Deutsche Hypothekenbank AG - 2008-08-05 - LG-Beschluss - Squeeze-out

3-5 0 15/08
verkündet lt. Protokoll
am 05.08.2008
LANDGERICHT FRANKFURT AM MAIN
BESCHLUSS
In dem Verfahren nach §§ 39a, 38b WpÜG über den Ausschluss der übrigen Aktionäre
der Deutschen Hypothekenbank (Actien-Gesellschaft) Hannover
an dem hier beteiligt ist
- Antragstellerin -
gegen

hat die 5. Kammer des Landgerichts Frankfurt am Main
durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht
und die Handelsrichter und
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.6.2008 beschlossen:

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Der Antrag vom 18.02.2008,
die stimmberechtigten, auf den Inhaber lautenden, nennwertlosen Stückaktien der Deutsche
Hypothekenbank (Actien-Gesellschaft) (ISIN: DE0008042003, WKN 804200), die nicht
bereits der gehören, werden gegen Gewährung
einer Abfindung in Höhe von PUR 36,09 je Stückaktie auf
übertragen;
auch in der Form des Hilfsantrags vorn 2.4.2008
die stimmberechtigten, auf den Inhaber lautenden, nennwertlosen Stückaktien der Deutsche
Hypothekenbank (Actien-Gesellschaft) (ISIN: DE0008042003, WKN 804200), die nicht
bereits der gehören, werden Zug und Zug gegen
Gewährung einer angemessen, von der
zu
zahlenden Abfindung in Höhe je Stückaktie auf
- übertragen;
wird zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.
Aussergerichtliche Kosten der Antragsgegner werden nicht erstattet.
Der Geschäftswert wird auf EUR 7.500.000,-- festgesetzt.

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Gründe
Die Deutsche Hypothekenbank (Actien-Gesellschaft) AG ist eine börsennotierte
Aktiengesellschaft mit Sitz in Hannover, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts
Hannover unter der Registernummer HRB 5602 und Berlin, eingetragen in das
Handelsregister des Amtsgerichts Berlin-Charlottenburg unter der Registernummer HRB 1 .
Das Grundkapital beträgt EUR 80.640.000,00 und ist in 13.440.000 auf den Inhaber lautende
Stückaktien mit einem anteiligen Betrag am Grundkapital in Höhe von EUR 6,00 je Aktie
eingeteilt.
Die Antragstellerin ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts nach deutschem
Recht mit Sitz in Hannover, Braunschweig und Magdeburg.
Am 11.11.2007 veröffentlichte die Antragstellerin ihre Entscheidung zur Abgabe eines
Übernahmeangebotes nach § 10 Abs. 1 S. I, Abs. 3 S. 1 WpÜG. Gegenstand dieses
Übernahmeangebotes an die Aktionäre der Deutsche Hypothekenbank war der Erwerb
sämtlicher auf den Inhaber lautenden und unter ISIN DE0008042003/WKN 804200
gehandelten nennwertlosen Stückaktien der Deutsche Hypothekenbank zum Preis von EUR
36,09 je Deutsche Hypothekenbank-Aktie. Die mit Datum vom 04.12.2007 durch die BaFin
zur Veröffentlichung gestattete Angebotsunterlage veröffentlichte die Antragstellerin nach §
14 Abs. 3 WpÜG am 05.12.2007. Die Frist für die Annahme des Übernahmeangebotes
begann am 05.12.2007 und endete am 02.01.2008, 24.00 Uhr MEZ Wegen der Einzelheiten
des Übernahmeangebots wird auf die zu der Akte gereichte Kopie (B1.22 ff d. A.) verwieset
Bis zum 2. Januar 2008, 24:00 Uhr (MEZ) ("Stichtag") wurde das Übernahmeangebot für
insgesamt 13.098.931 Deutsche Hypothekenbank-Aktien angenommen. Dies entspricht einem
Anteil von rund 97,462 % des Grundkapitals und der Stimmrechte an der Deutsche
Hypothekenbank.
Weiter erwarb die Antragstellerin in zeitlichem Zusammenhang, aber ausserhalb des
Angebotsverfahren insgesamt 20.153 Stückaktien der Deutsche Hypothekenbank am
28 12 2007 zu dem mit dem Angebotspreis gemäss Übernahmeangebot übereinstimmenden
Preis von EUR 36,09 in bar je Deutsche Hypothekenbank-Aktie.
Zwischen der Antragstellerin und vier Aktionären gab es zuvor unter dem Datum vom
11./12.11.2007 Vereinbarungen in denen sich diese Aktionäre z. Teil unwiderruflich

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verpflichteten, auf ein Übernahmegebot der Antragstellerin ihr die ihnen gehörenden Aktien
zu übertragen. Wegen der Einzelheiten dieser Vereinbarung (irrevocables) wird auf die zu der
Akte gereichten Kopien (BI. 87- 103 d. A.) verwiesen. Nach Veröffentlichung des
Übernahmeangebots erfolgte die Übertragung dieser Aktien.
Die Antragstellerin gab am 07. Januar 2008 gemäss Ziffer 9.4 der Angebotsunterlage bekannt,
dass sämtliche Angebotsbedingungen mit Ablauf der Annahmefrist eingetreten waren,
nämlich
a) die Mindestannahmeschwelle gemäss Ziffer 9.1 a) der Angebotsunterlage erreicht
worden war,
b) das Bundeskartellamt den Erwerb der Deutsche Hypothekenbank-Aktien freigegeben
hatte,
c) bis zum Ablauf der Annahmefrist keine Veröffentlichung der Deutsche
Hypothekenbank gemäss § 15 WpHG vorgenommen worden war, wonach über das
Vermögen der Deutsche Hypothekenbank oder eines Tochterunternehmens der
Deutsche Hypothekenbank das Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares Verfahren
eingeleitet, eröffnet oder beantragt wurde oder eine solche Massnahme bevorstünde,
d) bis zum Ablauf der Arniahmefrist weder ein Bankenmoratorium noch eine Einstellung
des Bank- oder Börsenverkehrs gemäss § 47 KWG betreffend die Deutsche
Hypothekenbank gewährt und/oder angeordnet worden war.
Die Übertragung der zum Verkauf eingereichten Aktien der Deutsche Hypothekenbank ist
gegen Zahlung des Angebotspreises am 08.01.2008 in bar erfolgt, indem die Antragstellerin
EUR 472.740.419,79 gegen Umbuchung der zum Verkauf eingereichten Aktien gezahlt hat.
Der Antragstellerin gehörten am 14.1.2008 entsprechend einem Anteil von rund 97,612 % des
Grundkapitals und der Stimmrechte an der Deutsche Hypothekenbank.
Mit Antragsschrift vom 11.1.2008 - eingegangen bei Gericht am 15.1.2008 - hatte die
Antragstellerin gern. § 39a WpÜG beantragt
"Die stimmberechtigten, auf den Inhaber lautenden, nennwertlosen Stückaktien der Deutsche
Hypothekenbank (Actien-Gesellschaft) (ISW: DE0008042003, IfICW 804200), die nicht
bereits der gehören, werden gegen Gewährung
einer Abfindung in Höhe von 6' 36,09 je Stückaktie auf
übertragen.

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Es wird festgestellt, dass sich die Abfindung je nennwertlose Stückaktie der Deutsche
Hypothekenbank (Actien-Gesellschaft) (ISIN: DE0008042003, WKN 804200), die nicht
bereits der gehören, gemäss Satz 1 ermässigt um
den Betrag, der zwischen dem Tag des Eingangs dieses Antrages beim Landgericht Frankfurt
und der Rechtskraft der Entscheidung gemäss § 39b, Abs. 5 WpÜG in Abwicklung eines
Hauptversammlungsbeschlusses der Deutschen Hypothekenbank (Actien-Gesellschaft) über
die Verwendung des Bilanzgewinns als Dividende an die Inhaber der nennwertlosen
Stückaktien verteilt (gezahlt) wird."
Das Gericht hat diesen Antrag im elektronischen Bundesanzeiger vom 30.1.2008 - dem
satzungsmässig einzigem Gesellschaftsblatt der Deutsche Hypothekenbank gern. § 39b
WpÜG bekannt gemacht.
Mit Antragschrift vom 18.2.2008 (BI. 155 d. A.) nahm die Antragstellerin den ergänzenden
Feststellungsantrag zurück und beantragt nunmehr noch,
"Die stimmberechtigten, auf den Inhaber lautenden, nennwertlosen Stückaktien der
Deutsche Hypothekenbank (Actien-Gesellschaft) (ISIN: DE0008042003, WKN
804200), die nicht bereits der gehören,
werden gegen Gewährung einer Abfindung in Höhe von EUR 36,09 je Stückaktie auf
übertragen."
Das Gericht hat diesen Antrag im elektronischen Bundesanzeiger vom 22.2.2008 bekannt
gemacht.
Mit weiteren Schriftsatz vom 2.4.2008 (BI. 501 f d. A.) beantragte die Antragstellerin als
Hilfsantrag,
"Die stimmberechtigten, auf den Inhaber lautenden, nennwertlosen Stückaktien der
Deutsche Hypothekenbank (Actien-Gesellschaft) (ISIN: DE0008042003, WKN
804200), die nicht bereits der gehören,
werden Zug um Zug gegen Gewährung einer angemessen, von der
zu zahlenden Abfindung je Stückaktie auf
übertragen."
Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen des § 39a Abs. 1, Abs. 3
WpÜG vorlägen. Sie sei Inhaber von (über) 95 % des stimmberechtigten Grundkapitals der

Deutsche Hypothekenbank und sie habe aufgrund des Angebots über 90 % des von Angebot
betroffenen Grundkapitals erworben. Bei der Berechnung der 90 % Grenze seien auch die
Aktien einzubeziehen, die sie aufgrund der sog. irrevocables erhalten habe. Die Vermutung
des § 39a Abs. 3 WpÜG sei daher eingetreten, wonach der Angebotspreis von 36,09 EUR
eine angemessene Abfindung sei. Diese Vermutung sei auch unwiderleglich.
Die Antragsgegner haben sich nach Bekanntmachung der Anträge im Bundesanzeiger an
Verfahren beteiligt und sind den Anträgen entgegen getreten.
Sie tragen vor, dass die Angebotsunterlage nicht alle vorgeschriebenen Angaben enthalten
habe. Das LG Frankfurt am Main sei nicht zur Entscheidung zuständig. Aus dem Antrag
ergebe sich weder Rechtsform noch Sitz der Antragstellerin. Als Körperschaft des
öffentlichen Rechts könne die Antragstellerin nicht von Enteignungsbestimmung rin. Private
Gebrauch machen. Der Erwerb der Aktien aufgrund des Angebots sei nicht nachgewiesen,
ebenso nicht die Eigentümerstellung der Antragstellerin.
Die §§ 39; 39b WpÜG entsprächen nicht der Übernahmerichtlinie; Diese verlange keine
unwiderlegliche Vermutung. Es fehlten Schutzmechanismen zugunsten der
Minderheitsaktionäre im Gesetz, u. a. fehle eine Bankgarantie für die Abfindung.
Die Vermutung des § 39a Abs. 3 WpÜG könne nicht unwiderleglich sein, da eine
unwiderlegliche Vermutung verfassungswidrig wäre, da dann kein voller Wertersatz geleistet
werden müsse.
Durch die Regelung des §§ 39a, 39b WpÜG werde die Hauptversammlungskompetenz
umgangen. Die Erwerbe aufgrund der Vorabvereinbarungen seien bei der Ermittlung, ob 90
% das Übemaluneangebot angenommen hätten, nicht zu berücksichtigen.
Zumindest sei kein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, da die Vereinbarungen mehr als
3 Wochen vor dem Angebot getroffen worden seien. Jedenfalls aufgrund der grossen Pakete
und des geringen Streubesitzes von 5,741 % könne die (Kapitalmarkt)Vermutung der
Angemessenheit nicht greifen.
Es werde bestritten, dass es zu diesen Vereinbarungen keine Nebenabsprachen gebe.
Zur Angemessenheit sei ein Sachverständigengutachten einzuholen. Es bestehe ein
Informationsgefälle zwischen der Antragstellerin, die eine due diligence bei der Deutsche
Hypothekenbank durchgeführt habe und den übrigen Aktionären.
Die übrigen Aktionäre hätten keinen aussagekräftigen Informationen über den Wert der
Deutschen Hypothekenbank.

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Jedenfalls sei eine Abfindung in Höhe von EUR 36,09 nicht angemessen. Dies ergebe sich
aus den in 2001, 2002 vorgenommenen Unternehmensbewertungen der Deutschen
Hypothekenbank nach dem Ertragswertverfahren, wobei die tatsächlichen Gewinne die dort
angesetzten Planzahlen noch überschritten hätten. In diesen Bewertungen seien zudem ein zu
hoher Basiszins und zu hohe Thesaurierungen angenommen worden.
Die Ermittlung des Angebotsbetrags beruhe auf dem Buchwert, jedenfalls sei wegen der
geringen Überschreitung des Buchwerts die Abfindung nicht mehr angemessen.
Die Abfindung müsse jedenfalls den aktuellen Börsenkurs erreichen.
Die Erfahrungen aus anderen Übernahmen zeigten, dass Preise aufgrund von WpÜG
Angeboten unter den tatsächlichen Werten lägen.
Hilfsweise sei ein Spruchverfahren einzuleiten.
Das Landgericht Frankfurt am Main ist zunächst gern. § 39a Abs. 5 WpÜG zur Entscheidung
über den Antrag berufen. Soweit sich einzelne Antragsteller darauf beziehen, dass die vom
Bundesgesetzgeber hier gewählte bundesweite Zuständigkeitskonzentration gegen die
Länderautonomie verstosse und es nur den Ländern möglich sei, mittels Staatsvertrag eine
solche länderübergreifende Zuständigkeit zu schaffen, so wird übersehen, dass gem. Artikel
74 Abs. 1 Nr. 1 GG dem Bund u . a. für den Bereich der Gerichtsverfassung und gerichtliches
Verfahren die konkurrierende Gesetzgebung zukommt, d. h. er ggf. die Massstäbe der
sachlichen, funktionellen und örtlichen Zuständigkeit definieren kann. Macht er wie
vorliegend von diesem Recht durch die Bestimmung eines bundeseinheitlichen
Gerichtsstandes für Verfahren nach §§ 39a, 39b WpÜG Gebrauch, so kommt es auf
Ländervereinbarungen im Wege eines Staatsvertrages nicht mehr an.
Gegen den Antrag nach §§ 39a WpÜG kann auch nicht eingewendet werden, dass die
Angebotsunterlage nicht alle vorgeschriebenen Angaben enthalte. Wie sich aus § 12 Abs. 1
WpÜG ergibt, ist die Übertragung nach § 39a WpÜG davon unabhängig, vielmehr führen
unrichtige oder unvollständige Angabe in der Angebotsunterlage nur zu einer Haftung.

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Entgegen der Auffassung einiger Antragsgegner hat die Antragstellerin durch ihr
Übernahmeangebot vom 5.12.2007 mehr als 90 % des vom Angebot betroffenen
Grundkapitals i. S. d. § 39a Abs. 3 WpÜG erworben. Die vorliegend aufgrund der sog.
"irrevocable undertakings" erworbenen Aktien in Höhe von 44, 34 % sind in die 90 %
Schwelle einzubeziehen. Es kommt hier nicht darauf an, dass die dem Erwerb der Aktien
zugrunde liegende Vereinbarung ausserhalb des Angebotverfahrens geschlossen wurde,
nämlich zeitgleich bzw. ein Tag nach der Veröffentlichung der Entscheidung nach § 10
WpÜG am 11.11.2007 und entsprechende Verhandlungen vor der Veröffentlichung der
Entscheidung nach § 10 WpÜG stattgefunden haben dürften. Nach dem Wortlaut des § 39a
Abs. 3 Satz 3 WpÜG sind solche Aktien zu berücksichtigen, die der Bieter "aufgrund des
Angebots" erworben hat. Dies ist bei den sog. "in -evocable undertakings" hier der Fall, weil
hier erst die Aktien aufgrund des formellen Angebotverfahrens an die Antragstellerin
veräussert und übertragen wurden. Der Kaufpreis richtet sich nach dem Gegenwert, der auch
für die übrigen Aktionäre gilt (vgl. Paefgen WM 2007, 765; Ott WM 2008, 384, 389). Es ist
auch nicht ersichtlich und wird von den Antragsgegnern auch nicht substantiiert dargetan,
dass weitere Gegenleistungen über Nebenabreden vereinbart und geflossen sind.
Die Antragstellerin kann sich daher zunächst auf die gesetzliche Vermutung berufen, dass der
im Preis des Angebots von EUR 36,09 je Stückaktie auch im Rahmen der Aktienübertragung
nach § 39a Abs. 1 WpÜG durch Gerichtsbeschluss ein angemessener Preis ist, wobei
grundsätzlich die Vermutung einer marIctpreisorientierten Angemessenheitsvermutung nicht
zu beanstanden ist (vgl. hier im Einzelnen: Stöwe - Der Übernahmerechtliche Squeeze-out
Europ. Hochschulschriften Bd./Vol. 4628, S. 63 ff, 97 ff m.w.Nachw.).
Der in der Frist des § 39a Abs. 4 WpÜG gestellte Haupt- und Hilfsantrag auf Übertragung der
Aktien der Deutschen Hypothekenbank (Actiengesellschaft) gegen Gewährung einer von der
Antragstellerin zu zahlenden Abfindung in Höhe von EUR 36,09 je Stückaktie bzw.
hilfsweise einer angemessenen Abfindung ist jedoch letztlich unbegründet.
Entgegen der überwiegenden Auffassung in der Literatur (vgl. Santelmann in
Steinmeyer/Häger WpÜG, 2. Auf, § 39a Rn. 31 f.; Geibel/Süssmann WpÜG § 39a Rn. 15:
Holzborn/Müller in: HeidelbKomm AktG. §§ 39a-39c WpÜG / Anh. § 327a A1ctG Rn. 10, 12;
Krause BB 2004, 113, 118: Möller/Pötz.sch ZIP 2001, 1256, 1261; Hasselbach ZGR 2005.
387. 405ff.: DAV- Gutachten, S. 13: Hasselbach. ZGR 2005, 387. 405: ders., WuB II A §

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327a AktG 2.06; Austmann/Mennicke NZG 2004, 846. 851: van Kann/Just DStR 2006, 328,
331; Krause, Wortprotokoll des Finanzausschusses vom 10.5.2006. Protokollnummer 16/16.
S. 5: Seibt/Heiser AG 2006. 301. 319; Meyer WM 2006, 1135, 1142; Arnold AG-R 2006,
R224: Dielcmann NJW 2007, 17: Wiesner ZIP 2004,343. 349; Stöwe, a.a.O. S. 103; a.A.:
HoptMülbert/Kumpan, AG 2005, 117: Heidel/Lochner in Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., § 39a
WpÜG Rn. 34 ff; Fraktion Bündnis90/Die Grünen, BT-Drs. 16/1541. S. 17; Neve NZG 2002,
1144, 1145; Maul/Muffat-Jeandet AG 2004, 221, 317; Mülbert NZG 2004, 633, 634;
Kiessling, Diss. im Erscheinen (Peter Lang Verlag) - Der übernahmerechtliche Squeeze-out
gem. §§ 39a, 39b WpÜG - S. 139) handelt es sich bei der Vermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3
WpÜG aber nicht um eine unwiderlegliche sondern um eine widerlegliche Vermutung.
Zunächst schliesst der Gesetzestext selbst den Gegenbeweis i. S. d. § 292 ZPO nicht
Während bei gesetzlichen unwiderlegbaren Tatsachenvermutungen, z. B. in § 22a AGBG, § 1
AFRG, § 3 AltTZG (in der Fassung v. 19.12.2007), § 1361b Abs. 4 BGB; Art. 233 § 2 Abs. 2
EGBGB, § 14 Abs. 4 LPartG, § 4 Abs. 2 UKlaG; § 15 Abs. 3 ZPOEG, im Gesetzestext
ausdrücklich von einer unwiderleglichen Vertnutung gesprochen wird, fehlt in § 39a Abs. 3
WpÜG ein derartiger Verweis auf die Unwiderleglichkeit. Zwar ging der Gesetzgeber
ausweislich der Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drs. 16/1003, S. 22; BT-Drucks. 16/1342 S. 6)
davon aus, dass die Vermutung in § 39 Abs. 3 Satz 3 WpÜG unwiderleglich sein solle, doch
bindet eine Äusserung des Gesetzesgebers die Gerichte letztlich nicht, wenn sie nicht im
Gesetzestext ihren Niederschlag gefunden hat (vgl. BGH, Besen v. 26.5.2008
- II ZB 23/07 -; BGH AG 2007, 629-631 = NZG 2007, 675 zur Zulässigkeit von
Nebeninterventionen bei der aktienrechtlichen Anfechtungsklage).
Eine Auslegung des Gesetzes als unwiderlegliche Vermutung der Angemessenheit würde
zudem gegen Art. 14 Abs. 1 GG verstossen, weshalb sie einschränkend und
verfassungskonform als widerlegliche Vermutung zu erfolgen hat. Die Zulässigkeit von
unwiderleglichen Vermutungen muss nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 30, 336, 353; 42, 176; 185; NJW 1981,.108) im
Lichte der Bedeutung des geschützten Grundrechts und der Folgen des Ausschlusses von
Gegenbeweisen beurteilt werden.
Eine Typisierung, die die Angemessenheit der Abfindung an das Erreichen einer bestimmten
Annahmequote knüpft, lässt sich zwar grundsätzlich zutreffend damit begründen, dass der
grosse Umfang der Akzeptanz einer Gegenleistung dafiir spricht, dass diese auch angemessen

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ist (vgl. Austmann/Mennicke NZG 2004, 846; 850; Kammerbeschluss vom 12.6.2007 -3-05
O 12/06 -), doch rechtfertigt dies aber keine Verletzung durch eine nicht angemessen
Abfindung im Einzelfall. Verfassungsgemäss ist solch eine typisierende Regelung nur solange,
wie ein Verstoss im Einzelfall entweder durch verfassungskonforme Auslegung der Vorschrift
oder durch eine Billigkeitsmassnahme abgewendet werden kann (so BVerfG zur
verfassungskonformen Auslegung v. 6. 12. 1972, 1 BYR. 230/70 und 1 BvR 95/71, BVerfGE
34, 165, 200, sowie v. 22. 6. 1977, 1 BvL 23/75, BVerfGE 45, 393, 400, v. 22. 6. 1995, 2
BvR 552/91, BVerfGE 93, 165 = DStR 1995, 1348).
Durch die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG wird auch das Aktieneigentum geschützt. Die
Aktie verbrieft dabei nicht nur die vermögensrechtliche Komponente, die durch
Privatnützigkeit und Verfügungsbefugnis gekennzeichnet und damit Ausdruck der
vermögensmässigen Persönlichkeitsentfaltung ist (vgl. BVerfGE 24, 367, 389). Sie umfasst
auch die mitgliedschaftliche Stellung in einer Aktiengesellschaft. Beim Ausschluss von
Minderheitsaktionären handelt es sich um Inhalts- und Schrankenbestimmungen der
Eigentumsgarantie nach Art. 14 Abs. 1 GG. Hier hat der Gesetzgeber einen weiten
Gestaltungsspielraum, in dessen Rahmen er das Interesse des einzelnen Aktionärs auf Erhalt
seines Aktieneigentums ökonomischen Gründen grundsätzlich unterordnen kann (vgl.
BVerfGE 14, 263; BVerfGE 100, 289; BVerfG NZG 2000, 117; zum aktienrechtlichen
Squeeze-out insbes. BVerfG Beschl. v. 30.5.2007 -1 BvR 390/04 - AG 2007, 544 = NZG
2007, 587). Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die grundlegende Entscheidung der
Verfassung für das Privateigentum nicht über Gebühr verkürzt wird. Um dies zu
gewährleisten, hat das Bundesverfassungsgericht Kriterien entwickelt, die beim
Zwangsausschluss von Minderheitsaktionären erfüllt sein müssen, um den Anforderungen des
Art. 14 GG zu genügen. Bisher sind hierzu im Wesentlichen vier Entscheidungen ergangen.
Im Feldmühleurteil (BVerfGE 14, 263) ging es um die Verfassungsgemässheit des § 15
UmwG a. F.. Im Ergebnis hat das BVerfG dies bejaht und damit begründet, dass der
Gesetzgeber aufgrund seiner Einschätzungsprärogative befügt sei, das Eigentum an den
Aktien zugunsten gesamtwirtschaftlicher Erwägungen einzuschränken. Der (internationale)
Wettbewerb gebiete es, den Gesellschaften grosse Handlungsspielräume zu gewähren. Die
Vorschriften, die dem Schutz von Minderheiten von Aktionären dienten, seien dabei
hinderlich. Allerdings sei Voraussetzung für eine Herausdrängung dieser Minderheit, dass ihr
wirksame Rechtsbehelfe gegen einen Missbrauch wirtschaftlicher Macht durch den
Hauptaktionär zur Verfügung stünden. Ausserdem müsse sie für den Verlust ihrer

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Rechtsposition wirtschaftlich voll entschädigt werden. Dabei genüge eine Entschädigung für
den Vermögensverlust, hingegen sei der Verlust der Mitgliedschaft an der Gesellschaft bei
einer Minderheit von höchstens 25% als gering zu bewerten, da von dieser keine wesentliche
Entscheidungsmacht mehr ausginge.
Die Grundentscheidung aus dem Feldmühleurteil wurde hinsichtlich der Berechnung der Ent-
schädigung der Aktionäre im Urteil DAT/Altana v. 27.4.1994 -1 BvIt. 1613/95 - (BVerfGE
100, 289 = AG 1999, 567) vom Bundesverfassungsgericht präzisiert. Es verstosse gegen Art.
14 GG, bei Bemessung der Abfindung der ausscheidenden Aktionäre den Börsenkurs des
Unternehmens ausser Betracht zu lassen. Grundsätzlich bestünden keine Bedenken, die
Ertragswertmethode zur Berechnung der Abfindung zu verwenden. Jedoch garantiere Art. 14
GG, dass der Aktionär die volle Entschädigung, also den wahren inneren Wert des
Unternehmens, für den Verlust seines Aktieneigentums erhalte. Dies sei nur dann -
gewährleistet, wenn der Kurswert, der bei börsennotierten Unternehmen regelmässig mit dem
Verkehrswert übereinstimme, neben dem Ertragswert in die Berechnung mit einfliesse. Der
Kurswert müsse immer die untere Grenze der Abfindung bilden. Der Börsenkurs könne nur in
Ausnahmen ausser Betracht bleiben, beispielsweise wenn längere Zeit kein Handel mit dem
betreffenden Papier stattgefunden habe.
In den Moto Meter-Entscheidungen, Beschluss vom 23.08.2000 - 1 BvIt. 68/95 und 147/97 -
(NZG 2000, 1117 = AG 2001, 42) führt das Bundesverfassungsgericht dann aus, es verstosse
gegen die Eigentumsgarantie, wenn in fachgerichtlichen Verfahren nicht überprüft würde, ob
die Abfindung von ausscheidenden Minderheitsaktionären angemessen sei. Eine solche
Prüfungspflicht der Gerichte könne auch nicht durch die Überprüfung durch einen
Sachverständigen ersetzt werden.
Mit Beschluss vom 30.5.2007 -1 BvR, 390/04 (NZG 2007, 587= AG2007, 544) hat das
BVerfG über die Verfassungsmässigkeit der §§ 327a ff. AktG entschieden. Hier hat es eine
Verfassungswidrigkeit dieser Regelungen verneint, da der Gesetzgeber dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit von grundrechtsrelevanten Massnahmen ausreichend Rechnung getragen
habe. Art. 14 GG erfordere aber, dass es sich bei den auszuschliessenden Anteilseignern um
eine kleine Minderheit ohne relevanten Einfluss auf die Unternehmenspolitik handele, und
dass eine volle wirtschaftliche Entschädigung für den Verlust des Aktieneigentums
gewährleistet sei. Letzteres sei dadurch hinreichend gesichert, dass ein unabhängiger
gerichtlicher Prüfer die Abfindung bestimme und etwaige Fehleinschätzungen des Gutachters
jederzeit durch ein einzuleitendes Spruchverfahren überprüft werden könnten.

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Aus dieser verfassungsrechtlichen Rechtsprechung ergibt sich, dass ein Ausschluss von
Minderheitsaktionären nur unter drei Voraussetzungen verfassungsrechtlich unbedenklich ist.
Es müssen die auszuschliessenden Aktionäre eine volle wirtschaftliche Entschädigung für den
Verlust des Aktieneigentums erhalten, wobei der Börsenkurs des Unternehmens regelmässig
die Untergrenze der zu leistenden Abfindung darstellen soll, weil der Aktionäre mindestens so
zu stellen ist, als habe er eine freiwillige Deinvestitionsentscheidung getroffen. Eine volle
wirtschaftliche Entschädigung ist nur dann gegeben, wenn der ausgeschlossene Aktionär, den
wahren Wert seiner Beteiligung erhält und die Angemessenheit der geleisteten Abfindung
muss überprüfbar sein.
Eine Vorlage gern. Art. 100 Abs. 1 GG an das Bundesverfassungsgericht kommt nicht in
Betracht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht besteht die in
Art. 100 Abs. 1 GG und § 80 BVerfGG geregelte Vorlagepflicht nur dann, wenn das Gericht
eine entscheidungserhebliche Gesetzesvorschrift für verfassungswidrig erachtet. Wie eine
Norm des einfachen Rechts auszulegen ist, ist jedoch zunächst grundsätzlich Sache des dafür
allgemein zuständigen Gerichts (vgl. BVerfGE 18, 85 [92f.] = NJW 1964, 1715). Ist es der
Auffassung, eine Vorschrift, über deren Auslegung Streit besteht, sei nur bei einer bestimmten
Auslegung mit der Verfassung vereinbar, muss es seiner Entscheidung diese Auslegung zu
Grunde legen und darf nicht das Bundesverfassungsgericht anrufen (vgl. BVerfG NJW-RR
2000, 1309 m. w_ Nachw.)
Die hierdurch gebotene verfassungemässe Auslegung als widerlegliche Vermutung steht auch
nicht in Widerspruch zu höherrangigem Europarecht, so dass auch eine Vorlage an den
Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 EGV ausscheidet.
Entgegen der Auffassung der Bundesregierung (vgl. BT-Drucks. 16/1342 S. 6 zu Nr. 9)
verlangt Art. 15 der Übernahmerichtlinie (R 04/25), die mit den §§ 39a f WpÜG umgesetzt
werden sollte, nicht die Annahme einer unwiderleglichen Vermutung (a. A. auch Santelmann
in Steinmeyer/Häger, WpÜG, 2. Aufl. § 39a Rz. 11).
In der deutschen Übersetzung bestimmt Art. 15 Abs. 5 der Richtlinie:
"Bei einem freiwilligen Angebot in den in Absatz 2 Buchstaben a) und b) vorgesehenen
Fällen gilt die im Angebot angebotene Abfindung dann als angemessen, wenn der Bieter

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durch die Annahme des Angebots Wertpapiere erworben hat, die mindestens 90% des vom
Angebot betroffenen stimmberechtigten Kapitals entsprechen."
Aus Art. 15 V Unterabs. 2 der Übemahmerichtlinie ergibt sich zumindest auf den ersten Blick
nicht eindeutig, ob die Angemessenheitsvermutung dem Gegenbeweis zugänglich sein soll, so
dass auch hier eine Auslegung geboten ist, d. h. dass der Wortlaut zumindest die Annahme
einer unwiderleglichen Angemessenheitsvermutung nicht ausschliesst.
Die Auslegung sekundären Gemeinschaftsrechts folgt grundsätzlich den allgemeinen
Auslegungsregeln, richtet sich also nach Wortlaut, Historie, Systematik und Sinn und Zweck.
Dabei muss erste Auslegungsform nach der Rechtsprechung des EuGH (EuGH, C-106/89.
Slg. 1990, 1-4135 (Marleasing), Rn. 8; EuGH 14/83. Slg. 1984. 1891 (von Colson), Rn. 28;
vgl. auch Roth, EWS 2005, 385. 389 immer der Wortlaut der betreffenden Vorschrift sein,
weil ein eindeutiger Wortsinn grundsätzlich bindend für die Rechtsanwendung ist (vgl. auch
BGHZ 46, 74).
Das Fehlen einer Möglichkeit des Widerlegens der Vermutung belegt aber nicht, dass die
Formulierung "gilt als angemessen" im Umkehrschluss zwingend für die Unwiderleglichkeit
der Angemessenheit spricht. In der deutschen Gesetzesterminologie wird bei
unwiderleglichen Vermutung (s. o) dies regelmässig vielmehr im Gesetzestext ausdrücklich
festgehalten.
Bei der Auslegung von Gemeinschaftsrecht bietet sich dabei der Vorteil, auch andere
europäische Sprachfassungen mit einbeziehen zu können. Dabei ist zu Grunde zu legen, dass
sich das Europäische Parlament und der Rat der Europäischen Union über den Inhalt der
Richtlinie einig waren und im Kern somit auch Einmütigkeit darüber herrschte, ob die
fragliche Vermutungsregelung dem Gegenbeweis zugänglich sein sollte oder nicht. Wäre dies
nicht so, bedeutete dies, dass die Ausgestaltung der Angemessenheitsregelungen den
Mitgliedstaaten frei stünde. Die Folge wären unterschiedliche Regelungen in Europa, was
evident dem Ziel der Richtlinie, ein " levelplayingfield"des europäischen Übernahmerechts
zu schaffen, zuwiderlaufen würde. Somit sind die Richtlinienfassungen in anderen Sprachen
geeignet, einen Rückschluss für die Interpretation der deutschen Fassung zu ermöglichen.
Dabei ist abzustellen nicht auf die deutsche Fassung an sich, sondern vielmehr auf den
Grundgedanken, den die EU-Kommission mit der Richtlinie verfolgte..

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Von erheblicher Bedeutung ist zunächst die englische Fassung der Richtlinie, da der Bericht
der Winter-Kommission, der der Richtlinie massgeblich zugrunde lag, zunächst in englischer
Sprache abgefasst war und von einer widerleglichen Angemessenheitsvermutung ausging
("...rebuttably presumed to he fair..."). In der Begründung zu den Empfehlungen führt die
Expertengruppe weiter aus:
"The presumption of the price of the bid as the fair price should be rebuttable, so that it could
be challenged before courts or the anthority supervising the takeover bid in particular
circumstances."
Die englische Fassung des Art. 15 V Unterabs. 2 der Richtlinie lautet:
"Following a voluntary bid, in both of the cases referred to in paragraph 2(a) and (b); tlw
consideration offered in the bid shall be presumed to be fair where, through acceptance of the
bid, the offeror has acquired securities representing not less than 90 % of the capital carrying
voting rights compriseci in the bid."
Ausschlaggebend ist somit die Auslegung der Formulierung "shall be presumed". Das Verb
"to presume" wird im Deutschen allgemein mit "annehmen", "mutmassen" oder "unterstellen"
übersetzt, bezeichnet mithin einen Vorgang, der nicht sicher feststeht, sondern als Tendenz
widerlegbar ist. Soweit ersichtlich wird in englischer Gesetzesmethodik das Wort "to
presume" in der Formulierung "shall be presumed" ausschliesslich in einem Rahmen
verwendet, in dem der Beweis des Gegenteils möglich ist, z.B. den Asyluni and Immigration
Act 2004, Sec. 2 (8): ,A person shall be presumed for the purposes of this section not to have
a document with him if he falls to prduce it to an immigration oficer or official of the
Secretary of State an request" und der Children Act 1995. Sec. 99 (3): "a person twelve years
of age or more shall be presumed to be ofsufficient age and maturity lo have such
understanding".
Will das englische Gesetz eine unwiderlegliche Vermutung aufstellen, kommt die Formulie-
rung "shall be considered" zum Tragen, z. B. in Art. 2 (7) des Fees and Awards Regulations
Act 2007: "An area shall be considered to have always been part of the European Economic
Area." oder in Art. 3(1) des Environmental Protection Act 2006: "Items shall be considered to
be packaging if they fulfil the above definition without prejudice to other functions".

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Daraus lässt entnehmen, dass bei Annahme einer unwiderleglichen Vermutung die englische
Richtlinienfassung nicht das Wort "presumed", sondern vielmehr das Wort "considered"
verwendet hätte (vgl. hierzu auch Kiessling a.a.O. S. 80 ff m.w.Nachw.).
Die Heranziehung der französischen Fassung kommt zum gleichen Ergebnis, da auch dort
"presume6" und nicht "considere" verwendet wird (vgl. hierzu Kiessling a.a.O., S. 78 ff und
zur spanischen Fassung, Stöwe, a.a.O., S. 101; Mülbert NZG 2004, 633, 634).
Auch die historische Auslegung führt nicht zur Unwiderlegbarkeit der Vermutung in der
Richtlinie. Zu beachten ist dabei, dass die Richtlinie den Mitgliedstaaten die Wahl lässt, ob sie
den Ausschluss der Minderheitsaktionäre an die Voraussetzungen des Art. 15 II a) oder b) der
Richtlinie knüpfen wollen. Die Angemessenheitsvermutung des Art. 15 V Unterabs. 2 bezieht
sich sowohl auf die Alternative a) als auch b), will demnach also die gleichen Regelungen für
beide Alternativen treffen. Grundlage für die Ausgestaltung des Art. 15 II b) der Richtlinie
war die englische Regelung der Sec. 428 - 430F des Companies Act 1985(vgl. Rühland NZG
2006, 401,406). Diese sah eine widerlegliche Vermutung hinsichtlich der Angemessenheit der
Gegenleistung vor. Wenn demnach die Angemessenheitsvermutung im Rahmen von Art. 15 II
b) ÜbRL widerleglich sein soll, kann für Art. 15 II a) ÜbRL nichts anderes gelten. In beiden
Fällen muss also aufgrund des Einflusses des englischen Vorbildes ein Gegenbeweis gegen
die Angemessenheit der Gegenleistung zulässig sein. Auch wenn das deutsche
Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz sich zu Recht Art. 15 II a) ÜbRL bedient, ist wegen
der Gleichbehandlung der beiden Alternativen in Art. 15 V Unterabs. 2 ÜbRL von einer
widerleglichen Vermutung auszugehen.
Die EU-Kommission stellt in ihrem Richtlinienvorschlag auch ausdrücklich klar, dass man
den Empfehlungen der Expertengruppe (Winterkommission) mit der Umsetzung folgen wolle
und keine inhaltlichen Änderungen vorgenommen habe:
Im Übrigen wurden im gesamten Verlauf des Gesetzgebungsprozesses keine Änderungsanträ-
ge hinsichtlich dieser Regelungen gestellt. Wenn also die Kommission die Widerleglichkeit
des Expertenvorschlags übernehmen wollte und diese nach ihrem Willen in die Richtlinie
einfliessen sollte, bleibt aus Sicht der historischen Auslegung kein Raum für eine
unwiderlegliche Vermutung. Dies wird ausdrücklich von Hopt bestätigt

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(Hopt/MülbertiKumpan AG 2005, 109, 117), der Mitglied der siebenköpfigen Winter-
Kommission war, und ebenso betont von Maul (NZG 2005, 151, 157), die als Nationale
Expertin bei der EU-Kommission die Entwicklung der Übernahmerichtlinie begleitet hat.
Auch die Systematik der Richtlinie spricht gegen eine unwiderlegliche Vermutung. Es werden
nur Minimalstandards hinsichtlich der Angemessenheit der Abfindung aufgestellt
(Erwägungsgrund 25 der Richtlinie). Die Mitgliedstaaten können strengere Vorschriften
erlassen, wenn sie es bei der Umsetzung ins nationale Recht für geboten erachten Wenn die
Richtlinie aber wie der Gesetzgeber und die herrschende Literaturauffassung von einer
Unwiderleglichkeit der Angernessenheitsvermutung ausginge, würde die Eröffnung eines
Umsetzungsspielraumes keinen Sinn machen. In diesem Fall ginge die Vermutung immer
zugunsten der Angemessenheit der Abfindung. Damit wäre kein Spielraum mehr gegeben,
innerhalb dessen die Mitgliedstaaten nationale Regelungen erlassen könnten. Ausserdem wird
es im Erwägungsgrund 8 der Richtlinie den Mitgliedstaaten überlassen, "Rechte vorzusehen,
die in Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren gegen eine Aufsichtsstelle oder zwischen Parteien
des Angebots geltend gemacht werden können." Diese Klausel bezieht sich ihrer
systematischen Stellung innerhalb der anderen, teilweise speziellen Erwägungsgründe als
"allgemeiner Teil" auf die gesamte Richtlinie und somit auch auf Art. 15.
Auch Sinn. und Zweck der Richtlinie führen nicht zur Annahme der Vorgabe einer
unwiderleglichen Vermutung. Soweit Stimmen im Schrifttum die Auffassung vertreten, eine
Widerleglichkeit würde den hinter der Richtlinie stehenden Zweck untergraben (Santelmann
in Steiruneyer/fläger, WPÜG, 2. Aufl., § 39a Rz. 11; DAV-Gutachten S. 15) nämlich ein
zügiges und kostengünstiges Ausschlussverfahren im Anschluss an ein Übernahmeangebot
unmöglich machen, ist dem entgegen zu halten, dass sich aus der Richtlinie selbst nicht dieser
Zweck, ein schnelles Übernahmeverfahren zu gewährleisten, ergibt. Das Ziel des Art. 15 der
Richtlinie besteht darin, dem Hauptaktionär ein Instrument an die Hand zu geben, mit
welchem er durch Herausdrängung von Aktionärsminderheiten alle Gesellschaftsanteile auf
sich vereinen kann. Dieses Ziel wird von der Frage, ob es sich nun um eine widerlegliche oder
eine unwiderlegliche Vermutung handelt, nicht tangiert, sofern im Ergebnis ein angemessener
Preis für die Minderheitsanteile bezahlt wird. Erklärtes Ziel der Richtlinie hinsichtlich der
Angemessenheit der Abfindung ist es ausweislich Art. 15 V der Richtlinie, dass die
Mitgliedstaaten sicherstellen "dass eine angemessene Abfindung garantiert wird". Die Richt-
linie zieht somit die Sicherstellung einer angemessenen Abfindung einem schnellen Verfahren

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vor. Eine Angemessenheit kann aber durch einen Marktmechanismus nur indiziert werden,
eine endgültige Festlegung wird auf diesem Weg nicht erreicht. Somit müssen die
Mitgliedstaaten nach dem Willen der Richtlinie Instrumente schaffen, durch die die
Abfindung überprüfbar gemacht wird, um bei Bedarf eine Korrektur vornehmen zu können.
Dies ist nur durch eine widerlegliche Vermutung gewährleistet.
Die Interpretation, den Ausschluss der Minderheitsaktionäre nach § 39a WpÜG als ein
besonders zügiges Verfahren ausgestalten zu müssen, entstammt dem Willen des deutschen
Gesetzgebers. Er wollte ein Gegengewicht zu den oft mit Anfechtungsklagen belasteten
Verfahren nach den §§ 327a ff AlctG schaffen. Dieses Ziel des deutschen Gesetzgebers ist
aber für die Auslegung der Richtlinie selbst unbeachtlich.
Die an sich hier gegebene vermutete Angemessenheit der Abfindung wegen Erreichens des
Quorums nach § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG ist aber aufgrund des Vorbringen einiger
Antragsgegner nicht mehr gegeben, die gesetzliche Vermutung ist vielmehr erschüttet.
Es bestehen Anhaltspunkte dafür, dass EUR 36,09 je Stückaktie keine angemessene
Abfmdung sind. Diese Anhaltspunkte ergeben sich jedoch nicht aus den Überlegungen und
Darlegungen einiger Antragsgegner, dass in einer Vielzahl von aktienrechtlichen
Ausschlussverfahren, denen ein Übernahmeangebot voraus ging, eine höhere Abfindung
festgelegt wurde, als es dem Übernahmeangebot entsprach. Derartige behauptete allgemeine
Erfahrungen können eine konkrete Vermutung nicht erschüttern. Vielmehr ist für eine
derartige Erschütterung auf konkrete, die Zielgesellschaft betreffende Umstände abzustellen,
aus denen sich der die fehlende Angemessenheit der Abfindung aufdrängt.
Dies ist hier durch die Vorlage der Unternehmensbewertungen nach dem
Ertragswertverfahren für die Zielgesellschaft in den Jahren 2001 und 2002 sowie den
Geschäftsberichten 2004 bis 2006 der Zielgesellschaft (BI. 325 ff d. A.) gegeben. Selbst wenn
man den in diesen Planungsrechungen der Unternehmensbewertung ab 2007 angesetzten
nachhaltig erzielbaren Überschuss von 34,5 Mio. EUR ansetzt und nicht den sich aus dem im
Internet veröffentlichen Jahresabschluss 2007 ergebenden höheren Gewinn und jegliches
nicht betriebsnotwendige Vermögen aussen vor lässt, ergibt sich bei überschlägigen
Ertragswertberechungen unter Annahme dieser konstanten Überschusses ein den Betrag von

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EUR 36,09 übersteigender Abfindungswert (über EUR 39,40). Bei dieser überschlägigen
Berechnungen wurde beim Kapitalisierungszins entsprechend den Empfehlungen des IDW
ein Basiszins von 4,5 - wie er sich aus der Zinsstrulcturkurve aus Staatsanleihen( (IDW-
Fachnachrichten 2005, S. 555) zum Zeitpunkt der Antragstellung am 15.1.2008 (Durchschnitt
der letzten 90 Tage) ergibt - einem Risikozuschlag von 3,96 % bzw. 4,95 gern. TAX-CAPM
nach dem IDW SE1 (Fassung 2007), dem die Kammer allerdings (zuletzt Beschluss vom
13.11.2007 -3-05 0 174/04 -) und auch die obergerichtliche Rechtsprechung (zuletzt OLG
München v. 2.4.2008 - 31 Wx 85/06 -) sehr kritisch gegenüber steht, und einem
Wachstumsabschlag von 1,5 % bzw. 1,3 % jährlich gerechnet. Die Höhe des Risikozuschlags
und des Wachstumsabschlags wurde dabei der Kammer vorliegenden, im Jahre 2007 erstellen
Unternehmensbewertungen im Geschäftsfeld der Zielgesellschaft vergleichbarer
Unternehmen (Eurohypo AG, Corealcredit AG) entnommen. Selbst die günstigsten
Annahmen ergeben ein Abweichen nach oben gegenüber dem Angebotspreis von ca. 10 %,
was gegen die Angemessenheit spricht.
Eine Übertragung der Aktien entsprechend dem Hauptantrag, d.h. zu EUR 36,09 konnte daher
mangels Feststellbarkeit der Angemessenheit dieses Preises nicht erfolgen.
Eine Beweiserhebung zum Wert der Zielgesellschaft durch Einholung eines gerichtlichen
Sachverständigengutachtens kommt im Verfahren nach §§ 39a f WpÜG nicht in Betracht (a.
A. Heidenochner, Kapitalmarktrecht, 2. Auf., § 39a WpÜG Rz. 65; Santelmann in
Steinmeyer/Häger, WpÜG 2. Aufl. § 39b Rz. 14; Kiessling a.a.O. S. 144 f;), womit auch der
Hilfsantrag erfolglos bleiben musste, da das Gericht eine angemessene Abfindung - auch
nicht über den hier gegebenen Amtsermittlungsgrundsatz - nicht festlegen kann Regelungen
über eine etwaige Amtsermittlung oder Beweiserhebung zur Feststellung der angemessenen
Abfindung durch das Gericht enthalten die §§ 39a, 39b WpÜG nicht, insbesondere fehlt eine
Kompetenz des Gerichts, die Angemessenheit eigenständig wie im Spruchverfahren
festzusetzen (vgl. Santelmann in Steinmeyer/Häger, WpÜG 2. Aufl. § 39b Rz. 14; Kiessling
a.a.O. 207).
Einer Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zum
Untemehmenswert der Zielgesellschaft steht entgegen, dass diese nicht Beteiligte des
Verfahrens nach §§ 39a, 39b WpÜG ist, mithin eine nicht beteiligte (juristische) Person zum
Objekt einer gerichtlichen Beweiserhebung gemacht würde. Abgesehen davon, dass es schon
fragwürdig ist, inwieweit man formell am Verfahren unbeteiligte Dritte zum Objekt einer

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Beweiserhebung machen kann, zumal im Gegensatz zum gesetzlichen Spezialfall des § 372a
ZPO eine Mitwirkungspflicht nicht besteht und Zwangsmittel dem Gericht daher zur
Durchsetzung der Beweisanordnung nicht zur Verfügung stehen (vgl. Musielak, ZPO, 5. Aufl.
§ 144 Rz. 10 und § 403 Rz. 3; Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. § 144 Rz. 24), steht ein
Beweishindernis entgegen. Die amtswegige Anordnung einer Beweisaufnahme durch
Einholung eines Sachverständigengutachtens ist unstatthaft, wenn sie nur unter Verstoss gegen
eine Verschwiegenheitspflicht durchgeführt werden könnte. Dies ist in den §§ 144 Abs. 2,
142 Abs. 2 ZPO ausdrücklich gesetzlich geregelt und gilt als ein Grundsatz des Prozessrechts
auch im Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
§ 93 Abs. 1 Satz 3 AktG verpflichtet Vorstandsmitglieder über vertrauliche Angaben und
Geheimnisse der AG Stillschweigen zu bewahren. Unter den Geheimnisbegriff fallen
kaufmännische Informationen u. a. Marketingstrategie und Untemehmensplanung (vgl.
ICrieger/Sailer in Schmidt/Lutter, AlctG, § 93 Rz. 19; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG § 93
Rz. 152; Hüffer, AktG, 8.Aufl., § 93 Rz. 7), die aber für die Bewertung eines Unternehmens
benötigt werden. Diese Pflicht zur Verschwiegenheit gibt dem Vorstand auch ein Recht zur
Zeugnisverweigerung nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO (vgl. OLG Koblenz NJW-RR 1987, 809;
Hüffer, AktG, 8.Aufl. § 93 Rz. 9; Bürgers/Israel in Heidelberg Komm, AktG § 93 Rz. 53).
Eine Durchbrechung dieser Verschwiegenheitspflicht für den Vorstand der Zielgesellschaft ist
in §§ 39a, 39b WpÜG nicht gegeben. Im Verfahren nach §§ 39a f WpÜG wird dem Vorstand
der Zielgesellschaft nur gern. § 39b Abs. 5 S. 5 WpÜG die Pflicht auferlegt, den
rechtskräftigen Übertragungsbeschluss des Gerichts beim Handelsregister anzumelden. Eine
Verpflichtung zur Offenlegung von Informationen zu Bestimmung einer angemessenen
Abfindung enthält das Gesetz nicht.
Auch die Antragstellerin hat gegenüber dem Vorstand kein besonderes Auskunftsrecht, die
als Annex im gerichtlichen Verfahren eine Auskunftsverpflichtung des Vorstandes begründen
würde. Ein dem § 327b Abs. 1 Satz 2 AIctG entsprechendes Informationsrecht - was man u.
U. als Legitimation für die Auskunftserteilung bei der Beweiserhebung im Spruchverfahren in
den Fällen des § 1 Nr. 3 SpruchG ansehen könnte, in denen die zu bewertende Gesellschaft
ebenfalls nicht am Verfahren beteiligt ist - hat der Gesetzgeber dem Hauptaktionär bei dem
Ausschluss der Minderheitsaktionäre nach §§ 39a f WpÜG nicht eingeräumt. Es kann auch
dahingestellt bleiben, ob der Antragstellerin als Hauptaktionärin aus dem Gesichtspunkt des
faktischen Konzerns ein Auskunftsrecht zusteht. Soweit vertreten wird, dass dem

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herrschenden Unternehmen Auskunftsrechte wegen seiner Sonderstellung im Rahmen der
speziellen Sonderverbindung der §§ 17, 311 ff. AktG zustehen (vgl. Decher in:
Grosskommentar zum AktG, 4. Aufl., Rdnr. 348 zu § 131 m.w.Nachw.) beruht dies auf der
Überlegung, dass Informationen zur Ausübung der Leitungsmacht benötigt werden (zur
Fragwürdigkeit dieser Argumentation, vgl. Altmeppen NJW 2008, 1553 unter Hinweis auf
§ 76 AktG, wonach auch im faktischen Konzern das herrschende Unternehmen nur
"unverbindliche" Ratschläge erteilen kann und BGH Urt. V. 5.5.2008 - II ZR 108/07 -
BeckRS 2008, 11159). Vorliegend geht es aber nicht um Information im Rahmen einer
Konzernleitung sondern um solche, die der Bewertung dienen sollen, mithin auch von einem
derartigen etwaigen Informationsanspruch der Antragstellerin nicht erfasst sind. Eine analoge
Anwendung des § 327b Abs. 1 Satz 2 AktG ist nicht möglich. Es handelt sich um eine
Ausnahmevorschrift von Gleichbehandlungsgrundsatz der Aktionäre hinsichtlich ihres
Informationsrechts gegenüber der Gesellschaft. Dies zeigt, dass es sich nicht um eine
allgemeine gesellschafts- oder kapitalmarktrechtliche Regel handelt, die generell angewandt
werden könnte.
Gegen die Anordnung einer Beweisaufnahme zur Ermittlung der angemessenen Abfindung
im Verfahren nach §§ 39a, 39b WpÜG spricht auch, dass nicht sichergestellt ist, wie die
Rechte der Minderheitsaktionäre der Zielgesellschaft hierbei gewahrt werden können, die sich
nicht am Verfahren beteiligen. Die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters wie in § 6
SpruchG ist nicht vorgesehen, womit auch gütliche Beilegung des Konflikts durch Einigung
der Beteiligten über deine angemessene Abfindung entsprechend § 11 Abs. 2 SpruchG
ausscheidet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 39b Abs. 6 Satz 7 und 8 WpÜG. Danach ist in allen
Fällen der Antragsteller Schuldner der Gerichtskosten.
Weiter findet danach eine Kostenerstattung det aussergerichtlichen Kosten der Antragsgegner
durch den Antragsteller grundsätzlich nicht statt, es sei denn, die Billigkeit gebietet eine
andere Entscheidung. Dies ist hier nicht der Fall. Im Hinblick darauf, dass im vorliegenden
Verfahren erstmals in einem gerichtlichen Verfahren über die Voraussetzungen der §§ 39a f
WpÜG entschieden wurde insbesondere, ob es sich bei der Vermutungsregeln des § 39a Abs.
3 WpÜG um eine unwiderlegliche oder widerlegliche Vermutung handelt und die Kammer
trotz des geäusserten entgegenstehenden Willens des Gesetzgebers aus verfassungsrechtlichen
Gründen von einer widerleglichen Vermutung ausgeht und nur deswegen der Antrag letztlich