Dortmunder Aktien Brauerei GmbH - 2012-01-11 - LG-Beschluss - Squeeze-out

20 0 501/03
AkE
LANDGERICHT DORTMUND
BESCHLUSS
In dem Spruchverfahren

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gegen
hat die Vl. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund durch den
Vorsitzenden Richter am Landgericht und die Handelsrichter
und am 11.01.2012

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beschlossen:
Die den aussenstehenden Aktionären der Antragsgegnerin zu 1. aus
Anlass der am 20.12.2002 beschlossenen Übertragung der Aktien auf
die Antragsgegnerin zu 2. gemäss §§ 327 a ff AktG zu gewährende
Barabfindung wird auf
7,38Euro
je Stückaktie der Antragsgegnerin zu 1. festgesetzt.
Die Kosten des Verfahrens einschliesslich der notwendigen Auslagen
der Antragssteller tragen die Antragsgegnerinnen als
Gesamtschuldner.
Die Vergütung und die Auslagen des gemeinsamen Vertreters der
aussenstehenden Aktionäre fallen der Antragsgegnerin zu 1. zur Last.
Der Geschäftswert für die gerichtlichen Gebühren und die Vergütung
des gemeinsamen Vertreters der aussenstehenden Aktionäre wird auf
161.099,40 Euro festgesetzt.

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Gründe:
A.
Die Antragsteller sind frühere Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1., die
seinerzeit als Dortmunder Actien-Brauerei AG (nachfolgend DAB genannt) mit
Sitz in Dortmund firmierte, deren Aktien durch Beschluss der
Hauptversammlung vom 20.11.2002. auf die Antragsgegnerin zu 2. gegen
Gewährung einer Barabfindung von 6,61 Euro je Stückaktie übertragen wurden
(sog. Squeeze out).
Die DAB ist die Obergesellschaft eines Teilkonzerns der Antragsgegnerin zu 2.
Sie führt ihren Ursprung auf die 1868 von den Familien Mauritz, Fischer und
Herberz als Kommanditgesellschaft gegründete Dortmunder Bierbrauerei
Herberz & Co. zurück, die im Jahre 1872 in eine Aktiengesellschaft
umgewandelt und in Dortmunder Actien-Brauerei umfirmiert wurde.
Im Jahre 1989 wurde die Dortmunder Hansa Brauerei AG, die seit 1971 im
Mehrheitsbesitz der DAB stand, auf die DAB AG verschmolzen. Im Jahr 1996
erwarb die DAB sämtliche Kommanditanteile der Kronen Privatbrauer 2ei
Dortmund. GmbH & Co. KG mit ihren Tochtergesellschaften Brauerei Thier
GmbH Dortmund und Dortmunder Stifts-Brauerei AG.
Im Geschäftsjahr 1999 wurden durch Beschluss der Hauptversammlung der
DAB die Nennbetragsaktien in nennbetragslose Stückaktien umgewandelt und
das Grundkapital der Gesellschaft auf Euro umgestellt. Nach der Umwandlung
und der Umstellung existierten 666.000 Stückaktien mit einem auf die einzelne
Aktie entfallenden anteiligen Betrag am Grundkapital von '25,56 Euro.
Zur Deckung von Verlusten aus dem operativen Geschäft, aus Einmaleffekten
und aus der Schliessung der Pensionsdeckungslücke' in Höhe von rund
30 Mio. Euro im Geschäftsjahr 2000 erfolgte eine Kapitalherabsetzung mit
gleichzeitiger Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer, auf den Inhaber lautender

Stückaktien gegen Bareinlage. Das Grundkapital der Gesellschaft betrug zum
31.12.2001 5.994,000,00 Euro und war eingeteilt in 5.994.000 nennbetragslose
Stückaktien.
Gegenstand des Unternehmens war und ist die Herstellung und der Vertrieb
von Bier und anderen Getränken sowie von Malz und der Betrieb aller
dazugehörigen und damit im Zusammenhang stehenden Nebengewerbe. Im
Jahr 2002 gehörten zum Markensortiment der DAB die regionalen
Markenfamilien DAB, Kronen, Thier, Stifts, Osnabrücker Bergquell und
Andreas. Ferner wurden die Spezialitäten Hövels Bitterbier, Clarissen Alt,
Vitamalz und Stades Leicht vertrieben. Neben den eigenen Marken wurden
unter der Kategorie Fremdbiere die Marken Clausthaler Alkoholfrei,
Schöfferhofer Weizen und Berliner Kindl Weisse vertrieben. Abgerundet wurde
die Produktpalette durch Eigenmarken im Niedrigpreissegment Hansa,
Felskrone und Waldschloss sowie durch Handelsmarken. Bei den
Handelsmarken handelte es sich um Bier, das im Namen von
Handelsunternehmen gebraut wurde.
Im Jahr 1991 übernahm die Antragsgegnerin zu 2. von der Dr. August Oetker.
KG in Bielefeld ein Aktienpaket von 35 % an der DAB. Bis zum Jahr 2002
wurde der Kapitalanteil auf über 90 % aufgestockt.
Am 10.05.2002 schloss die Dortmunder Actien-Brauerei AG als beherrschtes
Unternehmen mit der Antragsgegnerin zu 2., die seinerzeit als
mit Sitz in Frankfurt firmierte, als herrschendem Unternehmen einen
Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag. Dieser galt ab dem 01.01.2002
und war erstmals zum 31.12.2006 mit einer Frist von drei Monaten kündbar.
Ferner wurde ungeachtet des Rechts zur Kündigung des Vertrages aus
wichtigem Grund ein Kündigungsrecht eingeräumt, wenn die nicht
mehr mit Mehrheit an der DAB beteiligt ist.
In dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 10.05.2002 waren
eine Abfindung von 6,08 Euro je Stückaktie und eine jährliche Ausgleichszahlung in
Höhe von 0,43 Euro je Stückaktie festgelegt. Diese Beträge wurden später auf

6,35 Euro bzw. 0,44 Euro korrigiert. Die Hauptversammlung der DAB stimmte dem
Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag am 20.06.2002 mit einer
Mehrheit von 94 vom Hundert zu. Die Zustimmung der Hauptversammlung der
Antragsgegnerin zu 2. erfolgte am 10.07.2002. Insoweit ist ein weiteres
Spruchverfahren vor der erkennenden Kammer unter dem Aktenzeichen 20 0
516/02 AktE anhängig.
Durch weitere Zukäufe hielt die Antragsgegnerin zu 2. am 20.12.2002 96,51 %
der Aktien der Antragsgegnerin zu 1.). Die restlichen 209.220 Aktien befanden
sich im Streubesitz.
Auf der Hauptversammlung vom 20.12.2002 wurde die Übertragung der Aktien
der Minderheitsaktionäre gegen eine Barabfindung von 6,61 Euro je Stückaktie auf
die Antragsgegnerin zu 2. beschlossen. Der Übertragungsbeschluss wurde am
07.01.2003 in das Handelsregister eingetragen und zuletzt am 11.02.2003
bekannt gemacht
Die von zum Stichtag der
Hauptversammlung durchgeführte Unternehmensbewertung ergab einen
Unternehmenswert von 33.050.000,00 Euro. Dies entspricht dem Wert einer
Stückaktie von 5,51 Euro. Die zur Prüferin bestellte
erachtete
die vorgeschlagene Barabfindung für angemessen. Aufgrund des Börsenkurses
wurde der Wert auf 6,61 Euro je Stückaktie korrigiert.
Die Antragssteller halten den angebotenen Abfindungsbetrag für zu niedrig
bemessen. Der für die Ertragswertermittlung in Ansatz gebrachte
Kapitalisierungszinssatz sei zu hoch. Dies gelte für den im Übertragungsbericht
angesetzten Basiszinssatz von 6,0 ` ) /0 ebenso wie für den Risikozuschlag von
2,0 %. Ein Wachstumsabschlag in der Phase II Von nur 0,5 % sei ebenfalls
nicht gerechtfertigt. Ferner rügen einzelne Antragssteller, dass die DAB auch
bereits vor Abschluss des Beherrschungs; und Gewinnabführungsvertrages
nahezu vollständig von den Entscheidungen und Weisungen der Konzernmütter
abhängig gewesen sei. Spätestens ab Mitte

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der 90iger Jahre habe ein qualifizierter faktischer Konzern vorgelegen. Dies
habe dazu geführt, dass die Aufwendungen und Erträge unmittelbar von den
Entscheidungen im Konzern abhängig gewesen seien. Dies gelte auch für die
prognostizierten Daten. Ein objektiver Ertragswert könne ohne eine Bereinigung
nicht ermittelt werden. Zudem sei die Krisensituation der DAB vorsätzlich durch
den Konzern herbeigeführt worden, so dass sämtliche Verluste auszugleichen
seien. Als Indizien hierfür werden der Erwerb der Kronen Brauerei, der "eine
Nummer zu gross" gewesen sei, sowie die veränderte Bewertung der
Pensionsverpflichtungen angeführt. Wegen der weiteren Einzelheiten der
Bewertungsrügen wird auf die jeweiligen Antragsschriften verwiesen.
Die Antragsgegnerinnen treten den Anträgen entgegen und verteidigen den
angebotenen Abfindungsbetrag.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen
Sachverständigengutachtens.' Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme
wird auf das Gutachten des Sachverständigen vom 28.02.2011 Bezug
genommen.
B.
1
Die Anträge sämtlicher Antragssteller sind zulässig. Die Anträge sind
eingegangen vor Inkrafttreten des SpruchG (01.09.2003), so dass gern. § 17
Abs. 2 SpruchG weiterhin die Vorschriften der alten Fassung des
Aktiengesetzes anzuwenden sind. Dementsprechend richtet sich das Verfahren
entgegen § 5 Nr. 3 SpruchG nicht nur gegen die Antragsgegnerin zu 2. als
Hauptaktionärin, sondern auch gegen die betroffene Gesellschaft.
2.
Die Anträge haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Insoweit
war die den Antragstellern gern. §§ 327 a, 327 f AktG a.F. für den Verlust ihrer

8
Aktien zu zahlende Abfindung über die von der Antragsgegnerin zu 2.
festgelegte Barabfindung hinaus zu erhöhen.
Gemäss § 327 b Abs. 1 AktG muss die angemessene Barabfindung nach
-§ 327 a Abs. 1 AktG die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der
Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung berücksichtigen. Massgeblicher
Stichtag ist somit der 20.11.2002, den der Sachverständige auch
zugrunde gelegt hat. Allein aus Sicht des Stichtages ist die Ertragsentwicklung
zu prognostizieren. Spätere Entwicklungen können nur berücksichtigt werden,
wenn sie in ihren Ursprüngen bereits am Stichtag angelegt und erkennbar
waren (sogenannte Wurzeltheorie).
Angemessen ist eine Abfindung, die dem ausscheidenden Aktionär eine volle
Entschädigung dafür verschafft, was: seine Beteiligung an dem arbeitenden
Unternehmen wert ist, die also dem vollen Wert seiner Beteiligung entspricht
(BVerfGE 14, 263, 284; BGH NJW 2003, 3272; OLG Düsseldorf AG 1990, 397;
BayObLG AG 2006, 41, 42).
a) Zur Ermittlung des Wertes der Antragsgegnerin zu 1. haben sowohl das
beauftragte Wirtschaftsprüfungsunternehmen und der gerichtlich bestellte
Prüfer als auch der gerichtlich bestellte Sachverständige die
Ertragswertmethode ahgewendet. Die Ertragswertmethode ist in
Rechtsprechung und Schrifttum allgemein anerkannt (vgl. nur BGH a.a.O.,
Seite 3273). Nach dieser Methode bestimmt sich der Unternehmenswert primär
nach dem Ertragswert des betriebsnotwendigen Vermögens. Zusätzlich zum
Ertragswert ist das nicht betriebsnotwendige Vermögen mit dem
Liquidationswert anzusetzen. Wie unten noch auszuführen sein wird, bedarf in
diesem Fall das nach der Ertragswertmethode ermittelte Ergebnis nicht einer
Korrektur anhand des Börsenkurses.

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Der Sachverständige hat weisungsgemäss den zum Bewertungsstichtag
geltenden Bewertungsstandard IDW S 1 2000 zugrunde gelegt. Entgegen der
Auffassung der Antragsgegnerinnen ist es nicht geboten, hier auf den
Bewertungsstandard lDVV S 1 2005 abzustellen. Dieser Standard war zum
Bewertungsstichtag noch nicht einmal im Entwurf veröffentlicht. Im Anschluss
an die überwiegende obergerichtliche Rechtsprechung (etwa OLG Frankfurt AG
2010, 798; OLG Düsseldorf Beschluss v. 07.05.2008, BeckRS 2008, Nr. 17151)
hält die Kammer es daher für sachgerecht, den zum Bewertungsstichtag
geltenden Standard heranzuziehen.
b) Auf den Liquidationswert des Unternehmens war nicht abzustellen. Nach
ständiger Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (etwa AG 2009, 907; 909) kann
die Ermittlung des Liquidationswertes unterbleiben, wenn wie hier nicht die
Absicht bestand, das Unternehmen zu liquidieren.
c) Die Höhe der zu gewährenden Barabfindung wird auch nicht durch den
Barwert der Ausgleichszahlung aus dem Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag determiniert (so allerdings OLG Frankfurt, Beschluss
vom 30.03.2010, 5 W 32/09, zitiert nach Juris). Dies soll allerdings nur für den
Fall des gesicherten Fortbestehens des Unternehmensvertrages gelten. Da der
Vertrag erst wenige Monate lief, war hier überhaupt noch nicht abzusehen, ob
von einem gesicherten Fortbestand über den frühestmöglichen
Kündigungstermin vom 31.12.2006 hinaus ausgegangen werden konnte.
Darüber hinaus wird die Auffassung des OLG Frankfurt überwiegend nicht
geteilt, da dies dem Stichtagsprinzip zuwider liefe. Im Ergebnis würde dann
nämlich nicht auf den Zeitpunkt des Squeeze out-Beschlusses, sondern auf den
Zeitpunkt des Abschlusses des Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrages abgestellt. Der Ausgleich ist auch nicht analog
zum Börsenkurs die Untergrenze der Abfindung. Wer als , Aktionär den
Ausgleich wählt, nimmt hin, dass dessen Wert der künftigen Entwicklung
unterliegt. Der Ausgleich sagt auch nichts darüber, zu welchem Preis die Aktie
verkauft werden könnte; er ist also nicht vergleichbar mit dem Börsenwert

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(Grossfeld, Recht der Unternehmensbewertung 5. Aufl, 2009, Rn 87 u. 89; LG
Dortmund, Beschluss vom 29.11.2007 - 18 0 59/04 AktE, Der Konzern 2008,
238; bestätigt durch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.07.2009 - 26 W 1108
AktE, JurionRS 2009, 28790; OLG München ZIP 2007, 375, 377).
d) Basierend auf dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen
und diesem mit Ausnahme von dessen Ausführungen zum Basiszinssatz
folgend hat die Kammer einen Wert der Antragsgegnerin zu 1. zum Stichtag
20.11.2002 von 44.244.000,00 Euro ermittelt. Dividiert durch die Gesamtzahl aller
ausgegebenen Aktien (5,994.000) ergibt sich damit eine angemessene
Barabfindung von 7,38 Euro je Aktie.
aa) Der Sachverständige - hat eine vollständige Neubewertung der DAB
in seinem Gutachten vom 28.02.2011 vorgenommen. Dabei hat er den
Weisungen der Kammer im Beweisbeschluss entsprechend keine vollständige
stand-alone-Bewertung vorgenommen, sondern zum Bewertungsstichtag
bereits vorhandene Verbundeffekte berücksichtigt, jedoch unterstellt, dass kein
qualifizierter faktischer Konzern vorgelegen hat. Entgegen der Auffassung
einiger Antragssteller hatten keine Korrekturen bei der Bewertung dergestalt zu
erfolgen, dass ein angemessener Ausgleich nachteiliger Weisungen der
Konzernmütter bei unterstelltem Bestehen eines qualifiziert faktischen Konzerns
bzw. Schadensersatzansprüche gegen diese zu berücksichtigen waren.
Ob die in der neueren Rechtsprechung des BGH (BGHZ 149, 11) für die GmbH
entwickelte Ausfallhaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs angesichts
der detaillierten Regelungen für den faktischen Konzern in §§ 311 ff. AktG
überhaupt auf die AG übertragbar ist, ist äusserst fraglich (offen gelassen, aber
zweifelnd BGH AG 2008, 779). Jedenfalls können solche Ansprüche schon
deshalb nicht in diesem Spruchverfahren berücksichtigt werden, da nach der
obergerichtlichen Rechtsprechung, der sich die Kammer anschliesst, das
Bestehen einer qualifiziert faktischen Konzernierung entweder anerkannt oder
in einem ordentlichen Zivilverfahren rechtskräftig festgestellt sein muss. Dies
wird vor allem damit begründet, dass es ungerechtfertigt wäre, die Antragsteller

von ihrer im Zivilprozess geltenden Dariegungs- und Beweislast zu entbinden
(OLG Stuttgart NZG 2000, 744, 749; OLG Zweibrücken AG 2005, 778; OLG
Schleswig AG 2009, 374, 379). Da ein solches Verfahren zum
Bewertungsstichtag nicht anhängig war, hat die Kammer auch keinen Anlass
gesehen, das Spruchverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über
eventuelle Schadensersatzansprüche oder Nachteilsausgleichsansprüche
auszusetzen.
Anderes kann auch nicht für eventuelle Ansprüche aus §§ 311 ff AktG gelten
(generell gegen die lnzidentprüfung von Schadensersatzansprüchen selbst bei
parallelem Schadensersatzverfahren: Schroeder/Habbe, ❑ie Berücksichtigung
von Schadensersatzansprüchen bei der Überprüfung der
Unternehmensbewertung im Spruchverfahren, NZG 2011, 845). Es kann
dahinstehen, ob dieser Auffassung letztlich zu folgen ist. Solche Ansprüche sind
zum Zeitpunkt des Stichtages bzw. davor oder danach in keiner Weise weder
von den Organen der Antragsgegnerin zu 1.) noch von den Antragsstellern oder
anderen Aktionären geltend gemacht worden, obwohl dazu zeitlich hinreichend
Gelegenheit bestanden hätte. Der als Auslöser der Krisensituation bezeichnete
Erwerb der Kronen Brauerei GmbH & Co. KG erfolgte bereits im Jahr 1996.
Gegenteiliges ergibt sich nur zur Auffassung von Schroeder/Habbe, aber nicht
in Konsequenz für dieses Verfahren aus der von den Antragstellern zitierten
Entscheidung des OLG München vom 03.09.2008 (7 W 1432/08 - BeckRS
2008, 20287). Zwar hat das Gericht im Rahmen eines Freigabeverfahrens nach
einem Squeeze out-Beschluss ausgeführt, dass Schadensersatzansprüche aus
§§ 317, 318 AktG im Rahmen eines nachfolgenden Spruchverfahrens im
Zusammenhang mit der Unternehmensbewertung zu berücksichtigen sein
würden. Diese Überlegung bezog sich auf Ansprüche aus einem bereits
anhängigen Schadensersatzverfahren, nicht jedoch darauf, dass im
Spruchverfahren im Wege der Amtsermittlung generell behaupteten
Ansprüchen auf Schadensersatz oder Nachteilsausgleich nachgegangen
werden müsse. Das OLG München hat lediglich festgestellt, dass der Verlust
der Aktionärsstellung nicht zum Verlust der Geltendmachung von Ansprüchen
auf Nachteilsausgleich oder . Schadensersatz führen könne, da analog § 265

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Abs. 2 ZPO der Verlust der Aktionärsstellung die Schadensersatzklagen nicht
unzulässig mache.
Von einer Eliminierung der Effekte der Umbewertung der Pensionen und der
Gegenfinanzierung durch das konzerninterne Sale-and-lease-back-Geschäft
war nach den Feststellungen des Sachverständigen bereits deshalb
abzusehen, weil dadurch keine Erhöhung des Unternehmenswertes zu
erwarten wäre. Im Gegenteil hat sich die Massnahme eher werterhöhend
ausgewirkt, weil die Bildung der hohen Rückstellung in der Vergangenheit dazu
geführt hat, dass zukünftig nur in geringerem Umfang Zuführungen zu der
Pensionsrückstellung geleistet w rden müssen.
bb) Sofern bei der zu bewerlenden Gesellschaft eine Planungsrechnung
besteht, kann diese als Grundlage für die Prognose der finanziellen
Überschüsse zugrunde gelegt werden. Dabei hat der Sachverständige
bei der von ihm vorgenommenen Neubewertung teilweise die von
vorgenommenen Änderungen der Planungsrechnung rückgängig gemacht.
Soweit von einem Antragssteller dazu ausgeführt wird, es könne nicht erkannt
werden, ob sich dies zu Gunsten oder zum Nachteil der Antragssteller
ausgewirkt habe, kommt es darauf letztlich nicht an, so lange nicht dargelegt
wird, dass die vom gerichtlichen Sachverständigen vorgenommenen
Änderungen sachlich unvertretbar sind. Es ist nicht Aufgabe des
Sachverständigen, für jede einzelne Korrektur gegenüber dem
Bewertungsgutachten darzulegen, wie sich diese im Ergebnis auswirkt. Dies gilt
gleichermassen für Materialkosten, Planungsaufwand, sonstige betrieblfche
Aufwendungen und Abschreibungen. Hierzu hat der Sachverständige im
Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen er welche Ansätze übernommen
hat. Dem sind konkret die Beteiligten dieses Verfahrens letztlich nicht
entgegengetreten.
Die Abweichungen der Plandaten zu denen aus dem Parallelverfahren ergeben
sich aus den infolge Zeitablaufs geänderten Planungen, insbesondere durch
das Vorziehen einer ursprünglich für Mitte 2003 geplanten Preiserhöhung auf

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das Jahr 2002 und den produktions- und vertriebstechnischen Veränderungen
bei der Marke Clausthaler Alkoholfrei.
cc) Wie bereits im Bewertungsbericht zutreffend ausgeführt, sind für die
Bewertung eines Unternehmens die künftigen finanziellen Überschüsse mit
einem geeigneten Zinssatz auf den Bewertungsstichtag abzuzinsen. Der
Kapitalisierungszinssatz orientiert sich an der erwarteten Rendite der im
Vergleich zum Bewertungsobjekt besten alternativen Kapitalverwendung. Zur
Ermittlung des Kapitalisierungszinssatzes ist dieser in seine Komponenten
Basiszinssatz und Risikozuschlag zu zerlegen. Ausserdem sind Steuern sowie
die Möglichkeit des Wachstums der finanziellen Überschüsse nach dem Ende
des Planungszeitraums zu berücksichtigen. Mit dem Sachverständigen
hält die Kammer Korrekturen gegenüber dem Bewertungsbericht bei den
Parametern Basiszinssatz und Risikozuschlag für erforderlich.
Der Basiszins stellt die Verzinsung dar, die ein Investor durch eine quasi
risikolose Geldanlage am Kapitalmarkt erzielen könnte. Der Sachverständige
hat ausgeführt, dass die Annahme eines Basiszinssatzes von 6,0 % zu
hoch sei. Er hält unter Orientierung an der langfristig erzielbaren Rendite
öffentlicher Anleihen einen Basiszinssatz von 5,5 % für angemessen. Die
Kammer hält demgegenüber die Ableitung des Basiszinssatzes aus aktuellen
Zinsstrukturkurven der Deutschen Bundesbank nach der sogenannten
Svensson-Methode für vorzugswürdig (Beschluss vom 17.02.2010 - 20 0
20/05 AktE), wie es auch der zum Bewertungsstichtag noch nicht geltende
Standard IDW S1 vom 18.10.2005 vorsieht. Obwohl die Kammer dem
Sachverständigen vorgegeben hat, diesen "Standard nicht anzuwenden, stellt
diese Vorgehensweise nach Auffassung der Kammer keine unzulässige
Auswahl einzelner Bewertungsparameter dar. Auch vom IDW S 1 (2000) wurde
in Textziffern 120 und 121 im Grundsatz eine zukunftsgerichtete Schätzung der
Zinsentwicklung gefordert und lediglich zur Vereinfachung der Rückgriff auf
öffentliche Anleihen mit einer festen Restlaufzeit von 10 oder mehr Jahren unter
Orientierung an der Zinsentwicklung der Vergangenheit vorgeschlagen. Aus
Objektivierungsgründen sind andere Gerichte ebenfalls auch für Altfälle dazu
übergegangen, zur Ermittlung des Basiszinssatzes auf diese Methode

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zurückzugreifen (OLG München AG 2007, 411, 412; OLG Stuttgart, Beschluss
vom 14.02.2008, BeckRS 2008, Nr. 04445; LG Frankfurt AG 2007, 42, 44). Zur
Glättung kurzfristiger Marktschwankungen ist auf einen gerundeten
Durchschnittswert über drei Monate abzustellen. Dieser liegt hier bei 5,25 %
(vgl. auch OLG München, Beschluss vom 14.07.2009, 31 Wx 121/06 für einen
Bewertungsstichtag 14.11.2002). Die Kammer hat sich beim Sachverständigen
rückversichert, dass dieser Zinssatz auch für den Stichtag 20.11.2002
zutreffend ist.
Weil ein unternehmerisches Engagement nicht nur mit Chancen, sondern auch
mit Risiken verbunden ist, ist der Basiszinssatz durch einen Risikozuschlag zu
erhöhen. Der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ändert nicht den
Charakter der Aktie als Risikopapier. Allein deshalb wird der Risikozuschlag
nicht herabgesetzt (Grossfeld aaO, Rn. 89).
Der gerichtliche Sachverständige hat den Risikozuschlag unter Anwendung des
sogenannten CAPM-Modells ermittelt. Damit ergibt sich der Risikozuschlag als
Produkt aus Marktrisikoprämie und Betafaktor. Die Ermittlung des
Risikozuschlages nach dem CAPM-Modell wird trotz der daran geäusserten
Kritik (etwa LG Dortmund, Beschluss vom 19.03.2007, Beck RS 2007, Nr.
05697; OLG München WM 2009, 1848, 1850 ff.) vom OLG DüSseldorf
(Beschluss vom 27.05.2009, 26 W 5/07 AktE "Grohe") favorisiert, das im
CAPM-Modell die Standardmethode zur Bestimmung des Risikozuschlages
sieht.
Die Kammer hält im Ergebnis den vom gerichtlichen Sachverständigen in
Ansatz gebrachten Risikozuschlag von 1,6 % vor Steuern für angemessen und
plausibel. Der Sachverständige hat eine Marktrisikoprämie vor Steuern von 4 %
angenommen. Dies ist entgegen der daran geäusserten Kritik der
Antragsgegnerinnen vertretbar und entspricht der Annahme des OLG
Düsseldorf in der oben zitierten Grohe-Entscheidung. Als Betafaktor wurde bei
der Bewertung 'ein Wert von 0,4 verwendet, welcher vom
Finanzinformationsdienstleister Bloomberg, New York/USA, bezogen wurde.
Der Wert wurde 'von keinem Beteiligten in Zweifel gezogen, so dass sich aus

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beiden Werten ein Risikozuschlag von 1,6 % ergibt. Von den Antragsstellern
wird dieser Risikozuschlag teilweise ausdrücklich akzeptiert. Bei der Ermittlung
des Risikozuschlages auf der Grundlage einer empirischen Schätzung ergäbe
sich jedenfalls auch kein geringerer Wert.
Für die der Detailplanungsphase folgende Phase 11, die sogenannte ewige
Rente, ist ein Wachstumsabschlag abzusetzen. Mit dem Wachstumsabschlag
wird zu Gunsten des Aktionärs berücksichtigt, dass sich die Geldentwertung bei
festverzinslichen Anleihen stärker auswirkt als bei der
Unternehmensbeteiligung. Das Unternehmen hat in der Regel die Möglichkeit,
die Geldentwertung durch Preiserhöhung aufzufangen, während die Anleihe
ohne Inflationsausgleich zum Nominalbetrag zurückgezahlt wird. Die Höhe des
Abschlages hängt vom Einzelfall ab. Entscheidend ist, ob und in welcher Weise
das Unternehmen aufgrund der Unternehmensplanung und der Erwartungen an
die Marktentwicklung in der Lage sein wird, nachhaltige
Wachstumserwartungen zu erfüllen (OLG Düsseldorf, a.a.O. "Grohe").
Der gerichtliche Sachverständige hat in seinem Gutachten ausgeführt, dass in
der Brauereibranche nicht davon ausgegangen werden könne, dass die
finanziellen Überschüsse in gleichem Masse wie die Inflation anstiegen, da eine
hohe Wettbewerbsintensität herrsche und zwischen Erhöhung der
Einkaufspreise bzw. Personalkosten und möglicher Erhöhung im Absatzmarkt
in der Regel ein gewisser zeitlicher Abstand liege. Ein Wachstumsabschlag
könne deshalb nur unterhalb der von ihm erwarteten Inflationsrate von 1,5 %
liegen. Andererseits sei aber festzustellen, dass auch in der Brauereibranche
trotz der hohen Wettbewerbsintensität es in regelmässigen Abständen zu
Preiserhöhungen komme. Aus diesem Grund sei ein Wachstumsabschlag
grösser Null anzusetzen. Entgegen seiner Annahme eines
Wachstumsabschlages in Höhe von 1,0 % aus dem ersten Gutachten im
Parallelverfahren hat sich der gerichtliche Sachverständige nunmehr der Kritik
der Bewertungsgutachterin angeschlossen und deren
Wachstumsabschlag von 0,5 % übernommen. Die Kammer schliesst sich dem
ebenfalls an. Das Argument, dass bereits zum Bewertungsstichtag abzusehen
gewesen sei, dass die aufgrund der kritischen Aussichten der Braubranche

16
zukünftig zu erwartenden geringeren Absatzmengen Einfluss auf das Ergebnis
der Gesellschaft haben würden, ist überzeugend. Dies konnte durch die
tatsächliche Entwicklung plausibilisiert werden.
Der sich aus Basiszinssatz und Risikozuschlag ergebende Zinssatz ist ,um den
Wert der durchschnittlichen persönlichen Ertragsbesteuerung der Anteilseigner
zu reduzieren. Die obergerichtliche Rechtsprechung hält einheitlich an einer
typisierten Einkommenssteuer von 35 % fest.
Unter Berücksichtigung der vorgenannten Parameter ergibt sich für die Phase
ein Kapitalisierungszinssatz von 4,45 % und für die Phase II von 3,95 %.
Angewendet auf die Planzahlen folgt daraus zum Bewertungsstichtag
2011.2002 ein Ertragswert in Höhe von 42.309.000,00 Euro.
dd) Nicht betriebsnotwendiges Vermögen ist neben dem Ertragswert gesondert
zu bewerten. Das nicht betriebsnotwendige Vermögen der Antragsgegnerin zu
1. besteht aus 11 Grundstücken, welche einen Wert nach betrieblichen Steuern
von 1.544.000,00 Euro haben. Der gerichtliche Sachverständige hat eine
vollständige Neubewertung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens
vorgenommen. Die geringfügige Abweichung nach oben gegenüber dem
Ergebnis des Gutachtens im Parallelverfahren (1.533.000,00 Euro) beruht darauf,
dass sich nunmehr die Restlaufzeit der wertmindernden Erbpachtverträge um 5
Monate verkürzt hatte.
Insbesondere wurde das immerhin 4,27 ha grosse Wald- und Wiesengrundstück
in Oberkirchen/Hochsauerlandkreis entgegen den Annahmen im
Bewertungsgutachten nicht wegen angeblicher Unverkäuflichkeit mit einem
Wert Null, sondern nunmehr mit dem im Jahr 2010 tatsächlich erzielten
Kaufpreis von 47.000,00 Euro angesetzt. Dies ist nicht mehr beanstandet worden.
Im Übrigen entspricht der Kaufpreis den
,
laut Gutachterausschuss des
Hochsauerlandkreises im Jahr 2002 für Wald-, Wiesen- und Stückländereien in
Schmalienberg zu erzielenden Preisen von 1,10 Euro bis 1,20 Euro pro Quadratmeter.

17
Die anderen bebauten Grundstücke wurden mit dem Ertragswert bewertet.
Soweit weitere 7 Grundstücke in Erbpacht vergeben waren, hat der
Sachverständige festgestellt, dass der tatsächliche Erbbauzins erheblich von
den marktüblichen Erbbauzinsen abwich. Der gerichtliche Sachverständige hat
deshalb eine Wertberichtigung vorgenommen, indem durch Gegenüberstellung
von Bodenwert und Erbbauzins der tatsächliche Erbbauzins errechnet wurde.
Soweit er bei der Ermittlung des Bodenwertes infolge der Belastung des
Grundstücks mit dem Erbbaurecht einen Wertfaktor von 0,5 angenommen hat,
entspricht dies den Wertermittlungsrichtlinien 2002 des Bundesministeriums für
Verkehr, Bau und Wohnungswesen.
Die Kammer verkennt nicht, dass die Bewertung des nicht betriebsnotwendigän
Vermögens an sich nicht nach dem Ertragswert, sondern - wie bereits oben
ausgeführt - zum Liquidationswert zu erfolgen hat. Aus der Anlage 1 A zum
Ergänzungsgutachten aus dem Parallelverfahren ergibt sich jedoch auch der
Bodenwert der relevanten 9 Grundstücke (das Gebäude Ostwall 51 in
Dortmund steht auf angepachtetem Boden und konnte deshalb nicht anders
bewertet werden) mit insgesamt 3.177.200,00 DM = 1.624.476,50 E.
Berücksichtigt man dabei den voraussichtlichen Liquidationsaufwand, kommt
man ebenfalls in den Bereich der vom Sachverständigen angesetzten
Ertragswerte nach betrieblichen Steuern, so dass die Kammer davon
abgesehen hat, ein weiteres Gutachten einzuholen.
Als Wert der sonstigen Beteiligungen ist ein Betrag von 391.000,00
anzusetzen. Dabei handelt es sich zum einen um Gesellschaften, die über kein
operatives Geschäft mehr verfügen wie die Markenhaltergesellschaften Hävels
Hausbrauerei GmbH, Kronen Privatbrauerei GmbH und Brauerei Thier, GmbH
sowie um Kleinstbeteiligungen. Diese Gesellschaften wurden mit dem anteiligen
Nennkapital zuzüglich anteiliger Gewinnrücklagen, soweit vorhanden, bewertet.
Diese Gesellschaften sind nicht in der Ergebnisplanung berücksichtigt. Es
wurde deshalb ein Sonderwert ermittelt, da sie sonst keinen Eingang in. den
Unternehmenswert gefunden hätten. Der gerichtliche Sachverständige hält
diese Vorgehensweise für angemessen und hält sie insbesondere bezüglich der
Markenhaltergesellschaften für vorteilhaft für die Antragssteller, da keine

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Lizenzgebühren belastet würden und dementsprechend diese Beteiligungen im
Ertragswert bereits abgebildet seien.
Addiert man zum Ertragswert von 42.309.000,00 Euro den Wert des nicht
betriebsnotwendigen Vermögens in Höhe von 1.544.000,00 Euro und den Wert der
sonstigen Beteiligungen von 391.000,00 Euro, ergibt sich ein
Gesamtunternehmenswert. in Höhe von 44.244.000,00 Euro.
Dividiert durch die Gesamtzahl der Aktien (5.994.000) folgt daraus ein Wert je
Stückaktie in Höhe von 7,38 Euro.
e) Der Börsenkurs der DAB rechtfertigt keine höhere Barabfindung. Nach der
grundlegenden Entscheidung des BGH vom 19.07.2010 (ZIP 2010, 1487) ist
der einer angemessenen Abfindung zugrunde zu legende .Börsenwert der Aktie
grundsätzlich aufgrund eines nach Umsatz gewichteten Durchschnittskurses
innerhalb einer dreimonatigen Referenzperiode vor der Bekanntmachung der
Strukturmassnahme zu ermitteln. Die Bekanntgabe des Squeeze outs erfolgte
am 11.10.2002. Der nach Umsätzen gewichtete Durchschnittskurs für die drei
Monate vor dem 11.10.2002 betrug nach einer vom gerichtlichen
Sachverständigen eingeholten Mitteilung der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht nur 6,56 Euro. Er liegt damit unter der festgesetzten
Abfindung..
3.
Eine Entscheidung über die Verzinsung hatte nicht zu ergehen. Der im
Spruchverfahren ergehende Beschluss ist kein Vollstreckungstitel. Über die
Verzinsung als Teil des konkreten Zahlungsanspruchs hat däher im Streitfall
erst das entsprechend § 16 SpruchG für die Leistungsklage zuständige Gericht
zu entscheiden (OLG Düsseldorf AG 2009, 907, 912).