Deutsche Telephonwerke und Kabelindustrie AG - 2006-10-16 - OLG-Beschluss - Verschmelzung

Kammergericht
Beschluss
Geschäftsnummer: 2 W 27/01
98 AktE 14/90 Landgericht Berlin
In dem Spruchstellenverfahren
gegen
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hat der 2. Zivilsenat des Kammergerichts durch den Vorsitzenden Richter am Kammergericht
und die Richter am Kammergericht und in der Sitzung
am 16. Oktober 2006 beschlossen:
Auf die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der Kammer für
Handelssachen 98 des Landgerichts Berlin vom 5. Januar 2001 unter Zurückweisung der
Beschwerde der Antragsteller geändert:
Die Anträge der Antragsteller zu 1) und zu 2) werden zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens und die gerichtli-
chen Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die aussergerichtlichen Kosten des Beschwerde-
verfahrens tragen die Antragsteller.
A.
Der Antragsteller zu 1) hielt jedenfalls ursprünglich fünf Aktien im Nennbetrag von jeweils 50,00
DM an der Deutsche Telephonwerke und Kabelindustrie AG (folgend: DeTeWe (alt)), die auf die
(folgend: i) verschmolzen wurde.
Die Antragstellerin zu 2) hielt zwei Aktien an der DeTeWe (alt). Nach der Verschmelzung über-
nahm die die Firma der auf sie verschmolzenen Gesellschaft (folgend:
Später wurde ihrerseits durch Übertragung des Vermögens unter Ausschluss der
Abwicklung auf die damals in Mannheim ansässige Antragsgegnerin umgewandelt (vgl. das Veu
fahren 98 AktE 19/90 Landgericht Berlin; beim Senat zu 2 W 148/01 anhängig
Die Antragsteller sind der Auffassung, dass das im Verschmelzungsvertrag vom 27: April 1990
betreffend die Verschmelzung der DeTeWe (alt) auf vorgesehene Um-
tauschverhältnis zu niedrig bemessen ist und beantragen im vorliegenden Verfahren dessen ge-
richtliche Nachprüfung.
Hauptaktionäre der mit einem Grundkapital von 70 Mio. DM ausgestatteten waren
bis zum Ende des Jahres 1988 und
. Diese veräusserten Ende 1988 ihre 98prozentige Beteiligung an der
zu einem Kaufpreis von 420 Mio. DM an in Mannheim
Die hielt ihrerseits 94,31 % der Aktien an der DeTeWe (alt), die mit einem Grund-
kapital von 30 Mio. DM ausgestattet war.
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Im Verschmelzungsvertrag vom 27. April 1990, dessen Inhalt am 11. Mai 1990 zusammen mit der
Einladung zu der am 21. Juni 1990 stattfindenden Hauptversammlung der DeTeWe (alt) im Bun-
desanzeiger bekannt gemacht worden war, vereinbarte mit der DeTeWe (alt),
dass die DeTeWe (alt) ihr Vermögen als Ganzes mit allen Rechten und Pflichten unter Ausschluss
der Abwicklung im Wege der Verschmelzung mit Wirkung zum 31. Dezember 1989 auf die An-
tragsgegnerin übertrug. In § 2 Ziff. 1 des Verschmelzungsvertrags war vorgesehen, dass die
den Personen, die neben ihr Aktionäre der DeTeWe (alt) waren und auf die nomi-
nal 1.705.800,00 DM des Grundkapitals entfielen, als aussenstehenden Aktionären für insgesamt
3.070.450,00 DM ihres nominellen Grundkapitals Inhaberaktien mit Gewinnberechtigung ab 1.
Januar 1990 zu gewähren hatte. Danach erhielt jeder Betroffene ausgehend von einem Um-
tauschverhältnis von 1 : 1, 77, aufgerundet auf 1 : 1,8 für jeweils fünf Aktien der DeTeWe (alt) im
Nennbetrag von 50,00 DM neun Aktien der aufnehmenden Gesellschaft zum selben Nennbetrag.
Die dafür erforderlichen Aktien stellte die auf Grund einer unwiderruflichen Erklärung
unentgeltlich zur Verfügung.
Die Vorstände der verschmelzenden Gesellschaften hatten das Umtauschverhältnis von 5': 9 aus
den von ihnen angenommenen Unternehmenswerten ermittelt. Diese wurden gemäss dem Bericht
vom 2. Mai 1990 der durch das Amtsgericht Charlottenburg zur gemeinsamen Verschmelzungs-
prüferin bestellten
für angemessen erklärt. Dies entsprach dem Ergebnis, zu dem zuvor schon
(folgend:
und
(folgend: ) in ihrer gutachterlichen Stellungnahme zum Unternehmenswert vom 9. April
1990 gelangt waren.
Die Hauptversammlungen der zu verschmelzenden Gesellschaften stimmten dem Vertrag vom 27.
April 1990 mit ausreichenden Mehrheiten zu. Auf der Hauptversammlung der DeTeWe (alt) er-
klärten die Antragsteller ihren Widerspruch gegen die Verschmelzung zu Protokoll des beurkun-
denden Notars.
Die Eintragung der Verschmelzung ins Handelsregister erfolgte am 1. August 1990 und wurde am
29. August 1990 im Bundesanzeiger bekannt gemacht. Dies ist nach § 3 der Satzung der DeTe-
We Kabel AG das einzige Blatt, in dem Handelsregistereintragungen bekannt gemacht werden.
Die übernahm zunächst die Firma der auf sie verschmolzenen Gesellschaft
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In der Folgezeit wurde die Gesellschaft ihrerseits durch Übertragung ihres Vermögens auf die be-
reits bestehende in Mannheim unter Aus-
schluss der Abwicklung auf die Antragsgegnerin umgewandelt (Verfahren
Die Antragsteller haben mit ihren am 1. und 15. Oktober 1990 beim Landgericht eingegangenen
Anträgen geltend gemacht, das Umtauschverhältnis sei unangemessen. Sie haben eine bare Zu-
zahlung verlangt, die dem Verkehrswert ihres Aktienbestandes entspricht.
Das Landgericht hat aufgrund der Beweisbeschlüsse vom 22. Juli 1992 und 27. Januar 1993, we-
gen deren Inhalt auf BI. 1 104, 105, 105 R d.A. Bezug genommen wird, Beweis erhoben durch die
Einholung eines schriftlichen Gutachtens der
als Sac h-
verständige. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten
vom 12. September 1997 und die ergänzende Stellungnahme der Wirtschaftsprüfer und
vom 29. Dezember 1999 Bezug genommen.
Durch Beschluss vom 5. Januar 2001 hat das Landgericht angeordnet, dass die Antragsgegnerin
den Antragstellern zum Ausgleich des zu niedrig bemessenen Umtauschverhältnisses aus dem
Verschmelzungsvertrag vom 27. April 1990 eine bare Zuzahlung in Höhe von 30,39 DM für eine
Aktie der früheren DeTeWe Kabel AG im Nennbetrag von 50,00 DM nebst 5 % Zinsen seit dem
29. August 1990 zu zahlen hat.
Das Landgericht ist zu der Überzeugung gelangt, dass die Antragsteller auf der Grundlage der
Bedingungen des Verschmelzungsvertrages nicht vollständig entschädigt wurden, weil der Ver-
kehrswert der bisher an der übertragenden Gesellschaft gehaltenen Beteiligung über dem Wert
der ihnen im Verschmelzungsvertrag 'zugestandenen Aktien liege.
Zwar sei zur Ermittlung des Verkehrswerts ihrer Beteiligung an der übertragenden Gesellschaft
nicht einseitig auf den Börsenkurs ihrer Aktien abzustellen. Soweit sich die Antragsteller demge-
genüber auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bezögen, nach der im Fall von
Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen und der Eingliederung einer Gesellschaft in eine
andere Gesellschaft für die Ermittlung des Verkehrswertes der Beteiligungen auf den Börsenkurs
der Aktien als Untergrenze abzustellen sei, sei diese nicht einschlägig. In den vom Verfassungs-
gericht entschiedenen Fällen sei es immer nur um die Ermittlung des Wertes einer Gesellschaft
gegangen, während es in Verschmelzungsfällen darauf ankomme, eine Wertrelation zu ermitteln,
aus der sich das Umtauschverhältnis ergebe. Wenn in Verschmelzungsfällen auf der Seite der
übertragenden Gesellschaft ein "Börsenwert" zu Grunde gelegt werde, der über dem Wert liege,
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der sich bei Anwendung der herkömmlichen Ertragswertmethode ergebe, würde - wenn auch der
Wert des übernehmenden Unternehmens nach der Ertragswertmethode ermittelt werde - unzu-
lässig in das Eigentumsrecht ihrer Aktionäre eingegriffen.
Stelle man dagegen für beide Unternehmen auf den Börsenkurs ab, ergebe sich jedenfalls kein
Zuzahlungsanspruch der Antragsteller, der über dem liege, der ihnen zuerkannt worden sei. Un-
abhängig von der Frage, ob man für die Ermittlung des durchschnittlichen Börsenkurses einen
Referenzzeitraum von fünf Monaten oder zwei Jahren heranziehe, sei nicht einmal festzustellen,
dass den Antragstellern im Verschmelzungsvertrag ein unangemessenes Angebot gemacht wor-
den sei.
Von den Börsenkursen könne für die Ermittlung der Verkehrswerte der Unternehmen vorliegend
aber nicht ausgegangen werden, weil der Antragsgegnerin der Nachweis gelungen sei, dass der
Verkehrswert dem Börsenkurs nicht entsprach. Eine Vielzahl von Anbietern und Nachfragern -
Voraussetzung dafür, dass der Börsenkurs mindestens dem Verkehrswert des Unternehmens
entspreche - habe es nicht gegeben. Aus dem Kurssprung der Aktien der DeTeWe (alt) nach Be-
kanntgabe des Verschmelzungsvertrages ergebe sich, wie anfällig der Kurs für spekulative Ein-
flüsse gewesen sei.
Auf Grundlage der danach heranzuziehenden Ertragswertmethode ergebe sich auf der Grundlage
des eingeholten Sachverständigengutachtens, dass das Umtauschverhältnis im Verschmelzungs-
vertrag zu niedrig bemessen worden sei.
Im Unterschied zum Verschmelzungsgutachten sei dem Börsenkurs über die Berücksichtigung
des so genannten "Beta-Faktors" bei der Ermittlung der beim Kapitalisierungszinssatz anzuset-
zenden Risikoprämie Rechnung zu tragen. Die sei demgegenüber in ihrer Stellung-
nahme zum Unternehmenswert vom 9. April 1990 von Massstäben ausgegangen, mit denen der
bei Unternehmungsbewertungen durchaus zuzubilligende Beurteilungsspielraum verlassen werde.
Den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigengutachtens sei - wie das Landgericht im
Einzelnen dargelegt hat - zu folgen.
Gegen den ihnen jeweils am 12. Januar 2001 zugestellten Beschluss des Landgerichts haben der
Antragsteller zu 1) am 22. Januar 2001 und die Antragstellerin zu 2) am 19. Januar 2001 Be-
schwerde eingelegt. Die Antragsgegnerin hat gegen den ihr ebenfalls am 12. Januar 2001 zuge-
stellten Beschluss am 11. Dezember 2001 Anschlussbeschwerde eingelegt.
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Der Antragsteller zu 1) macht im Hinblick auf den Geschäftswert zunächst geltend, .100 Aktien der
DeTeWe AG umgetauscht zu haben.
In der Sache selbst halten die Antragsteller bereits den Ansatzpunkt des Landgerichts für falsch,
nach dem sich für die Ermittlung des Umtauschverhältnisses und des Unternehmenswertes je-
denfalls nicht ausschliesslich auf die Börsenkurse abstellen lassel Dies scheitere nicht bereits dar-
an, dass hier die Wertrelation zwischen zwei Unternehmen zu ermitteln sei, denn damit hätten sich
sowohl das Bundesverfassungsgericht als auch der Bundesgerichtshof in ihren Entscheidungen
zu befassen gehabt; beide Gerichte hätten aber gleichwohl auf den Börsenkurs abgestellt. Auf
eine Benachteiligung der Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft komme es nicht an, weil
diese die Verschmelzung in Kenntnis der Konsequenzen beschlossen und die Folgen damit durch
ihren eigenen Willensentschluss herbeigeführt hätten. Zudem habe die Beteiligung an der DeTe-
We (alt) den wesentlichen Wert der ausgemacht, so dass sich auch unter diesem
Gesichtspunkt Benachteiligungen für die Aktionäre der nicht ergeben könnten. So-
weit das Landgericht hilfsweise auf die Börsenkurse abgestellt habe, sei die Berechnung nicht
korrekt, weil sie nicht berücksichtige, dass die im Verhältnis zu DeTeWe (alt) nur
wenige aussenstehende Aktionäre habe und zudem der Aktienkurs der DeTeWe (alt) in die Be-
wertung des Kurses der Aktien der einzubeziehen sei. Auch von einem "engen"
Markt könne hinsichtlich der Aktien der DeTeWe (alt) keine Rede sein; insoweit habe das Han-
delsvolumen das Siebenfache von dem betragen, was das Bundesverfassungsgericht für eine
Zugrundelegung von Börsenkursen für ausreichend gehalten habe. Eng sei der Markt allenfalls im
Hinblick auf Aktien der gewesen.
Ausgehend von einem dreimonatigen Referenzzeitraum seit Veröffentlichung der Einladung zu der
Hauptversammlung, auf der dann die Verschmelzung beschlossen worden sei, ergebe sich ein
Durchschnittswert von 969,98 DM je Aktie der DeTeWe (alt). Sie errechnen sich auf dieser
Grundlage eine bare Zuzahlung von 85,15 DM und beantragen,
den landgerichtlichen Beschluss zu ändern und anzuordnen, dass die Antragsgeg-
nerin ihnen zum Ausgleich des zu niedrig bemessenen Umtauschverhältnisses aus
dem Verschmelzungsvertrag vom 27. April 1990 eine bare Zuzahlung in Höhe von
mindestens 85,15 DM (43,54 EUR) für eine Aktie der früheren DeTeWe Kabel AG
im Nennwert von 50,00 DM zu zahlen sowie die bare Zuzahlung ab dem 29. August
1990 mit 2 % jährlich über dem jeweiligen Diskontsatz und an 1. Januar 1999 über
dem Basiszinssatz gemäss § 1 DÜG zu verzinsen habe.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zurückzuweisen
sowie im Wege der Anschlussbeschwerde,
unter Änderung des angefochtenen Beschlusses des Landgerichts die Anträge der
Antragsteller zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, die erstinstanzlich zur Sachverständigen bestellte Gutachterin sei über den
ihr erteilten Gutachterauftrag hinausgegangen, der sich darauf beschränkt habe, das Verschmel-
zungsgutachten im Hinblick auf seine Plausibilität zu prüfen. Das Gutachten, das Grundlage für
das in 'den Verschmelzungsvertrag aufgenommene Umtauschverhältnis gewesen seien, sei nicht
zu beanstanden und hielte sich im Rahmen der solchen Gutachtern einzuräumenden Bewertungs-
spielräume.
Zu Recht habe das Landgericht allerdings für den Unternehmenswert nicht auf den Börsenkurs
abgestellt. Sei die Berücksichtigung des Börsenkurses zur Feststellung des Unternehmenswertes
schon generell problematisch, so liefere diese Methode jedenfalls im vorliegenden Fall zur Ermitt-
lung des Wertes wegen der Enge des Marktes keine sachgerechten Ergebnisse. Auch der von der
Ende 1988 für 98 % der Aktien der gezahlte Kaufpreis von 420 Mio.
DM gebe den Wert des Unternehmens nicht zutreffend wieder, weil dieser Kaufpreis einen
"Paketzuschlag" von etwa 15 % enthalten habe, der der der Erwerb dieses Aktienpa-
kets wert gewesen sei.
Unzutreffend sei das gerichtliche Gutachten und ihm folgend das Landgericht aber von einem
"typisierten Einkommenssteuersatz" der Anteilseigner in Höhe von 36 % ausgegangen und sei
infolgedessen bei der DeTeWe (alt) zu einem zu hohen Unternehmenswert gelangt. Insoweit sei
von 50 % auszugehen.
Die Antragstellerin zu 2) beantragt,
die Anschlussbeschwerde zurückzuweisen.
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B.
I. Die Beschwerden der Antragsteller sind nach §§ 352 c Abs. 2 S. 3, 306 Abs. 2, 99
Abs. 3 S.2 AktG a.F. statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere innerhalb
der Zweiwochenfrist des § 22 Abs. 1 FGG fristgerecht eingelegt. Die alten aktienrecht-
lichen Vorschriften sind vorliegend ungeachtet der-Übernahme der verschmelzungs-
rechtlichen Vorschriften in das Umwandlungsgesetz zum 1. Januar 1995 weiterhin an-
zuwenden, weil der Verschmelzungsvertrag weit vor diesem Datum geschlossen wor-
den ist, § 318 Abs. 1 UmwG. Die Vorschriften des Spruchverfahrensgesetzes bleiben
ausser Betracht, weil die Beschwerde vor dem 1. September 2003 eingelegt worden ist,
§ 17 Abs. 2 S. 2 SpruchG.
Gegen die Zulässigkeit der Anschlussbeschwerde ergeben sich keine Bedenken (vgl.
BayObLG BB 2001, 2183 ff (2184) und AG 1996, 127 ff (127) Hüffer, AktG, 7. Aufl., §
305 Anh. § 12 SpruchG Rn. 4; Bilde in MüKo AktG, 2.Aufl., § 306 a.F. Rn. 117).
11. In der Sache bleiben die Beschwerden ohne Erfolg, während die Anschlussbeschwer-
de der Antragsgegnerin Erfolg hat.
1. Das Landgericht hat die Nachprüfungsanträge der Antragsteller zu 1) und 2),
über die aufgrund ihrer Beschwerden in der Beschwerdeinstanz allein noch zu
entscheiden ist, mit Recht für zulässig gehalten. Die Antragsteller sind nach §§
352 c Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 1 , 245 Nr. 1 AktG a.F. antragsbefugt, denn beide
haben ihren Widerspruch gegen den Verschmelzungsbeschluss zur Nieder-
schrift erklärt. Ihre Anträge wahren auch die Frist des § 352 c Abs. 2 S. 2 AktG
a.F..
b) Die Anträge bleiben aber in der Sache ohne Erfolg.
Den Antragstellern könnte der von ihnen begehrte Ausgleich durch bare Zu-
zahlung nach § 352 c Abs. 1 S. 2 AktG a.F. nur dann gewährt werden, wenn
das im Verschmelzungsvertrag vom 27. April 1990 festgelegte Umtauschver-
hältnis zu ihren Lasten zu niedrig bemessen wäre und die für fünf Aktien im
Nennwert von jeweils 50,00 DM des übertragenden Unternehmens ausgege-
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benen neun Aktien mit demselben Nennwert nicht dem Wert der ursprünglich
gehaltenen Beteiligung entsprochen hätte. Davon lässt sich - insoweit auch
entgegen der Auffasssung des Landgerichts - nicht ausgehen.
aa) Massgeblich für die Feststellung des angemessenen Umtauschverhältnis-
ses ist die Verschmelzüngswertrelation, also das Verhältnis, in dem bei
der Verschmelzung der beteiligten Unternehmen auf eine Aktie der einen
Gesellschaft Aktien der anderen Gesellschaft zu gewähren sind. Dazu
kommt es zum einen auf den Wert der Anteile der Aktionäre an der
übertragenden Gesellschaft, zum anderen auf den Wert der Anteile an
der übernehmenden Gesellschaft an, die ihnen gewährt werden. Ob und
gegebenenfalls in welcher Höhe von der übernehmenden Gesellschaft
eine Zuzahlung geschuldet ist, ist anhand des Verhältnisses der Werte
der Anteile der beiden Gesellschaften zu bestimmen, wobei nach der
überwiegenden Auffassung, der sich der Senat anschliesst, auf die Wer-
trelation im Zeitpunkt der Beschlussfassung des übertragenden Rechts-
trägers abzustellen ist (vgl. zum UmwG: BayObLG Z 2002, 400 ff (403);
Lutter/Bork, UmwG, 3.Aufl., § 15 Rn. 3). Das Umtauschverhältnis ist
dann angemessen, wenn der Wert der übertragenen Anteile - gegebe-
nenfalls unter Berücksichtigung einer Zuzahlung - im Wesentlichen dem
Wert der erhaltenen Anteile entspricht (Lutter/Bork, a.a.O.). Dazu ist
grundsätzlich der wahre innere Wert der Gesellschaften zu ermitteln (vgl.
BVerfG AG 1999, 566 ff (568); Senat in KGR 2000, 245 ff (245) jeweils
m.w.N.)
Die Verschmelzungswertrelation ist vorliegend allein auf der Grundlage
der Ertragswertmethode festzustellen. Dem steht nicht entgegen, dass
das Bundesverfassungsgericht für den Ausgleich, der den Aktionären
nach dem Abschluss von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträ-
gen zu gewähren ist, entschieden hat, dass die Aktionäre eine "volle"
Entschädigung für erlittene Verluste erhalten müssen (vgl. BVerfG a.a.O.,
566 ff). Auszugleichen sei danach, was dem Minderheitsaktionär an Ei-
gentum im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GG verloren gehe (BVerfG a.a.O.,
567). In Abgrenzung zur bis dahin in der Rechtsprechung einheitlich ver-
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tretenen Auffassung, hat das Bundesverfassungsgericht in der zitierten
Entscheidung entscheidend auf den Börsenkurs als ein massgebliches
Kriterium für die Ermittlung des Anteilswerts und damit den Unterneh-
menswert abgestellt. Da insbesondere für Kleinaktionäre die Vermö-
genskomponente der Aktienbeteiligung und die jedenfalls bei börsenno-
tierten Unternehmen gegebene hohe Verkehrsfähigkeit der Beteiligung
im Vordergrund stehe, könne die den Aktionären zu gewährende Ent-
schädigung jedenfalls nicht unter dem Betrag liegen, den die Aktionäre
bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt des Unter-
nehmensvertrags oder der Eingliederung erlangt hätten. Eine geringere
Abfindung würde der Dispositionsfreiheit über den Eigentumsgegenstand
nicht hinreichend Rechnung tragen. Daraus folge allerdings nicht, dass
der Wert der Unternehmensbeteiligung und der Wert des Unternehmens
selbst nicht weiter nach der Ertragswertmethode bestimmt werden
könnten, die sich in der Praxis durchgesetzt habe.
.
Es sei aber mit Art. 14
GG unvereinbar, wenn dabei der Kurswert der Aktie ausser Betracht blei-
be (vgl. BVerfG a.a.O., 568). Diese verfassungsgerichtliche Rechtspre-
chung ist in der Folge vom Bundesgerichtshof aufgenommen und weiter
konkretisiert worden (vgl. BGH AG 2001, 417 ff); von ihr geht auch der
Senat aus.
bb) Es kann dahinstehen, ob sich diese Rechtsgrundsätze einschränkungslos
auf den hier zu beurteilenden Fall der Verschmelzung übertragen lassen
(vgl. zum Streitstand bei Verschmelzungsfällen einerseits: Hüffer, AktG,
6. Aufl., § 305 Rn. 24 j und 24 k; BayObLG Z 2002, 400 ff; OLG Stuttgart
AG 2006, 420 ff (427); andererseits etwa: Vetter AG 1999, 569 ff). Auf-
grund der Besonderheiten des Falles lässt sich anhand des Massstabes
der Börsenkurse jedenfalls vorliegend nicht zu einer korrekten Feststel-
lung des Umtauschverhältnisses gelangen. Die Börsenkurse bilden das
Verhältnis der Unternehmenswerte nicht mit einer hinreichenden Wahr-
scheinlichkeit zutreffend ab, weil jedenfalls im Hinblick auf die
praktisch kein Handel mit Aktien mehr stattgefunden hat und so de-
ren Börsenwert für die Ermittlung der Wertrelation zwischen den beiden
Unternehmen nicht massgeblich, sein kann. Hierüber besteht zwischen
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den Parteien auch Einigkeit. Die Aktien der befanden sich
zu 98 % im Besitz der und mit dem Rest der Aktien gab es
praktisch keinen Handel.'
Kann aber der Unternehmenswert einer der beiden Gesellschaften, die
für die Ermittlung der Wertrelation zu beurteilen ist, nicht nach dem Bör-
senwert ermittelt werden, so kann auch für die andere Gesellschaft nicht
auf den Börsenkurs abgestellt werden. Dies gilt auch dann, wenn man
auch bei Verschmelzungen grundsätzlich auf den Börsenkurs abstellen
wollte (vgl. Piltz ZGR 2001, 185 ff (203 f, 209); für "Methodengleichheit
auch: OLG Stuttgart AG 2006, 420 ff (427) und OLG Karlsruhe AG 2006,
463 ff (464); für die Kombination unterschiedlicher Bewertungsmethoden
allerdings: Weiler/Meyer, NZG 2003, 669 ff (671); Puszkajler, BB 2003,
1692 ff (1694) und Paschos, ZIP 2003, 1017 ff (1021 f)). Zutreffend
weist darauf hin, dass angesichts des üblicherweise erheblichen
Auseinanderfallens der Werte, die sich unter Zugrundelegung der jeweili-
gen Methode ergeben, eine Ermittlung der Wertrelation unter Anwen-
dung unterschiedlicher Bewertungsmethoden nicht in Betracht kommen
kann. Dies erweist gerade der vorliegend zu beurteilende Fall, wobei der
Senat das erst später unter Heranziehung der Ertragswertmethode ge-
wonnen Ergebnis (vgl. dazu sogleich unter dd) ) an dieser Stelle schon
einmal vorwegnimmt:
Legt man bei der Ermittlung des Börsenwertes der Unternehmen einmal
den vom Bundesgerichtshof herangezogenen Referenzzeitraum von drei
Monaten vor der beschliessenden Hauptversammlung - dort des be-
herrschten Unternehmens - zu Grunde (vgl. BGH AG 2001, 417 ff (419);
OLG Düsseldorf AG 2002, 398 ff (400); dem BGH folgend auch: OLG
Stuttgart AG 2004, 43 ff (44) anders noch: OLG Stuttgart DB 2000, 709 ff
(710): Anknüpfung an den Zeitpunkt der Veröffentlichung der Konditio-
nen; vgl. dazu im Einzelfall aber auch die Entscheidung des Senats vom
heutigen Tage - 2 W 148/01 - zu II. 1. b) dd)), ergibt sich als durch-
schnittlicher Kurswert je Aktie mit einem Nominalwert von jeweils 50,00
DM auf der Grundlage der von den Antragstellern eingereichten Kursta-
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bellen ausgehend von einem Referenzzeitraum vom 22. März bis 21. Ju-
ni 1990 für DeTeWe (alt) 1.136,97 DM und für die 744,25
DM. Daraus errechnen sich unter Berücksichtigung der vorhandenen Ak-
.
tien (600.000 bei der DeTeWe AG und 1.400.000 bei der
die Unternehmenswerte (jeweils in TDM) wie folgt:
Börsenkurs Ertragswert (31.12.89)
DeTeWe (alt) 682.182 393.470
1.041.950 509.714
Beide Methoden führen danach zwar zu immerhin noch grob vergleichba-
ren Relationen, obwohl der anteilige Wert von DeTeWe (alt) im Verhält-
nis zur auf der Grundlage der Ertragswertmethode mit
77,19 % deutlich über dem Wert liegt, dersich unter Zugrundelegung der
Börsenwerte ergibt (65,47 %). Dass sich die Ergebnisse beider Methoden
aber nicht "über Kreuz" verwenden lassen, bedarf danach keiner näheren
Darlegungen mehr.
cc) Mit der Heranziehung der auf der Grundlage der Ertragswertmethode
ermittelten Unternehmenswerte setzt sich der Senat auch nicht etwa in
Gegensatz zur verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung. Das Bundes-
verfassungsgericht hat für die von ihm entschiedenen Fälle von Beherr-
schungs- und Gewinnabführungsverträgen nämlich nicht entschieden,
dass für die Ermittlung des Unternehmenswertes und der Wertrelation
stets auf die Börsenkurse abgestellt werden müsste. Es hat lediglich de-
ren Berücksichtigung bei der Ermittlung des Unternehmenswerts gefor-
dert und gegen die Ertragswertmethode nicht nur keine Bedenken geäu-
ssert, sondern sie im Gegenteil sogar als einen verfassungsrechtlich un-
bedenklichen Ansatz bezeichnet (BVerfG a.a.O., 568). Es hat den Bör-
senkurs auch dann für nicht massgeblich gehalten, wenn er etwa wegen
der Enge des Marktes ausnahmsweise nicht den Verkehrswert der Aktie
widerspiegelt. Würden an der Börse Aktien praktisch überhaupt nicht ge-
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handelt, sei es ungewiss, ob der Minderheitsaktionär seine Aktien tat-
sächlich zum Börsenwert hätte verkaufen können (BVerfG a.a.O., 568 f).
dd) Entscheidend kommt es nach alledem auf die Verschmelzungswertrelati-
on an, wie sie sich unter Zugrundelegung der Ertragswertmethode ergibt,
wie dies auch in der dem Verschmelzungsvertrag vorausgegangenen
gutachtlichen Stellungnahme zum Unternehmenswert der beteiligten Ge-
sellschaften zum 31. Dezember 1989 geschehen ist. Diese im Auftrag
der beiden Vorstände der beteiligten Gesellschaften von der
erstellte Stellungnahme vom 9. April 1990 (folgend: Verschmelzungsgut-
achten) ist im Auftrag des Amtsgerichts Charlottenburg durch die
als Verschmel-
zungsprüferin geprüft worden, die in ihrem Bericht vom 2. Mai 1990
(folgend: Verschmelzungsbericht) zu dem Ergebnis gelangt ist, dass der
Entwurf des auf der Grundlage des Verschmelzungsgutachtens erarbei-
teten Verschmelzungsvertrages vollständig und die zur Ermittlung des
vorgeschlagenen Umtauschverhältnisses angewandten Methoden ange-
messen sind. Davon geht auch der Senat aus. Soweit das Landgericht
auf Grundlage der von ihm eingeholten Gutachten zu dem Ergebnis ge-
langt ist, das im Verschmelzungsvertrag vorgesehene Umtauschverhält-
nis sei unangemessen, vermag er sich dem nicht, anzuschliessen.
(1) Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass sich der Prüfungsauf-
trag des auf der Grundlage von § 352 c Abs. 1 S. 2 AktG a.F. ange-
rufenen Gerichts auf die Angemessenheit des Umtauschverhältnis-
ses beschränkt, weil es eine punktgenaue einzig zutreffende Be-
stimmung des Unternehmenswertes nicht geben kann. Es kann in-
soweit nur darum gehen, den Wert der beteiligten Unternehmen nä-
herungsweise im Rahmen einer gewissen Bandbreite entsprechend
§ 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Auch Bewertungen auf der Grund-
lage anerkannter betriebswirtschaftlicher Ansätze kommen nicht oh-
ne subjektive Einschätzungen und Prognosen aus, die mit erhebli-
chen Unsicherheiten behaftet sind. Der Wert eines Unternehmens
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lässt sich nicht exakt mathematisch bestimmen (vgl, LG München I
AG 2001, 99 f (100); OLG Stuttgart AG 2004, 43 ff (45); LG Dort-
mund NZG 2004, 723 ff (724)). Liegen bereits Gutachten zum Um-
tauschverhältnis vor, muss sich die gerichtliche Überprüfung darauf
beschränken, ob die angewandten Bewertungsmassstäbe oder ein-
zelne Wertansätze oder andere Berechnungsfaktoren zu beanstan-
den sind oder nicht (vgl. zu, allem bereits: KG OLGZ 1971, 260 ff
(270); zuletzt: BayObLG AG 2006, 41 ff (42); OLG Stuttgart AG
2006, 420 ff (422 f)), weil ansonsten eine Bewertung lediglich durch
eine andere ebenfalls korrekte Bewertung ersetzt würde.
(2) Unter Anwendung dieser Grundsätze ergeben sich gegen das Ver-
schmelzungsgutachten, dem das Umtauschverhältnis im Ver-
schmelzungsvertrag entnommen ist, keine so wesentlichen Beden-
ken, als dass das Umtauschverhältnis als unangemessen angese-
hen werden könnte. Soweit das Landgericht dem gerichtlichen
Sachverständigen gefolgt ist und sich nicht in der Lage gesehen hat,
die Bewertungen des Verschmelzungsgutachtens seiner Entschei-
dung zu Grunde zu legen, vermag sich der Senat dem nur zu einem
Teil anzuschliessen. Wo das gerichtliche Gutachten von anderen Er-
tragsprognosen ausgegangen ist, sind die Unterschiede zum Ver-
schmelzungsgutachten nicht so gravierend, dass von einer unan-
gemessenen Gesamtbewertung ausgegangen werden könnte.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass vor allem die Ertragsaussich-
ten sowohl in den Verschmelzungsgutachten als auch im gerichtli-
chen Gutachten gegenüber den Gewinnerwartungen, wie sie offen-
bar im Hinblick auf die DeTeWe (alt) an der Börse gehegt wurden,
allgemein sehr konservativ bewertet erscheinen. Bei den gerichtli-
chen Gutachten mag insoweit eine Rolle gespielt haben, dass sich
zum Zeitpunkt ihrer Erstellung bereits ergeben hatte, dass viele der
1990 vor dem Hintergrund der "Wende" in der DDR und der sich
dann in der Folge immer deutlicher abzeichnenden deutschen Eini-
gung allgemein in sehr vielen Wirtschaftsbereichen überaus optimi-
AVR1

15
stisch bewerteten Ertragsaussichten nicht realistisch gewesen wa-
ren. Für die hier zu beurteilende Angemessenheit des Um-
tauschverhältnisses kommt es aber auf die Ertragsaussichten an,
wie sie 1990 für realistisch gehalten wurde, mögen diese auch
überzogen gewesen sein. Wenn sich etwa Grundstücke wie dem
Senat aus vielen Verfahren bekannt ist - seinerzeit zu einem Vielfa-
chen des Preises veräussern liessen, der bereits kurze Zeit später
noch erzielbar war, ändert dies nichts daran, dass die Grundstücke
zum damaligen Zeitpunkt einen entsprechenden Verkehrswert hat-
ten. Die Antragsgegner haben das Recht, ihre Aktien zu Bedingun-
gen umzutauschen, wie es der Bewertung der Unternehmen aus
damaliger Sicht entsprach.
Die sich daraus gegen die vorliegend angestellten Ertragswertbe-
rechnungen insgesamt ergebenden Bedenken zwingen den Senat
aber unter Berücksichtigung der zu (1) entwickelten Grundsätze
aber nicht etwa zu einer erneuten Begutachtung der beteiligten Ge-
sellschaften aus der Sicht des Jahres 1990, weil sich das Vorgehen
der Ertragswertgutachter auf alle beteiligten Gesellschaften gleich-
mässig bezieht und zudem die Besonderheit besteht, dass der Wert
der massgeblich aus dem Wert der von ihr an DeTe-
We (alt) gehaltenen Anteile bestand. Wird der Wert der DeTeWe
(alt) bei dieser Sachlage zu niedrig bewertet, wirkt sich dies jeden-
falls in erheblichem Umfang zugleich auf den Wert der
aus. Vorliegend kommt es nicht darauf an, den absoluten Wert
der Gesellschaften zu bestimmen, sondern die Relation ihrer Werte
zueinander zu ermitteln.
(a) Kapitalisierungszinssatz
Soweit das Landgericht - insoweit dem von ihm eingeholten
Gutachten folgend - im Hinblick auf das Verschmelzungsgut-
achten beanstandet, es habe insgesamt mit einem falschen Ka-
pitalisierungszinssatz
gearbeitet, kommt es darauf für die Ent-
AVR1

16
scheidung nicht an, weil dieser Zinssatz für beide Unternehmen
angewandt worden ist und vorliegend allein die Wertrelation zu
bestimmen ist, die naturgemäss nicht dadurch beeinflusst wird,
dass auf beiden Seiten ein anderer Kapitalisierungszinssatz ge-
wählt wird.
Durch den Kapitalisierungszinssatz werden die künftig nachein-
ander anfallenden Erträge auf eine Grösse zum Bewertungs-
stichtag reduziert. Dabei ist der Betrag zu ermitteln, der bei ei-
nem realistischen Zins (Kapitalisierungszins) Erträge bringt, die
den zu erwartenden Unternehmensgewinnen entsprechen. Übli-
cherweise wird der Kapitalisierungszinssatz abgeleitet aus einem
"Basiszins" genanntenlandesüblichen Zins, einem eventuellen
Abschlag wegen eines geringeren Inflationsrisikos bei Beteili-
gungspapieren und einem möglichen Zuschlag für das Unter-
nehmerrisiko (vgl. nur OLG Stuttgart DB 2000, 709 ff (711)
m.w.N.). Diese. "Risikoprämie" wird bei börsennotierten Unter-
nehmen dadurch bestimmt, dass die Differenzrendite zwischen
Anlagen in Unternehmensanteilen (Aktien) und risikoärmeren
Gläubigerpapieren gebildet wird. Diese Prämie wird dann noch
unter Berücksichtigung des sogenannten "Beta-Faktors" für die
Bewertung des einzelnen Unternehmens modifiziert, mit dessen
Hilfe die Bewertungspraxis das auf das zu bewertende Unter-
nehmen bezogene spezifische Unternehmensrisiko erfassen will.
Hierbei wird die Entwicklung des Einzelwerts im Verhältnis zu
Renditeänderungen eines als repräsentativ betrachteten Mark-
tindexes betrachtet (vgl. zum "Beta-Faktor" auch LG Dortmund
NZG 2004, 723 ff (726)).
Das Verschmelzungsgutachten legt insoweit den Basiszinssatz
als Kapitalisierungszinssatz zu Grunde und geht insoweit von 8
aus. Es nimmt weder einen Geldentwertungsabschlag noch
einen Risikozuschlag vor, weil diese Entwicklungen bereits bei
der Ertragsprognose berücksichtigt seien (S.18). Dies ist auch
AVR1

17
vom Verschmelzungsprüfer so akzeptiert und zu Grunde gelegt
worden (vgl. S. 13 des Prüfungsberichts) und auch grundsätzlich
unbedenklich, denn es ist Sache des Sachverständigen, ob er
Chancen und Risiken bereits bei der Prognose oder bei der Er-
rechnung des Kapitalisierungszinssatzes berücksichtigt (so auch
OLG Stuttgart, a.a.O., 712).
Demgegenüber ist das gerichtliche Gutachten von einem Basis-
zins von 7,5% ausgegangen (Rz. 33), hat ab 1993 einen Inflati-
onsabschlag von 1,5 % zu Grunde gelegt (Rz. 36) und für alle
beurteilten Gesellschaften unter Berücksichtigung eines allge-
meinen Risikozuschlags von 3 % und des "Beta-Faktors" von
0,59 einen Risikozuschlag von 1,77 % errechnet (Rz. 42 ff). Es
gelangt so zu einem Kapitalisierungszinssatz von 9,27 % für die
Jahre 1990 bis 1993 und 7,77 % für die Jahre ab 1993 (Rz.46).
Der Senat kann offen lassen, auf welche Weise der Kapitalisie-
rungszinssatz vorliegend zu berechnen ist. Beide Gutachter
stimmen nämlich darin überein, dass jedenfalls ein und derselbe
Kapitalisierungszinssatz für alle Gesellschaften zu Grunde zu le-
gen ist. Da vorliegend nicht der absolute Wert der zu beurteilen-
den Unternehmen festzustellen sondern eine Wertrelation zu
ermitteln ist, kann es unter der Voraussetzung, dass der Wert
aller zu bewertenden Unternehmen nach demselben Zinssatz
abgezinst wird, dahinstehen, welcher Zinssatz dabei zu Grunde
gelegt wird. Auf die Wertrelation selbst bleibt die Höhe des in
Ansatz gebrachten Kapitalisierungszinssatzes dann ohne Ein-
fluss, so dass kein Anlass besteht, von dem im Verschmel-
zungsgutachten angenommenen Zinssatz abzuweichen.
AVR1

(b)
18
Soweit das Landgericht die Bewertung der im Ver-
schmelzungsgutachten im Übrigen beanstandet hat, vermag sich
der Senat dem nur teilweise anzuschliessen.
(aa) So beanstandet das Landgericht die vom Verschmelzungs-
gutachten für die vorgenommene Ertrags-
prognose in Übereinstimmung mit dem gerichtlichen Gut-
achten als zu optimistisch. Das Verschmelzungsgutachten
gelangte für diese. Gesellschaft, deren Anteile vollständig von
der gehalten wurden, bezogen auf den 31.
Dezember 1989 zu einem Unternehmenswert von 19.741
TDM. Das Gutachten wies insoweit auf Schwierigkeiten die-
ses Unternehmens aufgrund von Auftragsrückgängen bei
Grosskunden, Schwierigkeiten beim Marktzugriff und auf
Währungsprobleme hin, die 1987 zu einem Umsatzeinbruch
geführt hatten, der trotz eines Sanierungszuschusses der
Muttergesellschaft in Höhe von 7 Mio. DM
und erheblichen Umstrukturierungsmassnahmen auch in den
beiden Folgejahren nicht in vollem Umfang habe kompensiert
werden können. Der hohe Auftragsbestand Ende 1989 lasse
aber einen Anstieg der betrieblichen Gesamtleistung für 1990
in Höhe von 7 % erwarten, während für 1991 und 1992 noch
5 % veranschlagt würden. Für die Zeit danach lasse sich mit
Rücksicht auf in der Zukunft liegende Risiken keine weitere
Steigerung der betrieblichen Gesamtleistung mehr prognosti-
zieren (vgl. S. 21 f).
Das gerichtliche Gutachten, dem sich das Landgericht inso-
weit angeschlossen hat, folgt dem Verschmelzungsgutachten
in nahezu allen Punkten und führt insbesondere im Ergän-
zungsgutachten aus, dass in der Vergangenheit gemachte
Verluste tatsächlich nicht unmittelbar bewertungsrelevant
AVRI

19
seien. Es treffe auch zu, dass aufgrund von Umstrukturie-
rungs- und Rationalisierungsmassnahmen Ergebnisverbesse-
rungen zu erwarten seien.. Diese würden aber zu optimistisch
bewertet, so dass von dem im Verschmelzungsgutachten
ausgewiesenen Ergebnis vor Ertragssteuern ein Risikoab-
schlag von 10 % zu machen sei (vgl. Ergänzungsgutachten
Rz. 45).
Der Senat vermag dem gerichtlichen Gutachten nicht zu ent-
nehmen, aufgrund welcher tatsächlichen Umstände es zu
seinen Risikoabschlägen gelangt. Es räumt dem Verschmel-
zungsgutachten ausdrücklich ein, dass es im Grundsatz von
zutreffenden tatsächlichen Annahmen ausgegangen ist.
Weshalb es dann schliesslich das auch vom Verschmel-
zungsgutachten durchaus berücksichtigte Risiko höher ver-
anschlagt, bleibt offen. Deshalb geht der Senat davon aus,
dass es sich bei diesen Bewertungen genau um jene Pro-
gnosen handelt, die jeder Sachverständige von einer identi-
schen tatsächlichen Grundlage aus letztlich subjektiv trifft.
Gelangte das gerichtliche Gutachten allein bei diesem letzten
Bewertungsschritt bei ansonsten gleicher Anwendung der
Methode und unter Zugrundelegung gleicher tatsächlichen
Grundlagen zu einer mit 10 % zudem noch nicht einmal gra-
vierend abweichenden Risikobewertung, vermag dies die an-
derweitige Einschätzung der Verschmelzungsgutachter nicht
zu einer unangemessenen zu machen. Sie bewegt sich viel-
mehr in einem den Verschmelzungsgutachtern zuzugeste-
henden Rahmen.
(bb) Nicht anders liegt es im Hinblick auf die
deren Anteile ebenfalls
vollständig von der gehalten wurden. Auch in-
soweit ist das Landgericht zu Unrecht von dem im Ver-
AVRI

20
schmelzungsgutachten ausgewiesenen Unternehmenswert
von 5.123 TDM abgewichen.
Zu diesem Unternehmen führt das Verschmelzungsgutachten
(S. 25 f) aus, dass der Rückgang der betrieblichen Gesamt-
leistung in den Jahren 1987 und 1988 darauf beruhe, dass
die Produktpalette umgestellt worden sei. Statt elektrome-
chanischer Geräte würden nunmehr elektronische Geräte
insbesondere Systemgeräte hergestellt, mit deren Marktein-
führung 1987 begonnen worden sei. Künftig sei aufgrund der
starken Marktposition des Unternehmens mit einer weiter an-
steigenden Gesamtleistung zu rechnen, wobei aufgrund ei-
nes vermehrten Einsatzes von Handelswaren bei der Ferti-
gung der Materialanteil an den Kosten zu Lasten des Perso-
nalanteils steigen werde. Marktchancen bestünden im Be-
reich des Umweltschutzes und im öffentlichen Sektor als An-
bieter von Komplettanlagen.
Das gerichtliche Gutachten hält auch hier - wie schon bei der
- die Prognose des Verschmelzungsgutach-
tens angesichts des konventionellen Produktionsprogramms
für zu optimistisch und korrigiert die Ergebnisse vor Ertrags-
steuern wiederum um einen Risikoabschlag von 10 % nach
unten (Rz. 56). Das gerichtliche Gutachten geht aber im Üb-
rigen auch im Ergänzungsgutachten (Rz. 47 f) grundsätzlich
von den Planungswerten des Unternehmens, die auch vom
Verschmelzungsgutachten zu Grunde gelegt worden waren,
aus. Auch hier handelt es sich um eine subjektiv abweichen-
de Risikoeinschätzung des gerichtlichen Sachverständigen,
die nicht dazu führt, dass der im Verschmelzungsgutachten
angegebene Wert ais unangemessen angesehen werden
könnte.
AVR1

21
(cc) Zu Recht ist das Landgericht dem Verschmelzungsgutachten
dagegen nicht gefolgt, soweit es den Wert der
eines 100prozentigen Tochterunternehmens
der beim Unternehmenswert der
mit 6.308 TDM berücksichtigt hat. Mit dem gerichtlichen
Gutachten ist davon auszugehen, dass ein Wert hier nicht
angesetzt werden kann.
Das Verschmelzungsgutachten räumt für dieses Unterneh-
men von Jahr zu Jahr stark schwankende Ergebnisse ein,
weil es vor allem Grossaufträge abwickele, die in dem Jahr, in
dem sie abgerechnet werden könnten, zu einer erheblichen
Steigerung der betrieblichen Gesamtleistung führten, wäh-
rend die Jahre davor und danach deutlich schwächere Er-
gebnisse aufwiesen (vgl. S. 27 f). Der Prognoserechnung
legte das Verschmelzungsgutachten die Annahme zu Grun-
de, dass die Gesamtleistung künftig zwar weiterhin von
Grossaufträgen abhängen, jedoch aufgrund einer verbesser-
ten Auftragslage künftig über dem Niveau der Vergangenheit
liegen werde. Konkret bezieht sich das Verschmelzungsgut-
achten dabei auf einen Grossauftrag, der nach den Planungen
der Gesellschaft im Jahr 1992 abgerechnet werden solle.
Zutreffend weist das gerichtliche Gutachten demgegenüber
darauf hin, dass selbst unter Zugrundelegung der Werte, die
das Verschmelzungsgutachten für die jeweiligen Ergebnisse
vor Ertragssteuern für die Jahre 1986 bis 1992 nennt, ein
durchschnittlich negatives Jahresergebnis erzielt worden ist
(vgl. Rz. 59). Selbst unter der vom gerichtlichen Gutachten
übernommenen - Voraussetzung, dass die Abrechnung des
im Auftragsbestand des Unternehmens befindlichen Gross-
auftrags im Jahr 1992 tatsächlich erfolgen konnte und dies
mit einem Ergebnis von 1.313 TDM vor Ertragssteuern zu ei-
nem Jahresergebnis geführt hätte, das damit um mehr als
AVR1

22
das Doppelte über dem bisher besten Jahresergebnis von
1987 gelegen hätte, ergäbe sich unter Berücksichtigung auch
dieses herausragenden Ergebnisses ein jährliches Durch-
schnittsergebnis von minus knapp 9 TDM. Bei dieser Sachla-
ge lässt sich nicht erkennen, weshalb ab 1993 mit einem
durchschnittlichen (!) positiven Jahresergebnis von 881 TDM
vor Ertragssteuern gerechnet werden sollte. Selbst unter der
Voraussetzung, dass es dem Unternehmen gelingen sollte,
auch weiterhin zeitgerecht weitere Grossaufträge akquirieren
zu können, ergibt sich nicht, aufgrund welcher Umstände sich
die vom Verschmelzungsgutachten prognostizierte erhebliche
Verbesserung des Jahresergebnisses erreichen lassen sollte.
Immerhin liegt der künftig erwartete Durchschnitt nur wenig
unter dem Schnitt der beiden bisher erzielten besten Jahre-
sergebnisse, die nur durch die Abrechnung von über mehrere
Jahre gelaufenen Grossaufträgen zu Stande gekommen wa-
ren. Vor diesem Hintergrund spricht alles dafür, dass es an-
gemessen ist, mit dem gerichtlichen Sachverständigen von
künftig bestenfalls ausgeglichenen Ergebnissen auszugehen
und den Unternehmenswert mit Null DM anzusetzen (vgl.
Gutachten Rz. 59 f).
(c) DeTeWe (alt)
Der Bewertung der DeTeWe (alt) durch das Landgericht
schliesst sich der Senat an, soweit der Wert von Ausleihungen
an andere Unternehmen und der Wert von Beteiligungen, die
bereits im Vorfeld der Verschmelzung veräussert worden waren,
in Rede steht. Insoweit stimmten die Grundannahmen der Gut-
achten überein; die Parteien haben dagegen im Beschwerde-
verfahren auch nichts mehr erinnert.
So hat das Landgericht überzeugend ausgeführt, weshalb we-
der der Wert von Ausleihungen an andere Unternehmen noch
AVRI

23
der Wert von Beteiligungen, die bereits im Vorfeld der Ver-
schmelzung veräussert worden waren, zusätzlich zu berück-
sichtigen waren.
Im Hinblick auf die Berücksichtigung der Geschäftschancen vor
dem Hintergrund der "Wende" in der DDR und der sich immer
stärker abzeichnenden deutschen Einigung nimmt der Senat
auf die Ausführungen vor (a) Bezug.
Grundvermögen in der früheren DDR hat das gerichtliche
Gutachten aus zutreffenden Gründen, auf die der Senat inso-
weit ebenfalls Bezug nimmt, von der Bewertung ausgeschlos-
sen (vgl. S. 14). Nichts anderes gilt für die Bewertung der
Francotyp-Postalia GmbH. Insoweit stimmen die Gutachten
hinsichtlich der Ausgangswerte überein.
Nicht anzuschliessen vermag sich der Senat dagegen gegen die
Bedenken, die das Landgericht im Hinblick auf die Bewertung
der Sondervermögenswerte
gegen das Verschmelzungsgut-
achten geäussert und sich insoweit dem gerichtlichen Gutach-
ten angeschlossen hat (aa). Auch die vom gerichtlichen Sach
verständigen angenommenen Ergebnisprognosen erschei-
nen nicht schlüssig begründet, doch beeinflusst deren Über-
nahme in das Verschmelzungsgutachten die Verschmelzungs-
wertrelation nicht so erheblich, als dass hier eine weitere Auf-
klärung erforderlich wäre. Sie lassen sich in das Verschmel-
zungsgutachten übernehmen, ohne dass sich daraus ergäbe,
dass das den Antragstellern angebotene Umtauschverhältnis
unangemessen wäre (bb).
(aa) Im Hinblick auf die Sondervermögenswerte ist das Ver-
schmelzungsgutachten nicht zu beanstanden.
Zu Unrecht hat das gerichtliche Gutachten und ihm fol-
gend das Landgericht beanstandet, dass das Verschmel-
zungsgutachten mit dem latent vorhandenen Körper-
AVR1

24
schaftssteuerminderungsanspruch bei der DeTeWe
Kabel AG einen Sondervermögenswert von 35.197 TDM
unberücksichtigt gelassen hat.
Zwar trifft es zu, dass ein latentes Körperschaftssteuer-
guthaben bei der Ermittlung der Unternehmenswerte
grundsätzlich zu berücksichtigen ist (vgl. LG Dortmund
a.a.O., S. 727). Wenn sich in einem Unternehmen Steue-
reffekte durch die Ausschüttung und Umschichtung des
verwendbaren Eigenkapitals erzielen lassen, ist diese
Möglichkeit bei der Feststellung des Unternehmenswertes
zu berücksichtigen. So lässt sich durch eine Vollaus-
schüttung der Rücklagen an die Aktionäre, die das aus-
geschüttete Kapital anschliessend wieder einbringen
(sogenanntes "Schütt-aus-hol-zurück-Verfahren") ein Kör-
perschaftssteuerguthaben freisetzen, ohne dass die Höhe
des Eigenkapitals berührt wird.
Das gerichtliche Gutachten räumt aber selbst ein, dass
diese Erwägungen nur dann gelten, wenn der persönliche
Einkommenssteuersatz auf Anteilseignerebene unterhalb
der ausgeschütteten EK-Teilbeträge liegt. Insoweit hat
das Gutachten auf der Seite der Anteilseigner einen typi-
sierten Einkommenssteuersatz von 36 % zu Grunde ge-
legt und diesen Satz im Ergänzungsgutachten gegenüber
der Kritik der Antragsgegnerin damit verteidigt, dabei han-
dele es sich um eine plausible Annahme.
Dies überzeugt nicht, denn das gerichtliche Gutachten
vermochte nicht anzugeben, aus weichen Tatsachen sich
die von ihm angenommene Plausibilität ergibt. Umgekehrt
hat die Antragsgegnerin ihre schon im erstinstanzlichen
Verfahren aufgestellte Behauptung, der Einkommens-
steuersatz bei den Anteilseignern habe 1990 durch-
AVR1

25
schnittlich bei 50 % gelegen, durch Einreichung einer ent-
sprechenden Erklärung der
vom 28.
Oktober 2001 (BI. II 150 a) näher belegt. Danach betrug
die durchschnittliche Einkommenssteuerbelastung der
160 gewinnbezugsberechtigten Gesellschafter der
rund 50 % und lag damit nur geringfügig
unter dem Körperschaftssteuersatz. Die Antragsteller ha-
ben auf das konkretisierte Vorbringen der Antragsgegne-
rin nur erwidert, dass es darauf nicht ankomme. Der Se-
nat hat auch vor diesem Hintergrund keine Bedenken in-
soweit einen durchschnittlichen Einkommenssteuersatz
von 50 % zu Grunde zu legen. Da ausserdem nichts dafür
ersichtlich ist, dass unter Abwägung aller Vor- und Nach-
teile Vorkehrungen dafür getroffen wurden, das "Schütt-
aus-hol-zurück-Verfahren" künftig zu praktizieren, sieht
sich der Senat nicht in der Lage, einen latent vorhande-
nen Körperschaftssteuerminderungsanspruch bei der Be-
wertung der DeTeWe (alt) .werterhöhend zu berücksichti-
gen.
Aus den vorstehenden Erörterungen folgt zugleich, dass
auch der Wert des nicht betriebsnotwendigen Grund-
stücks in Rendsburg, das sich zum Zeitpunkt der Ver-
schmelzung im Eigentum der DeTeWe (alt) befand, zu
korrigieren ist. Insoweit ist aus damaliger Sicht der Ver-
kehrswert, also der Liquidationswert zu berücksichtigen,
den das gerichtliche Gutachten auch prinzipiell zutreffend
ermittelt hat. So ist - anders als noch im Verschmel-
zungsgutachten - nicht übersehen worden, dass sich der
Veräusserungsgewinn nicht nur um die Gewerbeertrags-
steuer sondern auch um die Einkommenssteuer mindert,
mit der die Gesellschafter auf die einmalige Ausschüttung
zum Bewertungsstichtag belastet werden. Nach den vor-
AVR1

26
stehenden Erörterungen ist diese aber statt mit 36 % mit
50 % zu Grunde zu legen, so dass sich der Wert des nicht
betriebsnotwendigen Grundstücks auf Grundlage der im
Übrigen unter den Gutachtern nicht, strittigen Bewertun-
gen wie folgt ergibt:
TDM
Verkehrswert 11.000
abzüglich Buchwert 2.158
Veräusserungsgewinn 8.842
abzüglich 13 % Gewerbeertragssteuer 1.149
abzüglich 50 % Einkommenssteuer 3.847
6.004
(bb) Soweit das Landgericht bei der DeTeWe (alt) die günsti-
geren Ergebnisprognosen des gerichtlichen Gutachtens
zu Grunde legt, ist nicht nachvollziehbar und schlüssig
erläutert, weshalb das Gutachten hier von anderen Fakten
ausgeht, als das Verschmelzungsgutachten. Im Ergebnis
können aber sogar die Werte des gerichtlichen Gutach-
tens übernommen werden, ohne dass sich die Unange-
messenheit der Verschmelzungswertrelation ergäbe.
(1) Das Verschmelzungsgutachten nimmt insoweit zu-
nächst den Zeitraum bis 1987 in den Blick und weist
auf erhebliche Umsatzeinbussen mit dem Grossauf-
traggeber Deutsche Bundespost hin, zu denen es
vor allem 1987 und 1988 im Zuge der Umstellung
elektromechanischer EMD-Technik auf die neue di-
gitale EWSD-Vermittlungstechnik gekommen war,
Dies habe zu einem deutlichen Anstieg bei den Ma-
terialaufwendungen geführt, wohingegen die Perso-
nalkosten 1988 durch einen Personalabbau von et-
wa 10 % gesenkt und das Werk in Rendsburg ge-
AVR1

27
schlossen worden seien. Beim Privatkundengeschäft
habe sich dagegen von 1986 bis. einschliesslich 1989
ein konstanter Anstieg ergeben. Für die Zukunft geht
das Verschmelzungsgutachten davon aus, dass es
zu einem Anstieg bei der Gesamtleistung kommen
werde, wobei der Anteil der Materialaufwendungen
aufgrund der Strukturveränderung durch die ver-
mehrte Inanspruchnahme von Fremdleistungen im
Vergleich zur Vergangenheit anwachsen werde (vgl.
S. 33). Während der Anteil der Materialaufwendun-
gen an den Gesamtaufwendungen von 1986 auf
1987 auf 31,4 % zurückgegangen sei, sei er danach
von 35,4 % im Jahre 1988 auf 36,2 % im Jahre 1989
gestiegen. Für 1990 sei ein Sprung auf 44,5 % zu
erwarten, während für 1992 und 1993 43,5 % und
43% zwar wieder geringere aber immer noch deutlich
über den Zahlen der Vergangenh&t liegende Anteile
für Materialaufwendungen prognostiziert werden (vgl.
sämtlich Anlage III Blatt 7 zum Verschmelzungsgut-
achten).
Das gerichtliche Gutachten hält demgegenüber die
im Verschmelzungsgutachten angegebene Mate-
rialaufwandsquote für zu hoch. Wegen der bereits
1989 abgeschlossenen Umstrukturierungs- und Mo-
dernisierungsmassnahmen sei davon auszugehen,
dass der Anstieg der Quote im ersten Planjahr in
Grössenordnung der Veränderungsrate von 1988 zu
1989, nämlich
3,1 % liege (Rz. 63).
Diese Angaben entsprechen nicht den vom gerichtli-
chen Gutachten dann verwandten Zahlen: So geht
das Gutachten entgegen den eben zitierten Angaben
AVR1

28
in der dem Text folgenden Tabelle (Rz. 63, S. 31) für
die "Prognosejahre" ab 1990 von einer Materialauf-
wandsquote aus, die mit 46,7 ` ) /0 noch über der des
Verschmelzungsgutachtens liegt. Im Übrigen nimmt
das gerichtliche Gutachten auch andere Vorausset-
zungen an, denn die im Verschmelzungsgutachten
für die Jahre 1988 zu 1989 ausgewiesene Steige-
rung des Materialaufwands von 3,1 %, die das ge-
richtliche Gutachten fortschreiben will, ergibt sich
nicht. Ausgewiesen ist dort lediglich ein Anstieg von
1988 zu 1989 um 0,8 %, während der Anstieg von
1987 zu 1988 4 % beträgt. Die vom gerichtlichen
Gutachten insoweit angenommenen Werte stammen
aus der Tabelle Anlage II Blatt 14 zum gerichtlichen
Gutachten, in der die Zahlen für DeTeWe Kabel AG
für die Vergangenheit zusammengestellt sind. Diese
entsprechen aber insgesamt nicht den Werten, die
im Verschmelzungsgutachten ausgewiesen sind.
Weshalb der gerichtliche Sachverständige so verfah-
ren ist, hat er nicht begründet.
Aus dem Zahlenwerk des gerichtlichen Gutachtens
ergibt sich, dass sich die Abweichung der Prognose
gegenüber dem Verschmelzungsgutachten entgegen
der Begründung nicht wegen eines geringeren in An-
satz gebrachten Materialaufwandes ergibt, der für
alle Prognosejahre absolut wie prozentual im Ver-
schmelzungsgutachten sogar unter den vom gericht-
lichen Gutachten angenommenen Werten liegt. Die
gegenüber dem Verschmelzungsgutachten positiver
prognostizierten Ergebnisse des gerichtlichen Gut-
achtens folgen daraus, dass dort die Summe der
betrieblichen Aufwendungen insgesamt geringer be-
wertet worden ist. Bei einer von beiden Gutachten
AVR1

29
gleich prognostizierten betrieblichen Gesamtleistung
gelangt das Verschmelzungsgutachten für die Jahre
1990 bis 1993 zu einem Aufwendungsanteil zwi-
schen 92,6 und 93, zuletzt 92,8 %, während das ge-
richtliche Gutachten insoweit nur zu Werten zwi-
schen 91 und zuletzt 92,5 % kommt. Die Ursache
dafür liegt aber nicht bei den Materialaufwendungen,
sondern darin, dass das gerichtliche Gutachten bei
der Position ,,übrige Aufwendungen (saldiert mit Er-
trägen)" zu deutlich anderen Ergebnissen kommt
(jeweils in TDM):
Jahr 1990 1991 1992 1993
Verschmelzungs-GA 75.400 77.720 80.500 82.490
Gerichtliches GA 50.700 52.260 54.600 54.600
Weshalb sich das gerichtliche Gutachten hier nicht in
der Lage sah, die im Verschmelzungsgutachten auf
der Grundlage der Zahlen aus den Vorjahren plausi-
bel fortgeschriebenen Zahlen zu übernehmen, lässt
sich auch dem Ergänzungsgutachten nicht entneh-
men.
(2) Letztlich können in diesem Punkt auch die abwei-
chenden Werte des gerichtlichen Gutachtens in das
Verschmelzungsgutachten übernommen werden,
ohne dass sich die Unangemessenheit des den au-
ssenstehenden Aktionären angebotenen Um-
tauschverhältnisses ergibt:
AVR 1

30
1 9 9 0 1 9 9 1 1 9 9 2 ab 1993
TDM TDM TDM TDM
Zu kapitalisierender Ertrag 35.330 32.599 28.581 28.581 abzuzin-
sende Perioden 1 2 2 3
Ewige Rente (28.581 x 100 :8) 357.263
Abzinsungsfaktor 0,9259 0,8573 0,7938 0,7938
Barwert 31.12.1989 32.712 27.947 22.688 283.595
Unternehmenswert
betriebsnotwendiges Vermögen: 366.942 TDM
Unter Berücksichtigung des nicht betriebsnotwendi-
gen Vermögens der DeTeWe (alt) und der Beteili-
gung Francotyp-Postalia GmbH ergibt sich der Wert
der DeTeWe (alt) unter Zugrundelegung der Ergeb-
nisprognosen des gerichtlichen Gutachtens wie folgt:
TDM
Unternehmenswert 366.942
nicht betriebsnotwendig Verm. 6.004
Francotyp-Postalia GmbH 20.524
393.470
Demgegenüber ergibt sich der Wert der
wie folgt:
AVR1
94,31 % DeTeWe (alt)
TDM
31.913
19.471
22.536
5.213
0
37.425
371.082
487.640

31
Einer weiteren "Hochrechnung" der Unternehmens-
werte auf den Tag der Beschlussfassung der Haupt-
versammlung der DeTeWe Kabel AG als dem für die
Ermittlung des Wertverhältnisses entscheidenden
Datum bedarf es nicht, weil es bei den Unternehmen
keine Sonderentwicklungen gegeben hat; auch das
gerichtliche Gutachten rechnet insoweit mit einem für
beide Unternehmen identischen Zinssatz (Rz. 77 und
79). Für das Verhältnis ihrer Werte zueinander bleibt
das ohne Einfluss.
Für das Umtauschverhältnis ist allerdings - davon
sind sämtliche Gutachter ausgegangen - zu berück-
sichtigen, dass die von ihr gehaltene
Beteiligungen im Wert der von den aussenstehenden
Aktionäre an der DeTeWe Kabel (alt) gehaltenen
Aktien der unentgeltlich zur Verfügung
gestellt hat, so dass sich deren Wert um 22.074
TDM (5,61 % von 393.470 TDM) erhöht und deshalb
für die Wertrelation mit 509.714 TDM anzunehmen
ist. Insgesamt ergibt sich so:
DeTeWe Kabel AG
Grundkapital 70.000 TDM 30.000 TDM
Unternehmenswert 509.714 TDM 393.470 TDM
Wert in % des
Grundkapitals 728 % 1.312 %
Wert je Aktie
(nom. 50,00 DM) 364,08 DM
655,78 DM
Umtauschverhältnis 1,80 1,0
AVR1