ABIT AG - 2015-11-19 - OLG-Verfahrensbeschluss - Verschmelzung

1-26 W 4/15 fAktEl
31 0 80/06 [AktE]
Landgericht Düsseldorf
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
BESCHLUSS
in dem Spruchverfahren
betreffend den Verschmelzungsvertrag zwischen der
AMT Aktiengesellschaft
und der
an dem beteiligt sind
1.

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gegen
- Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin -
weitere Beteiligte:
hat der 26. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch die Vorsit-
zende Richterin am Oberlandesgericht vän 1, den Richter am Ober-

landesgericht
am 19.11.2015
und den Richter am Oberlandesgericht
beschlossen:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 29.05.2015 gegen den
Zwischenbeschluss der 1. Kammer für Handelssachen des Landge-
richts Düsseldorf vom 12.05.2015 wird als unzulässig verworfen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten dieses Beschwerdeverfahrens
einschliesslich der in der Beschwerdeinstanz den Antragstellern ent-
standenen notwendigen Auslagen sowie die Vergütung und Ausla-
gen der gemeinsamen Vertreter der aussenstehenden Aktionäre.
Der Geschäftswert wird auf 20.000 Euro festgeletzt.
Gründe
A.
Die Antragsteller sind ehemalige Aktionäre der ABIT Aktiengesellschaft,
die auf die Antragsgegnerin verschmolzen wurde.
Die ABIT AG war ein Unternehmen für Kredit- und Forderungsmanage-
ment mit dem Schwerpunkt Software und Dienstleistungen für die Kredit-
wirtschaft. ihre Aktien waren im amtlichen Handel der Wertpapierbörse in
Frankfurt notiert. Die Antragsgegnerin, nicht börsennotiert, war Aktionärin
der ABIT AG mit 62,48
Unter dem 21.12.2004 schloseen die ABIT AG und die Antragsgegnerin
eine Grundsatzvereinbarung über die Zusammenführung der beiden Ge-

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sellschaften durch Verschmelzung der ABIT AG auf die Antragsgegnerin.
Die beauftragte WirtschaftsprÜfungsgesellichaft
. I, die mit der Bewertung der beiden Gesellschaften zur
Ableitung des Aktienumtauschverhältnisses und des Barabfindungsange-
bots analog § 29 UmwG beauftragt wurde, ermittelte ein Umtauschver-
hältnis von 17 ABIT AG-Aktien zu 6 Stückaktien. der Antragsgegnerin und
mit Blick auf die verschmelzungsbedingte Beendigung der Börsennotie-
rung der ABIT AG-Aktie ein Barabfindungsangebot von 13,93 je im Um-
tausch gewährter .-AG Aktie. Die zum gemeinsamen Verschmel-
zungsprüfer bestellte ' Wirtschaftsprüfungsgesellschaft be-
stätigte das vorgeschlagene Umtauschverhältnis wie auch das ErwerbS-
angebot als angemessen. Die Hauptversammlung der ABIT AG stimmte (
am 21.06.2005 der Verschmelzung zu, die der Antragsgegnerin am
22 M6.2005.
Die Antragsteller und die gemeinsame Vertreterin der aussenstehenden
Aktionäre (Ausgleich) haben die im Verschmelzungsvertrag vorgesehenen
Leistungen für unzureichend gehalten und daher einen Antrag auf Ver-
besserung des Umtauschverhältnisses sowie die gerichtliche Bestimmung
einer angemessenen Barabfindung gestellt.
Mit Beweisbeschlüssen vom 20.01.2009 und 19.03.2009 hat das Landge-
richt Düsseldorf die Wirtschaftsprüferin zur Sachverständigen (
ernannt und beauftragt, das Umtauschverhältnisses und die Höhe der
Barabfindung gutachterlich zu überprüfen. In ihrem Gutachten vorn .
25.10.2010 hat sie - bei unterschiedlicher Anpassung der Bewertungspa-
rameter - Ertragswerte für die ABIT AG in einer Spanne von 44.581.351 Euro
bis 48.153.203 und für die Antragsgegnerin in einer Spanne von
256.465 Euro bis 277.020 Euro ermittelt. Daraus hat sie je Aktie der ABIT AG
eine Wertspanne von 5,31 bis 5,74 und je Aktie der AntragSgegnerin
eine solche von 15,47 bis 16,71 errechnet:
Nach Eingang des schriftlichen Gutachtens und Stellungnahmen der Be-
teiligten hat die Kammer mit Beschluss vom 13.05.2011 angeordnet, dass

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die Sachverständige ihr Gutachten vom 25.10.2010 schriftlich ergänzen
solle. Vorab sollte sie die voraussichtlich entstehenden Kosten der ergän-
zenden Begutachtung mitteilen. Die Kammer regte Vergleichsverhandlun-
gen an, die durch die gemeinsame Vertreterin der aussenstehenden Aktio-
näre geführt werden sollten. Mit Schreiben vorn 13.08.2012 teilte diese
das Scheitern der Vergleichsverhandlungen mit. Die Antragstellerin zu 18
sei als einzige Beteiligte nicht mit dem Vergleichsvorschlag einverstanden
gewesen. Darauf erteilte die Kammer den Hinweis, dasS sie nicht mehr
beabsichtige, das Ergänzungsgutachten gemäss' Beschluss vom
13.05.2011 einzuholen, sondern den UnternehmensWert schätzen wolle.
Mit Beschluss vom 15.11.2012 hat das Landgericht Düsseldorf dann die
Anträge einiger Antragsteller als unzulässig zurückgewiesen. In der Sache
hat es die angemessene Barabfindung auf 15,98 Euro je im Rahmen der Ver-
schmelzung für ABIT AG-Aktien im Umtausch gewährte Aktie der An-
tragsgegnerin festgesetzt und den Antrag auf Ausgleich durch bare Zu-
zahlung zurückgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der
Antragstellerin zu 18 und der Antragsgegnerin hat der Senat den Be-
schluss am 31.10.2013 aufgehoben und die Sache zur weiteren Aufklä-
rung an das Landgericht zurückverwiesen (BI. 1137 GA).
Nachdem der Bundesgerichtshof inzwischen seine frühere "Macrotron"-
Rechtsprechung mit Beschluss vom 8.10.2013 (Az. II ZB 26/12) aufgege-
ben hatte, hat die Antragsgegnerin geltend gemacht, dass das Spruchver-
fahren nunmehr nicht mehr statthaft sei. Zwar habe der Bundesgerichtshof
zum sogenannten "Downgrading" geurteilt, das Gericht habe jedoch um-
fasSend zum Delisting Stellung genommen, ohne weiter zu differenzieren,
vielmehr allgemein "vom Verlust der Börsennotierung" und "Rückzug von
der Börse" gesprochen. Damit werde auch bei dem hier vorliegenden "kal-
ten" Delisting das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht ver-
letzt. Bis zur gesetzlichen Neuregelung des § 29 Abs. 1 S. 1 UmwG im
Jahr 2007 könnten die Vorschriften des Spruchverfahrens nicht analog
angewendet werden, sei ein Spruchverfahren daher nunmehr nicht mehr
statthaft Bis zur Änderung des § 29 Abs. 1 S. 1 UmwG seien Aktionäre

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vor einer Beeinträchtigung durch das "kalte" Delisting nicht geschützt ge-
wesen. Es fehle an einer Regelungslücke. Eine Rückwirkung der Ände-
rung des § 29 Abs. 1 S. 1 UmwG im Jahr 2007 komme nicht in Betracht
und wäre rechtsstaatswidrig. Die Vorschrift habe bis dahin nur sogenannte
Mischverschmelzungen erfasst. Auch aus dem Umstand, dass im Ver-
schmelzungsvertrag eine Abfindung angeboten worden sei, könne nichts
hergeleitet werden. Die Geschäftsgrundlage für das Abfindungsangebot
sei entfallen. Die Barabfindung sei lediglich vor dem Hintergrund der da-
mals noch geltenden "Macrotron"-Rechtsprechung angeboten worden.
Auch sei eine vertragliche Vereinbarung über die Durchführung .des
Spruchverfahrens, den Zugang zu staatlichen Gerichten, nicht möglich.
Mit Schriftsatz vom 13.01.2014 (BI. 1181 GA) hat die Antragsgegnerin be-
antragt
1. die Anträge auf Bestimmung einer angemessenen Barabfindung als
unzulässig zu verwerfen,
2. hilfsweise die Anträge auf Bestimmung einer angemessenen Bar-
abfindung und die Anträge auf Verbesserung des Umtauschver-
hältnisses durch bare Zuzahlung zurückzuweisen.
Hiergegen haben sich die Antragsteller und die beiden Vertreter der au- (,
ssenstehenden Aktionäre gewandt. Die "Frosta"-Entscheidung des Bun-
desgerichtshofes betreffe nur das sogenannte ,Jeguläre" Delisting, sei
nicht auf das hier vorliegende sogenannte "kalte" Delisting übertragbar.
Die Rechtsprechung sei auch nicht rückwirkend anwendbar. Hier gehe es
nicht um den. blossen Rückzug von der Börse, sondern um eine Ver-
schmelzung durch Aufnahme, bei der das Aktieneigentum der Aktionäre
der ABIT AG in seiner Substanz betroffen sei. Der 2007 geänderte § 29
UmwG sei auch auf das hier vorliegende, noch nicht abgeschlossene Ver-
fahren anwendbar. Der Gesetzgeber habe 2007 regeln wollen, was sei-
nerzeit allgemeine Praxis gewesen sei. Die Antragsgegnerin müsse sich
im Übrigen an ihrem verbindlich abgegebenen Abfindungsangebot festhal-

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ten lassen. Auch das Bundesverfassungsgericht (Urteil vom 11.07.2012,
1 BvR 3142/07, 1 BvR 1569/08, AG 2012, 557) habe die im Rahmen der
Rechtsfortbildung entwickelte Abfindungspflicht nicht beanstandet.
Mit Zwischenbeschluss vom 12.05.2015 hat das Landgericht Düsseldorf
festgestellt, dass die Antrige auf Durchführung eines Spruchverfahrens
weiterhin zulässig seien. Die "Frosta"-Entscheidung des Bundesgerichts-
hofs sei nicht anwendbar, weil hier das sogenannte "kalte" Delisting zu
beurfeilen sei, bei dem eine börsennotierte Gesellschaft auf eine nicht
börsennotierte Gesellschaft verschmolzen werde. Es entfalle nicht nur die
Börsennotierung, sondern der Aktionär verliere mit der Verschmelzung
seine Eigentümerstellung an dem von der Verschmelzung betroffenen Un-
ternehmen. Es könne daher dahinstehen, inwieweit ein vor der Entschei-
dung des Bundesgerichtshofs eingeleitetes Spruchverfahren noch zuläs-
sig sei.
Mit Schreiben vom 29.05.2015 hat die Antragsgegnerin gegen diesen
Zwischenbeschluss Beschwerde eingelegt. Zur Begründung verweist sie
erneut auf die "Frosta"-Entscheidung des Bundesgerichtshofs: Diese Ent-
scheidung sei auch auf ein "kaltes" Delisting und damit den hier vorliegen-
den Fall übertragbar: Ein Spruchverfahren komme daher nicht mehr in
Betracht. Die Aktionäre der ABIT AG würden "voll" entschädigt, weil sie
dem Umtauschverhältnis entsprechend wertäquivalent Aktien an der An-
tragsgegnerin 'erhielten und gleichwertige Mitgliedschafts- und Vermö-
gensrechte an der neuen Gesellschaft erwerben würded. Vor der Ergän-
zung des § 29 UmwG habe de lege lata keine Abfindungspflicht bestan-
den. Im Übrigen hätte man ein Barabfindungsangebot dadurch umgehen
können, indem man im Zuge der Verschmelzung der ABIT AG auf die An-
tragsgegnerin zunächst deren Börsennotierung hergestellt hätte und dann
der Vorstand in einem zweiten Schritt die Gesellschaft - ohne Befragung
der Hauptversammlung und ohne Abfindungsangebot - von der Börse hät-
te nehmen können, Die Entscheidung erfasse auch laufende, noch nicht
abgeschlossene Spruchverfahren.

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Sie beantragt,
1. den Zwischenbeschluss aufzuheben,
' 2. die Anträge auf Bestimmung einer angemessenen Barabfin-
dung als unzulässig zu verwerfen.
Die Antragstellerin zu t 7, 8, 10, 11, 16 und 17 beantragen,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die "Frosta"-Entscheidung sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar
und stehe einem. Spruchverfahren hier nicht entgegen. Eine Abfindungs-
pflicht sei schon vor 2007 anerkannt gewesen und aus Vertrauensschutz-
gesichtspunkten geböten. Da die Antragsgegnerin sich bei der Ver-
schmelzung zur Zahlung einer Abfindung verpflichtet habe, komme es im
Übrigen auch nicht auf die Frage der Anwendbarkeit der "Frosta"-
Entscheidung an.
Die Beschwerde ist bereits unzulässig.
Die Beschwerde ist unzulässig, weil sie eine Zwischenentscheidung be-
trifft.
Überwiegend wird zutreffend in Spruchverfahren eine Beschwerde gegen
eine ZwischenentsCheidung grundsätzlich für unzulässig gehalten (Be-
schwerde nein: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.09.2014, 1-26 W 20/12
(AktE), AG 2015, 270; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.01.2011, 1-26
W 11/10 (AktE); OLG Frankfurt, Beschluss vom 03.11.2008, 20 W 455/08,
NZG 2009, 428; OLG München, Beschluss vom 10.11.2008, 31 Wx 87/08,

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NZG 2009, 40; Koch in Hüffer, AktG, 11. Auflage 2014, § 12 SpruchG,
Rn. 1; Beschwerde ja: Kubis in Münchener Kommentar, 4. Auflage 2015,
§ 12 SpruchG, Rn. 1, 4; nunmehr OLG Stuttgart, Beschluss vom
18.02.2015, 20 W 8/14, AG 2015, 326; OLG Thüringen, Beschluss vorn
20.03.2015; 2 W 353/14, AG 2015, 450; Beschwerde im Falle der Ausset-
zung ja: OLG München, Beschluss vom 14.03.2007, 31 Wx 7/07, NZG.
2007, 433). Das SpruchG sieht lediglich für die instanzabschliessende Ent-
scheidung die Beschwerde nach § 12 SpruchG vor. Eine Beschwerde ge-
gen eine ZWischenentscheidung kommt daher nicht in Betracht.
Teilweise wird eine Ausnahme in Fällen befürwortet, in denen unmittelbar
und in "einschneidender Weise" in Rechte des Beschwerdeführers einge-
griffen wird (vgl. OLG München, Beschluss vom 10.11.2008, 31 Wx 87/08,
NZG 2009, 40 m. w. Nachw.). Auch nach dieser Auffassung fehlt es jeden-
falls im vorliegenden Fall an einer besonderen Betroffenheit der Antrags-
gegnerin; es wird nicht in "einschneidender Weise" in ihre Rechte einge-
griffen. Das Verfahren ist hier bis zu einer landgerichtlichen Endentschei-
dung fortzusetzen, gegen die sich die Antragsgegnerin dann wenden
könnte. Soweit möglicherweise durch die Fortsetzung der Beweisaufnah-
me zusätzliche Kosten entstehen, etwa für die Einholung einer ergänzen-
den gutachterlichen Stellungnahme, begründet dies keine Betroffenheit "in
einschneidender Weise", sondern ist Teil des hinzunehmenden Prozessri-
sikos.
II.
Im Übrigen ist die Beschwerde aber auch unbegründet.
Das Landgericht hat zu Recht festgestellt, dass die vom Bundesgerichts-
hof in der "Frosta"-Entscheidung aufgestellten Grundsätze nicht auf den
vorliegenden Fall übertragbar sind.

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1.
Die 1. Kammer:für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf geht zu-
treffend davon aus, dass die Fälle des "echten" und "kalten" Delistings
nicht miteinander vergleichbar sind.
Bei dem "echten" Delisting erfolgt ein Widerruf der Zulassung von der Bör-
se, ohne dass die Aktiengesellschaft in ihrer Struktur verändert oder im
Übrigen beeinträchtigt wird. Hingegen verliert ein Aktionär im Rahmen ei-
ner Verschmelzung seine gesarinten Mitgliedschafts- und Vermögensrech-
te, die Gesellschaft und damit die Aktienbeteiligung gehen in einem neuen
Unternehmen auf. Durch die neuen Aktien: die der Aktionär im Rahmen
des festgelegten Umtauschverhältnisses erhält, wird er zwar an einer
"neuen" Aktiengesellschaft beteiligt, jedoch sinkt seine pnizentuale Betei-
ligung und damit sein Einfluss im neuen Unternehmen. Es handelt sich
hierbei um einen gravierenden Eingriff in die Rechte eines Aktionärs, der
nicht mit einem "echten" Delisting oder einem blossen "Downgrading" in ein
anderes Börsensegment vergleichbar ist. Vielmehr wird die Aktionärsstel-
lungals solche durch das "kalte" Delisting beeinträchtigt.
Hingegen wird durch den blossen Widerruf der Zulassung der Aktien von
der Börse lediglich die Handelbarkeit der Wertpapiere eingeschränkt So
hat auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung massgeblich da-
rauf abgestellt, dass "der Widerruf der Zulassung zum Handel im regulier-
ten Markt" nicht zu einer Beeinträchtigung des Aktieneigentums führe. Er
hat erläutert, dass die mitgliedschaftliche Stellung eines Aktionärs durch
den Rückzug von der Börse nicht beeinträchtigt werde. Die Entscheidung
änderte - vor dem Hintergrund des Urteils des Bundesverfassungsgerichts
vom 11.07.2012 (1 BvR 3142/07, 1 Be 1569108, AG 2012, 557) - spie-
gelbildlich die frühere "Macrotron"-Entscheidung (BGH, Urteil vorn
25.11.2002, II ZR 133/01, AG 2003, 273), bei der ebenfalls (nur) über den
blossen Widerruf der Börsenzulassung entschieden worden war.
Auch das Bundesverfassungsgericht hat lediglich auf den Rückzug von
der Börse und die damit verbundene Einschränkung der Handelbarkeit der

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Aktien abgestellt und nur insoweit einen Eingriff in den Schutzbereich des
Eigentumsgrundrechts des Aktionärs gemäss Art. 14 Abs. 1 GG verneint
(BVerfG, Urteil vom 11.07.2012, 1 BvR 3142/07, 1 BvR .1569/08, AG
2012, 557). Es hat andererseits keine Bedenken, dass für den Fall eines
vollständigen Rückzugs von der Börse von den Fachgerichten im Wege
einer Gesamtanalogie ein gerichtlich überprüfbares Angebot der Gesell-
schaft oder des Hauptaktionärs an die übrigen Aktionäre, Aktien zu erwer-
ben, zulässig sei und sich ein solches Verständnis im Rahmen der verfas-
sungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung halte. Das Bun-
desverfassungsgericht hat massgeblich darauf abgestellt, dass dem Aktio-
när durch den blossen Widerruf der Börsenzulassung keine Rechtsposition
genommen werde, die Substanz des Anteilseigentums in seinem mitglied-
schaftsrechtlichen und seinem vermögensrechtlichen Element unbedintii
rächtigt bleibe. Dies ist im vorliegenden Fall jedoch anders, weil der Aktio-
när durch die Verschmelzung seine Mitgliedschafts- und Vermögensrechte
an der bisherigen Gesellschaft verliert, das Unternehmen in einer neuen
Gesellschaft aufgeht. So hat auch das Bundesverfassungsgericht explizit
- und u.a. durch den Bezug u. a. auf § 29 UmwG - klargestellt, dass der
Verlust des regulierten Marktes der Börse als "Marktplatz ... mit keiner der
von den Fachgerichten zur Analogiebildung herangezogenen Regelungen
(§§ 305, 320d,.327b Aktiengesetz, §§29, 207 Umwandlungsgesetz)" ver-
gleichbar sei.
Es ist daher sachgerecht, in den Fällen des "kalten" Delistings eine Barab-
findung vorzusehen, wie es nun § 29 Abs. 1 5..1 2. Alt UmwG anordnet.
Der Gesetzgeber hat im Jahr 2007 die seinerzeit bereits übliche Barabfin-
dungspflicht gesetzlich normiert, ohne den damals geltenden Rechtszu-
stand in der Sache zu ändern (vgl. BayerNetter in Lutter, ürnwandlungs-
gesetz, 5. Auflage 2014; § 29, Rn. 3; Marsch-Barner in Kallmeyer, Um-
wandlungsgesetz, 5. Auflage 2013, § 29, Rn. 4a).- Wie bereits erläutert,
hat das Bundesverfassungsgericht keine Bedenken gegen eine entspre-
chende Rechtsfortbildung. Auch die Antragsgegnerin ist bei ihrem Barab-
findungsangebot ersichtlich davon ausgegangen, dass auch vor der Ände-
rung des § 29 Abs. 1 UmwG eine Barabfindung anzubieten war.

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Der Umstand, dass die Abfindungspflicht möglicherweise durch eine ent-
sprechende Gestaltung des Verschmelzungsvorgangs umgangen werden
könnte, führt ebenfalls nicht zu einer entsprechenden Ausdehnung der
vom Bundesgerichtshof für das "echte Delisting aufgestellten Grundsätze, .
2.
Da, die "Frosta"-Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht auf den vor-
liegenden Fall übertragbar ist, bedarf es keiner Entscheidung, ob die.
,,Frosta"-Grundsätze auch auf laufende; noch nicht abgeschlossene
Spruchverfahren anzuwenden sind (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss
vom 22.09.2014, 1-26 W 20/12 (AktE), AG 2015, 270; OLG München, Be-
schluss vom 28.01.2015,31 Wx 292/14, AG 2015, 277; OLG Stuttgart,
Beschluss vom 18.02.2015, 20 W 8/14, AG 2015, 326; OLG Thüringen,
Beschluss vom 20.03.2015; 2.W 353/14, AG 2015, 450; LG Stuttgart, 20.
Oktober 2014, Az: 31 0 27/13 KfH AktG, AG 2015, 210).
Die Kosten dieses Beschwerdeverfahrens einschliesslich der den Antrag-
stellern in der Beschwerdeinstanz entstandenen notwendigen Auslagen
trägt die Antragsgegnerin (§ 17 Abs. 1 SpruchG a. F. i. V. m. § 13 a Abs. 1
Satz 2 FGG). Da das Rechtsmittel der Antragsgegnerin keinen .Erfolg hat,
entspricht es der. Billigkeit, dass sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens
zu tragen und daher den übrigen Verfahrensbeteiligten die notwendigen
Kosten zu erstatten hat.
Die Bestimmung des Geschäftswertes für eine Beschwerde gegen eine
Zwischenentscheidung bestimmt sich nach § 30 Abs. 1 KostO. Auf Zwi-
schenentscheidungen im Spruchverfahren sind die §§ 11, 12 SpruchG
nicht anwendbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.011011,
1-26 W 11110 (AktE)). Auch § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG a.F. greift nicht
bei Zwischenentscheidungen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.08.2007,