Elektra Beckum AG - 2006-01-11 - OLG-Beschluss - Squeeze-out

9 W 41/05
26 AktE 131/02 Landgericht Hannover
Beschluss
In dem aktienrechtlichen Spruchstellenverfahren
gegen
hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle unter Mitwirkung des Vorsit-
zenden Richters am Oberlandesgericht sowie der Richter am Ober-
landesgericht und am 11. Januar 2006 beschlossen:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 1 sowie die Anschlussbe-
schwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der 6. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Hannover vom 7. Dezember 2004 werden

zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin
zu 1.
Die Kosten des gemeinsamen Vertreters trägt die Antragsgegnerin.
Eine weitere Kostenerstattung findet nicht statt.
Der. Beschwerdewert für die Gerichtskosten wird auf 200.000 Euro festgesetzt;
der Beschwerdewert für die aussergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin
sowie des Vertreters der aussenstehenden Aktionäre beträgt 200.000 Euro.
Der Beschwerdewert für die aussergerichtlichen Kosten der Antragstellerin
zu 1 wird auf 5.000 Euro festgesetzt.
Gründe:
Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.
1. Hinsichtlich der Ermittlung des Unternehmenswertes nach abzuzinsenden
Erträgen schliesst sich der Senat den Erwägungen des Landgerichts an, die je-
denfalls nicht zu einem Unternehmenswert führen, der eine höhere Entschädigung
der Aktionäre rechtfertigt. Dies wird auch mit der Beschwerde nicht angegriffen.

2. Die Wertermittlung ist auch nicht hinsichtlich der Verlustvorträge zu modifi-
zieren. Gegen die Einschätzung der Antragsgegnerin, ein Verzehr der Verlustvor-
träge bis 2030 sei anzunehmen, bestehen im Gegensatz zu der der Beschwerde-
führerin keine Bedenken. Die Beschwerdeführerin will annehmen, dass im Hinblick
auf die Verschmelzung der Elektra Beckum AG auf die Antragsgegnerin zum 30.
August 2002 meine Nutzung des Verlustvortrags bereits zum 31. Dezember 2002
möglich geworden - und doch wohl auch erfolgt" sei (S. 2 der Beschwerdebegrün-
dung vom 26.07.2005, BI. 395 d. A.). Auf diesen Umstand kommt es indes nicht
an, sondern - wie die Beschwerdeführerin im folgenden selbst andeutet - darauf,
inwiefern diese Entwicklung, für einen potentiellen Erwerber erkennbar, bereits
zum Bewertungsstichtag vorhersehbar war. Da letztlich der Wert des Unterneh-
mens bzw. eines Unternehmensanteils ermittelt werden soll, also der Preis, den
ein, potentieller Käufer zum Bewertungsstichtag zu zahlen bereit wäre, kommt es
auf den Wissensstand an diesem Stichtag an, also auf die mögliche Kenntnis zu
gerade diesem Zeitpunkt (vgl. IDW S 1, Tz. 23). Entscheidend kann daher nur das
sein, was ein potentieller Käufer bei angemessener Sorgfalt zum Stichtag wissen
konnte (OLG Köln NZG 1999, 1222, 1226), sodass später eintretende Ereignisse
nur dann zu berücksichtigen sind, wenn sie bereits zum Zeitpunkt des Stichtages
"angelegt" sind (BGH NZG 1998, 379, Leitsatz 4; OLG Celle DB 1998, 2006,
2007). Erfolgsfaktoren - wie aber auch die' Ertragskraft mindernde Umstände -
können nur in der Form berücksichtigt werden, wie sie am Stichtag bestehen
(BGH NZG 1998, 379, 380). Es darf damit nichts berücksichtigt werden, was je-
denfalls nicht bereits "in der. Wurzel" am Stichtag angelegt war (OLG Celle
AG 1979, 230, 231). Neuere Erkenntnisse sind damit aber wenigstens insofern
bedeutsam, als sie die Information über den Sachstand am Bewertungsstichtag
"aufhellen" und sich daraus Rückschlüsse auf den Wert des Unternehmens am

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Stichtag ziehen lassen (BGH WM 1981, 452, 453; OLG Köln NZG 1999, 1222,
1226). Bezugspunkt dieser Bewertung ist allerdings die Einschätzung der Ent-
wicklung des Unternehmens, sofern, es als selbständige Einheit fortgeführt würde
(OLG DüSseldorf NZG 2000, 1079, 1080; vgl. auch Grossfeld, Unternehmens-,und
AnteilsbeWertüng im Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S. 56 Rn. 4). Gilt danach aber
der BeWertungsaniass - hier das Verlangen der ,Antragsgegnerin als Hauptaktionä-
rin, die notwendigen Massnahmen zu ergreifen, damit die Hauptversammlung der
Elektra Beckurri AG. auf der Grundlage 'der §§ 327 a ff. AktG die Übertragung der
Aktien der Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktidnär gegen Gewährung einer
angemessenen Abfindung beschliessen kann - nicht als wertsteigernder Faktor
(Grossfeld, aa0., S. 56), kann auch eine sich daraus ergebende weitere Folge
nicht die Wertermittlung beeinflussen. Die Verschmelzung ist indes ersichtlich als
eine solche weitere Folge anzusehen. Dies entspricht auch der höchstrichterlichen
Rechtsprechung, nach der bei der Bewertung auf die Zukunft abzustellen ist, wie
sie ohne den Bewertungsanlass, also ohne den Unternehmensvertrag und ohne
die Umwandlung zu erwarten ist (BGH NZG 1999, 379; Grossfeld, aa0., S. 57;
zum Verlustvortrag im übrigen S. 173 f.).
3. Die Beschwerdeführerin kann keine Rechte aus dem Umstand herleiten,
dass sich die Antragsgegnerin bei der Festlegung der Barabfindung in Höhe von
25,52 Euro an dem gewichteten durchschnittlichen Börsenkurs der Aktie der Elektra
Beckum AG im Zeitraum vorn 21.0t2002 bis zum 20.04.2002 orientiert hat. Der
diesbezügliche Angriff (S. 3 der BeschWerdebegründung vom 26.07.2005, BI. 396
d. A.) richtet sich im übrigen zu Unrecht gegen die Ermittlung des Börsenkurses im
Prüfungsbericht vorn 9. Mai 2002: Die Prüferin hat diesen Referenzzeit-
raum erwähnt im Zusammenhang mit der Festsetzung der Barabfindung durch die

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Antragsgegnerin (S. 14 des Berichts unter 2.) und ergänzend ausgeführt, dass der
Unternehmenswert unter dem ermittelten gewichteten durchschnittlichen Börsen-
kurs in den letzten drei Monaten vor dem 9 Mai 2002 lag, und im übrigen bei der
Erörterung des Börsenkurses als Bewertungskriterium (S. 13 f. deS Berichts) an-
genommen, dass dieser wegen einer vorliegenden "Marktenge nicht heranzuzie-
hen sei.
Zwar kommt es nach Auffassung des Senats nicht entscheidend auf den Zeitraum
von drei Monaten vor dem 21. April 2002 an: Trotzdem ergibt sich aus der Einbe-
ziehung des relevanten Börsenkurses letztlich für die Beschwerdeführerin kein
höherer Abfindungswert. Dies gilt unabhängig davon, ob man - wie die Antrag-
. stellerin zu 1 unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(BGHZ 147, 108, 121) - die letzten drei Monate vor der Hauptversammlung als
Referenzzeitraum wählt, also die Zeit vom 28.03.2002 bis 27.06.2002 (nicht vom
29.04.2002 an - dies wären nur zwei Monate) - im folgenden unter a) -, oder ob
man die letzten drei Monate vor der Einladung zur. Hauptversammlung, die hier am
13.05.2002 erfolgte, zugrundelegt, also die Zeit vom 13.02.2002 bis 12.05.2002,
und sich dabei an der Wertung von § 5 Abs. 4 WpÜG-AngebotsVO orientiert, also
ebenfalls berücksichtigt, dass der Börsenkurs nicht massgeblich ist, wenn die Bör-
senkurse an weniger als einem Drittel der Börsentage festgestellt wurden und
mehrere nacheinander festgestellte Börsenkurse um mehr als 5% voneinander
abweichen - im folgenden unter b)
a) In der Zeit vom 28.03.2002 bis 27.06.2002 fand ausweislich der Anlage AG
10 zwar ein Handel an 19 von insgesamt 60 Handelstagen statt, so dass - streng
rechnerisch genämmen - der Börsenkurs danach an weniger als einem Drittel der

Börsentage festgesetzt worden ist. Erhebliche Kursschwankungen lagen aber
nicht vor, wie sich der folgenden Aufstellung entnehmen lässt, so dass nicht von
einer Marktenge auszugehen ist. Indes lag der Durchschnittskurs mit 25,2560 Euro
pro Aktie unter dem Angebotswert, so dass die Beschwerdeführerin aus dieser
Entwicklung des Aktienkurses keine Rechte herleiten kann.
3 Monate vor Hauptversammlung: 28. 3. bis 27. 6. 2002 Börsentage: 60
Handelstage: 19
Anteil in VO: 32
Datum .Kurs Anzahl Gesamtpreis Wertveränd.
in %
Durchschnitt (
0 20.03 29,00
1 24.04 25,00 45 1.125,00 -13,79
2 25.04 25,00 5 125,00 0,00
3 26.04 25,00 125,00 0,00
4 08.05 24,90 . 650 16.185,00 -0,40
5 09.05 24,90 110 2.739,00 0,00
6 16.05 25,00 50 1.250,00 0,40
7 21.05 25,60 500 12.800,00 2,40
8 23.05 25,80. 222 5.727,60 0,78,
9 28.05 25,10 30 753,00 -2,71
10 30.05 25,00 65 1.625,00 -0,40.
11 31.05 25,10 135 3.388,00 0,40
12 03.06 25,10 70 1.757,00 0,00
13 04.06 25,10 70 1.757,00 0,00
14 05.06 25,10 28 702,80 0,00
15 06.06 25,14 100 2.514,00 0,16

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16 14.06 25,11 885 22.222,35 -0,12
17 18.06 25,60 100 2.560,00 1,95
18 20.06 25,60 450 11.520,00 0,00
19 26.06. 26,50 20 530,00 3,52
3.540 89t406,25 25,2560
b) In der Zeit vom 13.02.2002 bis 12.05.2002 fand, ausweislich der Anlage AG
10 ein Börsenhandel an 14 von insgesamt 63 Handelstagen statt, was einem An-
teil von 22% entspricht, so dass die erste Voraussetzung der "Marktenge" vorliegt.
Zudem gab es an mehreren aufeinanderfolgenden Handelstagen eine Abwei-
chung der Börsenkurse um mehr als 5%, wie sich der folgenden Aufstellung ent-
nehmen lässt, so dass der Durchschnittskurs von 25,5843 Euro, der allerdings auch
nur geringfügig über dem Angebot liegt, nicht aussagekräftig ist.
3 Monate vor Ankündigung: 13. 2. bis 12. 5. 2002 Börsentage: 63
Handelstage: 14
Anteil in ( 1 /0: 22
Datum Kurs Anzahl Gesamtpreis VVertveränd.
in %
Durchschnitt
0 08.02 25,00
1 13.02 25,00 849 21.225,00 0,00
2 19.02 25,00 33 825,00 0,00
3 20.02 25,00 150 3.750,00 0,00
4 04.03 27,00 50 1.350,00 8,00
5 05.03 27,00 122 3.294,00 0,00

6 06.03. 25,00 100 2.500,00 -7,41
7 08.03 30,00 15 450,00 20,00
8 12.03 30.00 50 1.500,00 0,00
9 20.03 29,00 200 5.800,00 -3,33
10 24.04 25,00 45 1.225,00 -13,79
11 25.04 25,00 5 ' .125,00 0,00 .
12 26.04 25,00 5 125,00 0,00
13 08.05 24,90 650 16.185,00 -0;40
14 09.05 24,90 110 2.739,00 0,00
'2.384 60.993,00 25,5843
4. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dern von. der BeSchwer-
deführerin geltend gemachten Umstand, dass die Antragsgegnerin ausser-
börslich zum 31. Januar 2002 bereits 25,25 Euro pro Aktie gezahlt hat (S. 3 der
Beschwerdebegründung vom 26.07.2005, BI. 396 d. A.) - "Vorerwerbspreis"
-: Die Argumentation der Beschwerdeführerin ist nicht durchgreifend. Sie
führte nur dann zu einer Höherbewertung, wenn man einerseits den ge-
zahlten Preis als massgeblich ansieht, andererseits aber diesen Preis als
"Wert" begreift und ihn zum 28. Juni 2002, dem Bewertungsstichtag auf-
zinst, was die Beschwerdeführerin unter Zugrundelegung eines "Kapitaiisie-
rungszinssatzes von 5,56 %" tun will, so dass sich erst dadurch ein die
festgelegte Höhe der Barabfindung (25,52 Euro) übersteigender Wert von
25,83 Euro ergibt, wie die Beschwerdeführerin meint. Damit vermengt die Be-
schwerdeführerin indes zwei unterschiedliche Bewertungsmassstäbe, näm-

lich einerseits das Kriterium des Aarktpreises", andererseits das Kriterium
der zukünftigen Erträge oder Einnahmeüberschüsse, bei denen der Barwert
der künftigen finanziellen Überschüsse zu bewerten ist, indem diese auf
ddn Bewertungsstichtag diskontiert werden; nämlich unter Anwendung ei-
nes sich aus verschiedenen Parametern ergebend Kapitalisierungszinssat-
zes. C4abei hat sich die Beschwerdeführerin ersichtlich an der Ermittlung
des Kapitalisierungszinssatzes im Gutachten
vom 6. Mai 2002
für die Jahre 2002 bis 2004, (S. 20 des Gutachtens) orientiert. Damit hat sie
aber letztlich den Erwerbspreis vom 31.Januar 2002 als finanziellen Über-
schuss bewertet und diesen unter BerüCksichtigung des allgemeinen Kapi-
talisierungszinssatzes, also des Basiszinssatzes, des Risikozuschlages und
des Steuersatzes von 35% aufgezinst. Dies ist systemwidrig und daher
nicht statthaft. Wird nämlich auf einen bestimmten Erwerbspreis abgestellt,
so soll dieser - gerade nur wegen seiner Nähe zum Stichtag (dazu allge-
mein Grossfeld aa0., S. 177 mit Note 5: BGH NJW 1982, 2497; OLG Köln
NZG 1999, 1222, 1225) - massgeblich sein; er darf dann aber nicht durch
Auf- oder Abzinsungen verfälscht werden. DM- 1ft steht nicht in WiderspruCh,
dass das Landgericht eine Aufzinsung angenommen hat (S. 17 des. Be-
schlusses). Das Landgericht hat gerade den Unternehmenswert durch Ab-
zinsung der Überschüsse auf den 1. Januar 2002 errechnet, sodass - Hin-
blick auf diese Bewertung - eine Aufzinsung erfolgen musste.
Die Anschlussbeschwerde ist zulässig, insbesondere statthaft. Da die Antrags-

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gegnerin die Kostenentscheidung nicht isoliert anzufechten berechtigt war (§ 20 a
Abs. 1 FGG), muss ihr die Möglichkeit bleiben, sich einer sofortigen Beschwerde
anzuschliessen, um in diesem Punkt eine Abänderung der Entscheidung zu errei-
chen.
Die Anschlussbeschwerde ist aber unbegründet. Die Kostenentscheidung richtet
sich nach §§ 306 a. F., 99 AktG, wie das Landgericht zutreffend angenommen
hat. Zwar sieht § 306 Abs. 7 5.:7 AktG a. F. vor, dass die Kosten '"einem anderen
Beteiligten", hier also auch der Antragstellerin zu 1, auferlegt werden können, so-
weit es der Billigkeit entspricht. indes ist dies nur in eindeutigen Ausnahmefällen
gerechtfertigt (Hüffer, AktG, § 306 Rn. 22), etwa bei verspäteter Antragstellung.
Von einem solchen Ausnahmefall kann hier nicht gesprochen werden, da ver-
schiedene Antragsteller immerhin eine Reihe von - wenn auch im Ergebnis nicht
durchgreifenden - inhaltlichen Einwänden gegen die Bewertung erhoben haben.
1. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Gerichtskosten auf § 15
Abs. 2 S. 2 SpruchG. Die Vorschriften dieses Gesetzes sind gern. § 17 Abs. 2 S. 2
SpruchG anwendbar, da die sofortige 'Beschwerde nach dem 1. September 2003
eingelegt worden sind. Zwar ist nach § 15 Abs. 2 S. 1 SpruchG Schuldner der Ge-
richtskosten nur der Antragsgegner. Nach § 15 Abs. 2 S. 2 SpruchG können aber
die Kosten ganz oder zum Teil den Antragstellern auferlegt werden, wenn dies der
Billigkeit entspricht. Das ist hier der Fall: Bereits im Verfahren erster Instanz ist
deutlich geworden, dass die Einwendungen der Antragsteller angesichts der Höhe