GELSENWASSER AG - 2013-07-25 - OLG-BESCHLUSS - GV

1-26 W 16/12 fAktEl
20 0 57/04 [AktEl
Landgericht Dörtmund
Verkündet am: 25.07,2013
Oberlandesgericht Düsseldorf
Beschluss
In dem Spruchverfahren
zur Bestimmung des vertraglich geschuldeten Ausgleichs und der angemessenen
Abfindung betreffend den Gewinnabführungsvertrag zwischen der:
Gelsenwasser AG
und der
an dem beteiligt sind:

weiter beteiligt:
hat der 26. Zivilsenat des. Oberlandesgerichts Düsseldorf
auf die-mündliche Verhandlung-vorn 10.07.2013
durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht
am Oberlandespricht und
beschlossen-:
sowie die Richter
Auf die sofortigen Beschwerden der Antragstelterzu 10. bis 14.;.18: und.23.2
sowie der Antragstellerin zu 17, wird der Beschluss der VI. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Dortmund vom 04.07.2012 unter ZO-
rückweigun der weitergehenden Rechtsmittel hinsichtlich des angentes-
senenAusgleichs abgeändert.
Der Ausgleich gemäss § 3 des Gewinnabfühtungsvertrags. vom 12.02,2004
wird auf Euro 25,14 (brutto) je Stuckaktie abzüglich Körperschaftsteuerbeläs-
tung und Solidaritätszuschlag in Höhe des jeweils geltenden gesetzlichen
Tarifs festgesetzt:
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschliesslich der den Antragstel-
lern entstandenen notwendigen Kosten sowie die Vergütung und Auslagen
des gemeinsamen Vertreters .der aussenstehenden Aktionäre trägt die An-
tragsgegnerin.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf Euro 7,5 Mio. fest-
.
gesetzt.

Gründe:
Die Antragsteller sind Aktionäre'der Gelsenwasser AG. Das 1887 gegründete Unter--
nehrnen war ursprünglich auf dem Gebiet der Wasserversorgung tätig; später erfolg-
ten der. Auf-: und Aüsbau der Sparte AbwasserentSorgung sowie >der Erwerb von
Beteiligungeh zur .Erweitetung des Geschäftsfeldes um die -Sparte "GaS". Die
Gelsenwaeser AG war im Zeitpunkt der verfahrensgegenständlichen Strukturrnass-
nähme 'Mit zahlreichen toohter- und Beteiligungsgesellschaften im Inland, .der
tscheChischen Republik, in Ungarn und in 'Polen tätig.; Die Unternehmender
Gelsenwasser Gruppe versorgen ihre Kunden - Haushafte, Gewerbe und Industrie
mit Trink= und :Betriebswasser Erdgas; Flüssiggas, Nah. - und Fernwärme sowie Strohn,
wobei ih 'den 'Bereichen Wasser und: Gas diel Belieferung auch än Wiederverkäufer
erfolgt. darüber :hinaus erfüllerf.sie Aufgaben :der Abwasserentsorgung !und - bieten
Wässer- und. energiewirtschaftliche Dienstleletungen ans Schwerpunkt izles Versörr
.
gungsgebietes sind weiterhin das Ruhrgebiet, das Münsterland; der Niederrhein,:
Ostwestfalen und das angrenzende . Niedereachsen. Ende 2003 waren
im
Gelsenwasser-Konzern 1.243 Mitarbeiter beschäftigt
Das Grundkapital der Gelsenwasser AG betrug im Februar 2004 Euro 1.03.125moo und
war eingeteilt in 3A37.500 auf den. Inhaber lautende Stückaktien. Die Aktien werden
im Amtlichen Markt an den Wertpapierbörsen in Frankfurt/Main, Düsseldorf.
Berlin-Breinen sowie an-der Wertpapierbörse in Harnbürg im Freiverkehr gehandelt
Bis September 2003 hielt die
eine Beteiligungen Höhe von 80,51 % am
Grundkapital der. Gelsenwasser AG, Von. der sie
im Zuge der Übernährne der-
trennen musste. Die Antragsgegnerin: erwarb die
-Beteiligund,
vvhdurch die
und die
die an
der Antragsgegnerin überdie
zu
je 50 % beteiligt sind, ihre bereite zuvor bestehenden .:(unmittelbiren) Beteiligungen
von 1,21 % bzw.; 5,67 % auf eine '(rlittebare). Mehrheitsbeteiligung an der
. .
GelsenwasSer :AG ausbauen .konnterh Im Februar 2004 'hielt: die Antragsgegnerin
3;263,071 Stückaktien, entsprechend einem:Anteil von rund.04:93..% em Grundkapital
der GelsenWasser AG; die restlichen Aktien (174:420).befenden.eich zu ca. 3,64 %In
derHand von ändereri'komMunälen .Aktionären und zu -de. 1;43 ;% in Streubesitz.

ewirmabführunge
4i 2, 0 04 zu. Die Eintragung des
am 08.04.2004, die letzte
.2004.
ichtliche Feststellung der
%Ichs gestellt, denen sich
angeschlossen hat. Sie
ene Ausgleichszahlung
Am 12.02.2004 schloss die Gelsenwasser AG mit der Antragsgegnerin als herr-
schendem Unternehmen einen Gewinnabführungsvertrag (Bt. 350 ff. GA). Darin ver-
pflichtete sich die GelsenwasserAG, die von ihr erzielten Gewinne, vorbehaltlich der
Bildung oder Auflösung von in dem GewinnabführungsYertrag ausdrücklich geregelten
Rücklagen, an die Antragsgegnerin abzuführen. Eine Kündigung des Vertrages war
unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 6 Monaten erstmals
.
zum. Ablauf des
31.12.20138 möglich, ansonsten verlängerte sich der Vertrag bei . gleicher Kündi-
gungsfrist um jeweils ein Kalenderjahr. In dem Gewinnabfuhrtingwertrag verpflichtete
sich die AntragSgegnerin, auf Verlangen eines Jeden, aussenstehenden
Aktionärs
dessen auf den Inhaber lautende Stückaktien an der Gelsenwasser AG gegen eine
Barabfindung in Höhe von Euro 353,14 je Stückaktie zu. erwerben. Denjenigen ansseni
stehenden Aktionären, die von diesem Barabfindungsangebot keinen Gebrauch
machen wollten, garantierte sie angemessenen als Ausgleich. für die Dauer des
, ,. . .,-
GewinnäbführungSVernages eine jährliche Ausgleichszahlung
in:
öhe von Euro 17,74 je
Stückaktie der Gelsenwasser AG: Grundlage war ein. ; von
arn 12.02.2094 vorgelegtes Gutachten, wonach :. der Unternehrnenswert der
Gelsenwasser AG eekogen auf ,den 02.04.2004) T.Euro 1 182.911 betrug 'Der sich .
darauS ergebende Abfindungsbetrag von Euro.344;12 je Stückaktie wurde vom Vorstand
der GelsenwaSserAG und der . GeSchäftsführung der Antragsgegnerin. im Hinblick :auf
dg' frohere:Pflipbtarigebet der: Antragsgegnerin: anlässliCh.des Erwerbs der Beteili
gntig von der auf den Betralvditeae,14 erhöht (5. 28 ff des Gemein-
samenrperidhtS zum Gewinnabführungsvertrag vom 12.02.2004 [Vertragsberichl. Die
zur: Vertragsprüferin; bestellte
(Gutachten ) ereontatein ifireirt prüfungsbericht vom .16.02.2004 die Ausgleichs-
und.-AbfindurigSbetra fttaingerneSeert:pie. HatileVerSetnnilung der Gelsenwasser

für zu niedrig bemessen gehalten und geltend gemacht,' dies zeige sich exemplarisch
:
auch an der Höhe der Gewinnabführung in den Folgejahren. Der für die Erfragswert-
ermittlung in Ansatz gebrachte Kapitalisierungszinssatz sei zu hoch; dies gelte fürden
im Vertragsbericht angesetzten Basiszinssatz von 5,5 % ebenso wie für den Risiko-
zuschlag von 2,25'%; ein Wachsturnsabschlag in der Phaae II von nur 0,5 % sei
ebenfalls nicht gerechtfertigt Ferner haben die Antragsteller gerügt, die Planungs-
rechnung sei zu pessimistisch und gehe von unzutreffenden Voraussetzungen aua;
bei der Planung der Umsatzerlöse seien sowohl die unterstellte Entwicklung der
jeweiligen Absatzmengen als auch die im Gas- und VVessergeschäft erzielbaren
Preise als zu negativ beurteilt worden, dagegen seien die Aufwendungen für Material
und Personal zu hoch angesetzt worden; auch die Planung der Beteiligungsergeb-
nisse sei:zu pessimistisch. Schliesslich sei zu Unrecht eine Rückstellung in Höhe von
Euro40,000.000 'für eine Kaufpfeisnächforderung im Zusammenhang mit dem Erwerb
einer Beteiligung an der Ostmecklenburgischen Gasversorgung Neubrandenburg
GmbH in den 1990er Jahren berücksithtigt worden, die schon ein Jahr nach dem
Bewertungsstichtag zum grössten Teil aufgelöst worden sei. Dies habe sich bereits
zum Bewertungsstichtag abgezeichnet, so dasS' die Auflösung der Rückstellung

bereits zu diesem Zeitpunkt hätte erfolgen müssen; Die Errhittlung eines "objektivier-
'
ten Unternehmenswertes" für die Gelsenwasser AG habe deren Einbindung in den
Konzern der Antragsgegnerin notWendigerweise ignoriert; tatsächlidh hätten deren
gewaltige steuerliche Vorteile aus dem Unternehmensvertrag in Verbindung mit, der
anfangs fast 90 %igen Kreditfinenzierung .zu einer erheblichen Aufwertung dei
KonZernverbunds der Antragsgegnerin geführt, was bei der Bemessung von Abfin-
dung und Ausgleich zu berücksichtigen sei.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholirrig eines Sachyerständigengut-
achtens des Wirtschaftsprüfers
(Gutachten
und daraufhin die angemessene Barabfindung für die aussenstehenden Aktionäre der
Gelsenwasser AG auf Euro 399,27 und den:angemessenen Ausgleich auf Euro18,01 (nach
Körperschaftssteuer) je Stückaktie festgesetzt. Es hat basierend auf denn Gutadhten
unter Berücksichtigung der Verrnögens- und Ertragslage zum Stichtag
.
02.04.2004 einen Wert von Euro 1.372485257 ermittelt; dabei hat es die von dem
Sachverständigen
auf der Grundlage der Planungsrechnung der
Gelsenwasser AG ennittelten Ertragsüberschüsse sowohl für. die Detailplanungs-

10
Phasen als auch für die ewige Rente zugru
nde gelegt. Die Einwendungen der An-
-
tragsteller gegen die Planung seien dürch das .Sachverständigengutachten überzeu:-
gend widerlegt worden. die Planung habe sich nach; Überprüfung fürden Sachver-
ständigen als plausibel dargestellt In den PlanungSannahmen sei auch das 'Ertrags-
potential der GelsenWasser AG hinreichend berücksichtigt. Eine Auflösung der Rück

stellung wegen der eventuellen KaufpreiSnachforderung für den_ Erwerb der Beteili-
gung an der hen i Ostmecklenburgsc 'Gasversorgung N
. habe randenburg GmbH

nicht erfolgen müssen, denn die Einigung mit der Bundesanstalt für vereinigungsbe-
dingte Sonderaufgaben : (BvS) sei erst im. November 2005 erfolgt, also mehr. als
eineinhalb Jahre nach dem Bewertungsstichtag; diese Entwicklung sei. zum Bewer-
tungsstichtag noch nicht in ihren' Ursprüngen angelegt und nicht absehbar gewesen.
, .
Bei der AbZinsung der künftigen finanziellen Überschüsse auf den Bewertungsstichtag
sei ein_Basiszinssatz von 5;0 % - entsprechend `einem: DurChsChnittswert
über drei Monate - zugrunde zu legen, der durch einen. unter. Anwendung dessoge-
nannten CAPM4lodelle ermittelten Risikozuschlag zu erhöhen sei, den die Kammer
im Ergebnis abweiChend vom gerichtlichen Sachverständigen - in Höhe von 1,8 %
vor Steuern für angemessen halte. Der sich aus Basiszinssatz und- Risikozuschlag
ergebende Zinssatz sei um. den Wert der durchschnittlichen persönlichen Ertragsbe-
steuerung; der Anteileeigner zu reduzieren, wobei mit der obergerichtlichen. Recht-
spredhung an einer typisierten Einkonimerissteuer von 35 G%ö festzuhalten, sei. Der mit
0,5 % angesetzte Wachstumsabschlag für die der Detailplanungsphase: folgende
, .
Phase ll, die sogenannte ewige Rente, sei nicht korrekturbedürftig, obwohl er an der
unteren Grenze des Vertretbaren liege. Denn es sei zu berücksichtigen, dass. die
GelsenWasser AG im Wasserbereich aufgrund der fehlenden Preishoheit . keinen
- -

eigenen direkten Einfluss auf den Wasserpreis .habe und dass Gaegeschäft die

..

"Preise zum Bewertungsstichtag relativ noCh gewesen seien, so. daäe bei zunehmen=

dem Wettbewerb eher sinkende Preiee zu erwarten geWesen..seien- und nur eine
"
.
eingeschränkte Möglichkeit bestanden habe, inflationsbedingte ,Preissteigeruhgen an
. .
die Kunden weiterzugeben. Im Mengenbereich seLzu:::beachteri,. - .dass für des beste-
hende Geschäftim Wasserbereich mit;einem weiter sihkendenVerbrauch seitens der
Kunden und im Gasbereich aufgrund der bereits hohen, Versorg
ungsquote und der
, .
weiter fortschreitenden Liberalisierung des-.GaSMarktee,ebentalls mit Stagnierenden
Umsätzen und Ergebnissen zu rechnen sei. Danadh ergebe.:elch . für die Phase 1 ein
Kapitalisierungminesatz von 4,42 % und für die Phase II vonsAge,:bei der Ermitf
. .

lung der Ausgleichszahlung sei als Zinssatz für die Verrentung ein Mittelwert;aus dem

:11
der Unternehmensbewertung zugrundeliegenden Kapitalisierungszins unter Berück-
sichtigung des Risikozuschlags und dem Basiszins zu verwenden; die abgeleitete
Nettorendite sei um den Betrag zu erhöhen, der sich vor typisierter Steuerbelastung
ergebe (17,5 %). Dabei habe es die Karnmer entgegen der Ytong-Entscheidyng des
Bundesgerichtshofs bei der Festsetzung des AuSgleichs nach Körperschaftssteuer
belassen, da alle Beteiligten dieses Verfahrens so vorgegangenseiert.
Gegen diese Entscheidung richten sich die Beschwerden der Antragsteller:zu 10.. bis
14., 18. und 23. sowie der Antragstellerin zu 17., mit denen sie eine Weitere Erhöhung
der Barabfindung und der Ausgleichszahlung begehren. Die Antragsteller zu 10. bis
14., 18. und 23. wenden sich dagegen, dass das Landgericht von der Plausibilität. der
Planungsrechnung für die Gelsenwasser AG ausgegangen ist, obwohl diese ihrer
Meinung nach die'bereits erreichte und sich laufend noch verbessernde Profitabilität
der Gesellschaft völlig unzureichend `berücksichtigt hat Sie mächen geltend, bei
einem Untei
nehrnerrderGrundversorgung wie der Gelsenwasäer AG handele es sich
im Hinblick auf die stetige Grundnachfrage und die gegebene öffentlich rechtliche
ÜbenAtächung der Prelsgestaltubg um ein in seiner Ertragsentwicklung ganz ausser-
gewöhnlich leicht planbares Unternehmen, was dadurch bestätigt werde, dasssich die
längerfristige Ertragsentwicklung der Gelsenwasser AG auch tatsächlich im vollen
Einklang mit dieser Planbarkeit entwickelt habe. Die Unplausibilität der Planung zeige
Sich daran, daSs die Planungen für die noch dem Bewertungsstichtag_des_Jahres 2004
unmittelbar zuzuordnenden Abredhnungsperioden 2004 und goo5 im Ergebnis um
jeweils mehr als 50 % überächritten worden seien. Hierdurch werde belegt, däss die
prtrapfage der Gelsenwasser AG im Jahr 2004 als Ausgangspunkt jener für die
Detailpfanungsfihase voraussehbaren Entwicklung gezielt falsch beurteilt worden sei.
Bereits im Halbjahresbericht der'Gelsenwasser AG per 30.06.2004 sei zum Jahreä-
ende ein über dem Vorjahr liegendes Ergebnis erwartet Worden. Ein zwingendes Indiz
für die Fehlerhaftigkeit des Ausgangspunktes sämtlicher Planannahmen aus der Sicht
des BewertungsStichtages sei auch die Unterstellung eines Körperschaftsteuergut-
habens in Höhe von nur Euro 11,4 Mill., obwohl ausweislich des Geschäftsberichts 2005
zum 01.01.2004 bilanzierte passive latente Steuern in Höhe von Euro430,8 Mill. im
Geschäftsjahr 2004 erfolgswirksam aufzulösen gewesen seien und die Konzernun-
.
ternehmen über ein Körperschaftsteuerguthaben aus vororgartschaftlicher Zeit von
insgesamt Euro 20,7 Mio. verfügt;hätten. Der Sachverständige müsse bei seiner Analyse
der'Vergangenheit und/oder-des Standes des nicht betriebsnotwendigen Vermönens

12,
der Gelsenwasser AG per 31,12.2003 denknotwendig Entscheidendes übersehen
haben, denn einem per 31.12.2003 beider Gelsenwasser AG passivierten Betrag von
Euro 80,8 Mill. für latente Steuern, der dann anschliessend erfolgswirksam aufzulösen
gewesen sei, müsse nach den Grundregeln der Bilanzierung ein Aktivum in gleicher
Höhe entsproChen haben. Ein wesentliches Element irr der Unplausibilität- der als
"Planung" verwendeten Zahlen bestehe weiter darin, dass im Hinblick auf eine allen-
falls eventuelle Kaufpreisnachforderung der BvS wegen einer Beteiligung«, der
Gelsenwasser AG an der Ostmecklenburgischen Gasversorgung NeubrandenbUrg
GmbH eine.Rückstellung und damit Verschuldung und Verzinsung:±angesetit-Worden
sei, für die es keine Grundlager gegeben habe. Das Vorsichtsprinzip, welches die
deutsche handelsrechtliche Bitanzierunb beherräche und aus dem die Rücketef-
lungsberechtigung für die Bilanz der Gelsenwasser AG habe hergeleitet werden
können, beanspruche gerade in der Unternehmensbewertung keine Gültigkeit,
weshalb die UngewiSsheit über, den Ausgang der Vergleichsverhandlupgen - deren
tatsächlichen Stand das Landdericht nicht einmal festgestellt habe -
= im Rahrnen der
Unternehrnensbewertung nicht zu Lasten des Unternehmenswertes gehen könne. Bei
der Möglichkeit des Scheiterns. der Vergleichsverhandlungen handele es sich um
einen geradezu typische,n Pan des unternehmerischen Risikos, wie es im Zuschlag
zum Kapitalisierungszinssätz für Risiko seine Entsprechung habe. Die Erhöhung des
Basiszinssatzes um immerhin rund die Hälfte.sei gleichbedeutend in etwa mit einer
Minderung des Unternehmenswertes, der sich bei Kapitalisierung mit dem Basiszins
ergäbe, um rund ein volles Drittel allein, für unternehrrierische Risiken, und das bei
einem Unternehmen der Grund'iersorgung mit Wasser und Energie; das in seinen
Absatzgebieten eine leitungsgestützte Quasi-Monopolstellung geniesse, die: das
unternehmerische Risiko auf ein denkbares Minimum beschränke. Unangemessen sei
die Annähme des Geldentwertungs-Machstumsabschlags mit lediglich 0,5 %-Punk-
ten durch das Landgericht angesichts einer Ziel-Geldentwertungsrate der Europäi-
schen Zentralbank von 2,0 % p.a.; zumindest auf diesen Wert sei der Abschlag zu
korrigieren. Anderenfalls hätte der Sachverständige begründen müssen, dass die
Erträge ab dem Eintritt in die Ewige Rente nicht nur nicht mehr wirklich wachsen,
sondern ganz plötzlich förmlich zusammenbrechen sollten, -und zwar deraft, dass
angesichts einer Ziel-Geldentwertungsrate von 2,0 % p.a. die Grundversorgung mit
Wasser und Gas im Hinblick auf ihre 'laufend notwendigen Investitionen irgendwann
nicht mehr sichergestellt wäre; hiermit sei jedäch:vernünftigerweise nicht zu rechnen.
Es Mirfielmehr anzunehmen; dass sich die Rieiken.der unternähmerisphn Betätigung

13
bei der Gelsenwasser AG mit den Chancen jedenfalls langfristig zumindest ausglei-
chen müssten, so dass die Erträge in lder Ewigen Rente überhaupt nur mit dem
Basiszinssatz gurrt Unternehrnenswert zu' kapitaliSieren Seien. Auch bei, der Festset-
zung des AusgleichS seien'dem Landgerichtin dem angegriffenen Beschluss Fehl-
heurtellungen unterlaufen. So sei es aus Angerriessertheitsgründen nicht .gerechtfer-
tigt, für die Verzinsung del ünternehnienswertes nur von einem Mittelwert zwischen
Basiszinssatz und risikoadjustiertem Kapitalisierungszinssatz wegngehen. Zudem
sei
rein rechnerisch' falsch, wenn ein` um 17:64 für pairediafierte Einkommensteuer
geküriter Satz Verwendet und dann um 17,5`% (hier .von 3,84. %auf 4,51 %) wieder
erhöht werde; eine Kürzung um 17,5 % ixtan oben",:von der hier ausgegangen werden
sei, werde nur. durch eine Erhöhung um 100 : 82,5 F.21,21 %, Non .unten" ausgegli-
chen. Schliesslich sei zu beanstanden, dass der angegriffene BeSchlusS entgegen der
Ytong-Entscheidung des Bundesgerichtshofs einen Betrag von Euro 18,01 (nach Kör-
perschaftsteuer) festgesetzt: habe,
Die Äntragstellerin:2u 17. machtgeltend; den Basiszinssatz habegas Landgetichthig
teilweise zutreffend in Ansattgebracht für die könkreten Planjahre sei nicht der ans
der '30jährigen -ZireStrukturkünie. abgeleitete BaSiszinS anzuwenden, sondern höchs-
tens :der'für die Restlaufzeiten bis zum jeWeils konkreten Planjahr.
Auch der meg-
.
.
.
onsabschlag (Wachstumsabschlag) sei deutlich zu niedrig 'angesetzt; riChtigerweiSe
:
. . . . . .
.
sei auf einen Abschlag abzuställen, der der Inflationsrate zum BewertungSstichtag
.
entspreChe, also Mindestens 2,0%, Die Planung der GelsenWasser
. AG gehe von
. .
untaugliehen- Prämissen aus, da diese daS tatsäähliche Ertragspotential des
- Unter-
:.
..

nehMens grob verzerrten; daS gelte
.
MSbesondere, soweit bestimmte Planungsen-
nahMen apodiktisch: nur die' erfassten, :nicht jedoch auch das Cheftowippten-
tial gerecht abbildeten.
2003 sei eine:Ständige Erhöhung der EBiT-Margen
erkennbar und belegbargewesen; die. Gutachter hatten verkannt, dassdie erheblichen
Investitionen.in.das Unternehmen, die das langjährig deutlich.positive Zinsergehnla in
. . . .
ein deutlich negatives Zinsergebnis transformierten, 'sieh auf Umsatz und Ertrag
durchschlagen müsStert. Hinsichtlich der berüCksichtigtenRückatellung.für die RiSiken
einer ,;
eventuellen Kaufpreisnachforderung" der BvS erscheine es nach aller erraint-
.
. . . :
tigen kanfrriännischen Betrachtungsweise völlig ,ausgeschlossen, dass eifre echte
. . . : . .
Zahlungsrisikolage bestanden habe, wenn sich ein Jahr:später die behauOtete.Ver.:
bindliblikeit in , ;Nichts" aufgelöst habe,. dies. zeige, dass ,d ie Kanfpreisforderung wohl
überwiegend :unbegründet gewesen sei und die Gelsenwasser ÄG durch die Bildung
einer. Rückstellung ..nur temporare- steuerliehe Vorteile habe Ziehen .wollen. Es -er-
, .

14
scheine zudem naheliegend, dass AnSpriiche.-aus jener eventuellen Kaufpreisnach-
forderung bereits zum Bewertungsstichtag verjährt seien.

Der Vertreter der auss,enetebenden Aktionäre hat sich den,Ausführungen der Antrag-
steller zur Unangemessenheit eines Wachstumsabschlags von 0,5.. %. angesChlossen.
Die.Antragsteller zu 10. bis 14., 17., 18. und 23. beantragen,
den Beschluss des Landgerichts Dortmund vom 0407.2012 abzuändern
und die Abfindung höher als Euro 399,27 je Stückaktie und den angernes-
senen Ausgleich höher als :Euro 18,01 festzusetzen.
Die n regsgegnerin ean ragt,
die 13eschwerclen zurückzuweisen.
.
.
Sie verteidigt den angefochtenen, Beschluss und macht.geltend, der von den ' Antrag7
"
stellern angestellte Vergleich von :Plan-Urneatzerlösen. und Ist-Umsatzerlösen stelle
einen Verstoss gegen. das Stichtagsprinzip. dar, Wonach für die Unternehmensbewer-
tung nur Daten und .Erkenntnisse verwendet werden dürften, die zunt.Bewertungs-
stiöhtag bekannt gewesen seien: bZw.. hätten - sein müssen. ' Abgegeben davon könnten
nicht unversteuert, Ergebnisse , aus. den Geschäftsberichten :Mit den .Jahresüber-
schüssen nach . Unternehmenssteuern. in dem Sachverständigengutachten verglichen
.
.
-

werden. Zudem ' ,eeieri bei dem Vergleich von ' ist, und Planzahlen Sondereffekte, die
.
,.
. .:"
zum Bewertungsstichtag nicht bekennt
.
gewesenseien und auch .nicht hätten vor'
, . .
hergesehen :werden 'können, bei den Ist-Zahlen zu bereinigen. Die Kritik an der Höhe
-

. .
des als Sonderwert berücksichtigten Körperschaftsteuerguthabens sei unberechtigt;
. :
der Sonderwert in Höhe von ;Euro 11,4 Mio,. ergebe sich vielmehr .aus der . Sum
.
,
me der


Barwerte der.Körperschaftsteuerminderungen, die auf Grund. des KörPersphaftstetk

. . ;
erguthabens und unter Zugrundelegung . der' geplanten Jahresüberschüsse bzw.
Ausschüttungen; hättenrealisiert werden können und. entspreche niCht der absoluten

.
Höhe des Körperschaftseuerguthabens. Hinsichtlich der Bildung der Rückstellung für
. ".
.
eine- von .. der BvS geforderte Kaufpreienachforderung für die . Beteiligung der
Gelsenwasser AG an der OstmecklenburgisChen. Gasversorgung Neubrandenburg
" .
GritH habe der Sachverständige bestätigt, dass zum Bewertungsstichtag mit weitaus
überwiegender WahräCheinlichkeit mit einer vollen Inanspruchnahme zu rechnen

15
gewesen sei, weil die Gelsenwasser AG bis dahin mit der I3v8 noch keine einver-
.
nehmliche Lösung über deren
.
Nlachforderungen hatte erzielen können. Mit dem
Risikozuschlag zum Kapitalisierungszinssatz werde dieses Risiko aus einem ab-
grenzbaren EinzelsachVerhalt nicht abgebildet Die Rügen der Antragsteller zum
Kapitalisierungszinssatz und zum Wachstumsabschlag seien unberechtigt, da die
Werte nach anerkannten Bewertungsmethoden ermittelt worden sseien. Im Hinblick auf
den Wachsturnsabschtag sei gerade nicht davon auszugehen gewesen, dass lang-
fristiges Wacheturn in Höhe einer erwarteten Inflationsrate eintrittmit den tatsächlich
gestiegenen Umsatzerlösen seien keineswegs in gleichem Masse Ertragssteigerungen
verbunden gewesen. Fehler des LandgeriChts zu Lasten . der Antragsteller bei der
Festsetzung der Ausgleichezahlung seien nicht festzuStellen; das Gericht sei 'im
Gegenteil;zu Gunsten der aussenstehenden Aktionäre von der herrächenden Meinung
in Rechtsprechung-und Schrifttum zur Angemessenheit angebotener Abfindurige- und
Ausgleichsbeträge bei einem nur geringfügigen Unterschied zwischen dem ermittelten
und dem anyebotenert Betrag abgewichen. Denn mit 1,5% liege die bifferenz"zwi-
.
schen der durch das Landgericht festgesetzten und der von ihr,.der
Antragsgegnerin,
angebotenen Ausgleichszahlung deutlich unterhalb der Bagatellgrenze, bre- zu der
eine Abweichung nicht die Unangemessenheit der angebotenen Ausgleichszahlung
zur Folgehabe`
II.
Die zulässigen sofortigen BeschWerden der Antragsteller zu 10. bis 14., 18. und 23.
. .
sowie der Antragstellerin zu 17. haben lediglich hinsichtlich der Festsetzung dee
Ausgleichs'gemäss '§ 304 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AktG den aus dem Tenor ersichtlichen
Erfolg; im Übrigen sind Sie unbegründet.
Ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag muss gemäss § 305 Abs. 1 AktG
die Verpflichtung des anderen yerträgsteils enthalten, auiVerlangen eines aussen-
stehenden Aktionärs dessen Aktien gegen eitle im Vertrag_bestimmte angemessena
Abfindung zu erwerben. Angernessen ist eine Abfindung, die dem ausscheidenden
Aktionär eine volle Entschädigung dafür verschafft, was seine. Beteiligung an dem
arbeitenden Unternehmen wert ist, die also dem vollen Wert - seiner Beteiligung
entspricht (vgl. BVerfG, Bescht v. 27.04.1999 - 1 BvR :1613/94'= NJW 1999, 2769,

.. . . .
3770 ff.; BGH, Beschl. 20.03,:-:4017;, 10131 211
.
-,
ermitteln ist der Grenzwert, dem:eera aussenstehende Aktionär ohne Nachteilaus -der
.
Gesellschat ausscheiden kann '.(vgL EGH,,:Bescht 04; 199a. --11- ZB. 51,97-.
" , : . :."..
.
,
.1998, - 379;380; -1710ffer; AktG,-12., AUfk,- §. 305 Rn. 18; .Paulsen",ih::: Mühetierier.:Kore-: "
mentär zUrriAkta[MüKoAktp], § 305 gn..- 72)-..
Ein Gewinnabführungsvertrag muss ferner als Ausgleich für die aussenstehenden.
Aktionäre- eine auf die Anteile. am Grundkapital bezogene.wiederkehrende Geldleis
tung (Ausgleichszahlung) vors ehen (§ 304 Abs 1 Satz 1 AktG),. §,304 Abs.,2 Satz 1

.
AktG definiertals festen Ausgleich den Betrag, der nach der bisherigen Ertragslage
des beherrschten Unternehmens und seinen künftigen ErtragsaussiChten in den.
kommenden Geschäftsjahren "voraussichtlich als durchschnittlicherGewinnantell auf
die einzelne Aktie verteilt werden kennte.'1Der_angemesseneAusgleich.ISt abzuleiten
aus einer Verrentung des Ertragswerts -(vgl. Grossfeld, Recht der Unternehmensbe-
-

wertung" 7, Aufl., -Rn. 86),
A. Ermittlung des tintefrnehmenswertes
Zutreffend ist das Landgericht in dem angegriffenen Beechluss davon ausgegangen,
dass die Unternehmenstiewertung sich an. defErtragswertmethode zu orientieren hat
und der UnternehmensWert sich aus dem Ertragswert 'aus Betriebsfortführung sowie
dem Liquidationswert des nicht betriebsnotwendigen Vermögens;zusammensetzt (vgl.
, .
BGH; Beschl. v. 21.07:200&, IViassgeblich sind die Verhälthigse zum Bewer-
tungsstichtag .(§ 305 Abs. 2 1 \lr.-1 Akt0):, aIS:clieSen hat das:Landgericht richtig den Tag
der 'Hauptversammlüng, hier also den l02.04:2004 angesehen. Zu folgen ist dem
Landgericht auch darin, dass künftige Entwicklungen für die Unternehmensbewertung
nur insoweit berücksichtigt werden können, als sie sich am Stichtag bereits konkret
abgezeichnet haben.
Die Einwände der Antragsteller gegen die Errnittlung4es Unternehmenswertes _durch.
das Landgericht sind unbegründet:

17
1. Ermittlung der künftigen finanziellen Überschüsse
a) Unternehmensplanunq
Ohne Erfolg wenden sich die Antragsteller.dagegen, dass das Landgericht bei seiner
Entscheidung von der Planungsrechnung der Gelsenvvasser AG ausgegangen ist.
Besteht bei der zu bewertenden Gesellschaft eine Planungsrechnung, ist diese
grundsätzlich der Zukunftsprognose der finanziellen Überschüsse in der Detailpla-
nungsphase zu Grunde zu legen; denn in ihr kommen regelmässig die Entwicklungen
des Unternehmens zum Ausdruck, die am Stichtag schonangelegt" sind. Planungen
und Prognosen sind in erster Linie ein Ergebnis der jeweiligen unternehmerischen
Entscheidung der für die Geschäftsführung verantwortlichen 'Personen. Diese 'Ent-
scheidungen rnüssen auf zutreffenden Infärmätionen und daran orientierten, realisti-
schen und widerspruchsfreien Annahmen aufbauen. Der sachverständige Bewerter
muss daher die Plausibilität'der Planungsrechnung beurteilen und sie dann, wenn sie
sich als nicht plausibel erweist, -durch eine sachgerechte Prognose ersetzen oder
anpassen (Senat, Beseht v. 06.04.2011 L.1-26 W 2106, 1juris Rn: 47; .Simon/Leverkus,
SpruchG, Anh. § 11 Rn..70 ff" 81). Dementsprechend ist der vom Geeicht I;estellte
Sachverständige vorgegangen und . hat die, der Bewertung nmrunde
gelegte mittelfristige Planungsrechnung4es Gelsenwasser-Konierns für den Zeitraum
von 2004 bis 2008 untersucht (Gutachten S. 11 ff.). Er ist dabei. ansführlieh
auf den Einwand der Antragsteller eingegangen, die'Planungsrechnung sei zu pes:.
simistisch und gehe vonifalschen VoräusSetzungen aus, und'hat diesen - wie das
Landgericht zutreffend ausgeführt hät - Überzeugend Widerlegt Insbesondere hin-
sichtlieh -der. geplanten Umsatzerlöse in den Bereichen Weiser und Gas hat der
Sadhverständige dargelegt, 'dass diese aus der massgeblichen Sidht am BewertungS-
stichtag auf zutreffenden oder jedenfalls vertretbaren Annahmen beruhten (Gutachten
S. 14 ff., S. 19ff.). Die Absatzplanung im Bereich Gas hat der Sachger-
ständige unter Bezugnahme auf die ESSO Energieprognose 2003 sogar als durchaus
optimistisch bezeichnet und darauf hingewiesen, dass das angenommene Gesamt-
wachstum im Gasabsätz überwiegend aus einem Anstieg im Bereich der Kraftwerke
getragen wird, der-für die Gelsenwasser AG keine Rolle spielt (Gutachten
S. 22).
Soweit die Antragsteller zu 10. bis 14., 18. und 23. meinen, die Planung sei von
vomeherein gänzlich unplausibel gewesen, ist dem nicht zu folgen. Die Preiserhöhung

18
im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des VVasserentnahmeentgeltgesetzes
(WasEG) NW zum 01.02.2004 ist in der Planung mit Reeht nicht berücksichtigt
worden, weil der sogen. ,,Wassercentfürdie GelsenwasserAG einen durchlaufenden
Posten darstellt und. sich insofern nicht auf den Unternehmenswert
, auswirkt (Gut-
.
achten S. 17/18). Der SachVerständige hat im Übrigen -,gutreffend darauf
hingewiesen, dasS die Gelsenwasser AG keinen direkten Einflüsa auf dig7Höhe des
. .
vereinnahmten Wasserpreises hat und in der Planungsrechnung bei kostendeckender

Planung nicht von ansteigenden Wassertarifen ausgehen konnte, Hinsichtlich der
Gaspreise kann entgegen der Behauptung der Antragiteller nicht älp'Selbeerständ-
lieh davon ausgegangen werden, dass Erhöhungen der Bezugskosten,grUndsätzlich
prozentual weitergegeben werden, sodass sich der Kostendeckungsrad uhdauendie
Erträge laufend erhöhen. Der Sachverständige hät vielmehr ausgeführt' i
dass zum dauteligen Zeitlätinkt die überwiegende Aniaht der regionalen und überref
gionalen l.Qaaversorger wegen der zunehmenden Marktliberalisierung von leicht;
sinkenden Tarifen im Haushalts- und Industriekundenbereich ausging und dass
allgemein erwartet wurde, dass zukünftig die Rohmargen im GaSgesChäft zurückge-
hen werden (Gutachten S. 23), Dass nicht von stets gleich bleibenden oder
sogar sich kontinuierlich erhöhenden Erträgen beim Gaspreis auszugehen ist, wird
dadurch bestätigt dässim Jahr 2002 ein Rehüberschusa von 1,25 Ct./kWh erwirt-
schaftet-wurde,. im :Jahr 2003.lecloCh Slür einsolcher vonl,,t9lGt./kW11,
Der Hinweis der Antragsteller -zu 10'. bis 14.,
-
1 e. und 23. auf die nach clern Ge-

schaftsbericht 2005 tatsächlich erzielten Jährestiberschüsse für 2004 und 2005 ist
nicht geeignet, die Plausibilität der PlanungsreChnung in Frage zu stellen. Massgeblich
ist der Informationsstand, der bei angemessener Sorgfalt am Bewertungsstichtag
bestanden haben könnte (sogen. VVurzeitheorie).2Um BeVvertungsstichtag noch nicht
eingeleitete Massnahmen, nicht konkretisierte Investitionen, Ertragschancen oder
Belastungen sind für die Prognose der erwarteten finanziellen Oberschüsse unbe-
achtlich, sofern sie nicht bereits Im Ahsatz angelegt oder durch,. Dokumentation im
Unternehmenskonzept hinreichend konkretisiert sind (Senat,.Beschl. v. 06.04.2011,
a.a.O.). Von daher besagt eine - auch deutliche - Überschreitung der Planzahlen
nicht, dass die Planung von falschen Voraussetzungen ausgegangen ist. Die Antrag-
steller legen auch nicht konkret dar, in welcher Hinsicht dies tatsächlich der Fall
gewesen sein soll; insbesondere ist nicht erkennbar, inwieweit die Ertragslage der
Gelsenwasser AG im Jahr 2004 gezielt falsch beurteilt worden wäre. Ausweislich des

19
Sachverständigengutachtens von beruht der absolute RCickgang des
operativen 'Ergebnisses (EBIT) von 2003 auf 2004 auf höheren Abschreibungen, die
aus erhöhten Investitionen - vor allem in das Verwaltungsgebäude und in die Was-
sergewinnung - entstehen (Gutechten S. 10, 27). Die Antragsgegnerin hat
zudem mit Recht darauf hingewiesen, dass die tatsächlighen Jahresüberschüsse auch
deshalb nicht zur Plausibilisierung der Planungsrechnung herangezogen werden
können, weil die Gelsenwasser AG aufgrund des mit Wirkung zum 01.01.2004 ge-
schlössenen Gewinnabführungsvertrages und der sich daraus ergebenden Orgarv
schaff keine Unternehmenssteuern mehr gezahlt hat, so dass sich ein Vergleich mit
den der
.
Bewertung: zugrunde gelegten Jahresüberschüssen nach Unternehmens-
steuern (EAT) verbietet. Für die Darstellung der Entwicklungsreihe mag es ohne
Bedeutung sein, ob die Ergebnisse vor oder nach Steuern dargestellt werden; insoweit
räumen jedoch auch die Antragsteller' ein, dass die geplanten Zuwachsraten den
tatsächlich erreiChten Raten entsprechen. Für den direkten Jahresvergleich macht es
hingegen durchaus einen Unterschied, denn bei Zugrundelegung des geplanten
.

Ergebnisses vor Steuern (EBT) fallen die Abweichungen zu den tatsächlichen Jah-
resüberschüssen eher gering aus.
Soweit die Antragetellerin zu 17. rügt, die'Gutachter hätten verkannt, dass die erheb-
lichen-Inväetitionen in das Unternehmen, die zu einem Rückgang des Zineergebnisses
führten, auf Umsatz und Ertrag durchschlagen, betrifft dies nach den Feststellungen
des Sachyerständigen liquiditätswirksame Investitionen in neue .Beteiligungen (Gift-
achten S. 36). Der Sachverständige hat insoweit die Planung der Beteili-
"
gungsergebnisse einer ausführlichen Prüfung unterzogen (Gutachten 8.
31 f.; 33 ff.) und inpbesondere auch Vergleichsberechnungen des Ertragswerts des
operativen Geschäfts .einschliesslich der Erträge aus den neuen Beteiligungen und
ohne, diese Erträge sowie ohne die Investitionen in die neuen Beteiligungen angeetellt.
Daraus :ergibt sich, dass sich die neuen Beteiligungen in dem Ertragswert mit mehr als
Euro 110 Mio. auswirken. Der Sachverständige hat deshalb keine Veranlassung gesehen,
die im Rahmen der Planung der neuen Beteiligungen bzw. der vorhandenen Liquidität
getroffenen Bewertungsprämissen in Zweifel zu ziehen.
b) Körperschaftssteuerguthaben
Die Rüge der Antragsteller zu 10. bis 14., 18: und 23., der Sachverständige habe
fehlerhaft nur ein KörpersChaftesteuerguthaben von Euro 11,4-Mio. für den Bewertungs-

?o
stichtag (richtig: per 31.12.2003),
unterstellt, obwohl die Konzernunternehmen aus-
weislich des Geschäftsberichts 2005 der Gelsenwasser AG über ein Körperschafts-
steuerguthaben aus _vororganschaftliCher Zeit von insgesamt Euro 20,7 Mio. verfügt
hätten, greift nicht durch. Der Sachverständige hat vielmehr erläutert, dass
als Sonderwert (nur) die aus den KörperSchaftssteuerminderungen gemäss § 37 KStG
resultierenden Vorteile mit ihren Barwerten in die Unternehmenswertermittking,
eingeflossen sind (Gutachten S. 58 f.). Das erscheint SaChgerecht, denn
das volle Körperschaftssteuerguthaben steht der Gelsenwasser AG-nicht - als freier;
Vermögenswert zur Verfügung.
c) Passive latenteSteuern
Nicht nachvollziehbar ist der Einwand der Anträgsteller zu 10. bis 14., 18. und 23.,
Sachverständige müSse im Hinblick darauf, dass zum 01.01..2004 passive latente'
Steuern in. HOhe. von ;Euro 80;8. Mio: bilanziert gewesen seien; bei der Analyse der
Vergangenheit und/Oder des Standes des nicht betriebsnotwendigen. Vermögens
EntscheidendeS übersehen haben. Latente Steuern resultieren .aus Differenzen
Mischen Handels- und SteuerbilanZergebnis oder zwischen Jahresergebnis im
Konzernabschluss -und Summe der Einzelergebnisse derin den KonzernabsChluss
einbezogenen Uriternehmen:(§ . 306 HGB,a.F.). Im.ersten Fall haben sie den Zweck, im
handelsrechtlichen Abscbluss den Steuerauftvand auszuweisen, der deni handeis-
.
rechtlichen Ergebnis entspricht. Unterscheiden sich steuerL und handelsrechtliches
Ergebnis, entspricht der tatSächliche (effektive) Steueraufwand nicht dem (fiktiven)
Steueraufwand, der laut Handelsbilanzergebnis auszuweisen wäre. Ist das Handels-
bilanzergebnis höher als das steuerliche Ergebnis, entstehen im Fall von zeitlich
begrenzten Differenzen passive latente Steuern. Für den Unterschied zwischen
effektiver und fiktiver Steuerbelastung sah bereits § 274 HGB in der bis 28.05.2009
geltenden Fassung (a.F.) den Ansatz eines Steuerabgrengungspostens
vor, wenn sich
der Differenzbetrag in den Folgejahren voraussichtlich wieder ausglich (vgl:
Rabeneck/Reichert, DStIR 2002, 1366, 1368): Daraus folgt, dass,dem Ausweis der
passiven latenten Steuern kein "übersehene?' Aktivposten 2egenübersteht, Sondern
lediglich das im Vergleich zur Steuerbilanz höhere Handelsbilanzergebnis ausgegli-
chen wird. Entsprechendes gilt für den. Fall des § 306 HGB a.F.

21
d) Berücksichtigung der Rückstellung für eine eventuelle Kaufpreisnachforderung :
Vergeblich wenden sich die Beschwerdeführer gegen die Berücksichtigung einer
RückStellung in-Höhe von Euro 33,6 Mio. wegen einer Möglichen Kaufpreisnachforderüng
der BvS aus den Regelungen des zwischen der Gelsenwasser AG und der BvS
geschlossenen Vertrages über den Ankauf der Ostmecklenburgischen Gasversorgung
Neubrandenburg GmbH. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass
eine Auflösung dieser,Rückstellung in Höhe des nicht .benötigten Betrags zum Be-
.
wertungistichtagdiCht abzusehen und daher bei der Planung nicht zu berücksichtigen
- -
war. Gemäss § 249 Abs. 1 Satz 1 HGB sind Rückstellungen für ungewisse Verbind-
.
lichkeiten zu, biklen;- - sie- dürfen .nur aufgelöst werden, soweit der Grund hierfür
entfallen ist (§ 249-Abs. 3-Satz 2 11G13).VorauSsetzurig für die Passivierung ist neben
der Wahrscheinlichkeit, dass eine Verbindlichkeit be- oder entsteht, die Wahrschein-
lichkeit der Inanspruchnahme aus der'VerbindliChkeit. Das ist dann der Fall; wenn der
Kaufmann:mit der Inanspruchnahme aus der Verpflichtung ernsthaft zu rechnen :hat;
es müssen mehr, Grunde für als gegen .die Inanspruchnahme .sprechen (vgl Wied-

mann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 249 Rn. 28, Merkt, in:
13- aurnbach/Hopt,,.HG13, 36: Aufl.; §.249 Rn. 2), Aus der TatsäChe; dass die .Rückstel-
..
lung "im Jahr 2005 in .f-löhe des nicht -benötigten Betrags aufgelöst- wurde, .:karin
"
.
entgegen der Auffassung der Anträgstellerin zu 17. nicht geschlossen werden, dass
zum Bewertungsstichtag eine:ZahlungsriSikilage völlig ausgeschlossen wer: Dagegen
spricht 'schon, dass - wie die Antragägegnerin in ihrem SChriftsatz vom 091 -1120_11 an
das- Landgericht ausgeführt'hat- aufgrund der Einigung mit der I3VS kn November
2005 eine Nachzahlungerfolgt ist und die Auflösung der Rückstellung nur den dänaCh
nicht benötigten Betrag betraf. Auch die"Tatsache, dass'die Verhandlungen sich noch

anderthalb Jahre hingezogen haben, bestätigt,. dass die Auflösung der Rückstellung

am-Bewertuhgsstichtag noch nicht in ihrem Ursprung angelegt war.
Die Antragsteller zu 10. bis 14., 18:und 23. weisen zwar mit -Recht:darauf hin, dass
. .
das für die Bilanzierung verbindliche Vorsichtsprinzip bei der Unternehmensbewertung
nicht gilt-(so äusdrücklich IDW S 1 2000 Tz. 69). DarauS folgt aber lediglich, dass die
Unternehmensplanung die im Mittel erwarteten Zahlen und nicht-die mit Sicherheils-
abschiägertiverseheneriWarte.zugründe zu legert..;hat.Yel:::(:)4e. Fra nkturVEBesChy.
2.9:04.2011 21:W 13/11, juris Rn. 26, s. auch'+Grossfeld, Recht-der Unternehmens-:'
bewertung, 7. Aufl.;,;Rn. 373)'. Es besagt-indessen nicht, dass-ungewisse Verbind__
lichkeiteniryderPlanungsrechnung genereltnicht zu berüCkSiCtitigettled:";Bowert die

22
Rückstellung in der Planungsrechnung in der Weise Berücksichtigung gefundert hat
dass für dereh fremdfinanzierte Inanspruchnahme ein erhöhter Zinsaufwand einge=
plant worden ist, war dies nach dem Ergebnis des eingeholten Sachverständigen-
gutachtens aus der Sicht. des: Bewertungsstichtags sachgerecht,-weil nach den im
...
-
Rahmen der Begutachtung von den PlanungsveranlwortliChender.Gelsenwasser,AG
erteilten Auskünften mit weitaus überwiegender Wahrscheinlichkeit mit einer zv011en
Inanspruchnahme zu rechnen war und aufgrund der Vollausschüttungsannahnie
-«'
den zahlungswirksartien Abfluss keine Mittel in der Planung-vorhanden:waren (Gut ;:
achten S. 36/37).
Die'Berücksichtigung der Rückstellung ist schliesslich nicht deshalb unzulässig, well
- .
das Risiko der Inanspruchnahme aus dem Kaufvertrag bereits durch den.,Risikozu-
schlag beider Ermittlung des Kapitalisierungszinssatzes berücksichtigt ware. Richtig
ist, dass daseelbe. Risiko nicht zweimal angesetzt werden darf ist das allgemeine
UnternehmertsriSikti schon bei den
,
überschüssen berücksichtigt, darf es nicht erneut

im Kapitalisierungszinssatz erscheinen (vgl. Grossfeld, a.a.O., Rn. 376, 684).. Bei der
Rückstellung gehtes indessen nicht um:das allgemeine.Unternehmensrisiko, sondern
um ein spezielles Risiko der Gelsernivasser AG aus einent bereits abgeschlossenen
Geschäft, das bei der Ermittlung des Risikozuschlags nicht berücksichtigt wurde.
Insbesondere hat der Sachverständige --bei der- PlausilDilisierung -des I3etafaktors

berücksichtigt, dass die
,
verzinslichen- Verbindlichkeiten im Detailplanungszeitra.um
und im Übergang auf das Jahr der.eWigen Rente kontinuierlich zunehmen (u.a. wegen
der geplanten fremdfinan2ieden Inanspruchnahme der Rückstellung) und deshalb
eine Anpassung des Betafaktors an den periodenepezifischen Verschuldungsgrad der

Gelsenwasser AG angebracht- gewesen wäre. Er hat gleichwohl im Ergebnis die
Berechnung im Vertragsbericht gebilligt, weil der Ansatz des aus den unverschuldeten
Betafaktoren der Unternehmen der Peer Group abgeleiteten Erwartungswerts unter
Berücksichtigung des Verschuldungsgrads der Gelsenwasser AG zu einem im Ver-
.
gleich zur Bewertung nahezu identischen- Unternehmenswert je Aktie geführt hat
(Gutachten S. 46 ff., 53). Das ist von den Beschwerdeführern auch nicht
angegriffen worden.
2. Ermittlung des KaOtalisierungszinssatzes
Die gegen die Ermittlung des Kapitalisierungszinssatzes vorgebrachten Rügen sind
ebenfalls nicht begründet.

23
a) Einheitlicher Basiszinssatz
Ohne Erfolg macht die Antragstellerin zu 17. geltend, für die konkreten Planjahre der
Planungsphase I sei nicht der aus der 30jährigen Zinsstrukturkurve abgeleitete
_ .
Basiszinssati (gemeint wohl: der sich aus der Zinsstrukturkurve ergebende Zinssatz
für eine Restlaufzeit von 30 Jahren) anzusetzen, sondern höchsteni der für 'die
Restlaufzeit zum jeweils konkreten Planjahr. Denn es kommt für die Ermittlung des
Kapitalisierungszinses nicht auf' die mit einer kurgristigen Anlage zu' erzielende.
Rendite an. Der Basilzins bezeichnet vielmehr aus derSiCht des Stichtages die
auf
Dauer erzielbare Rendite: Zu ermitteln ist der aus der Sicht des Stichtagaven-kurz-
frittigeri EinflüSseri .bereinigte, . künftig auf Datier zu erzielende' Närninalzinssatz
.
. . . .
se0t:.Beschl: V. 27:052009' W 5/07, juris Rn.,117;- Paulsen, MuKoAktG,
. .
. .
Rn. 108; Grossfeld,
Rn. 647). f Das Vorgehen des SachVerstäridigen
die .Piesibilisierung ,des Basiernses auch in Altfällen, in
denen. der
. . .
:
BewertungsStiChtag' vor Inkrafttreten des Standards IDW S 1'2005 liegt, anhand von
Zinsstrukturkurven '
der :Bundesbank nach der sogen..-SVensson-Methode' Unter.
Rückgriff -
auf Anleihen Mit einer festen Restlaufzeit von .30 Jahren vorzunehmen, ist
sachgerecht (Vgl:Senat,lBeschl: V. 27.052009, a.a.O.; .Beschl. v. 21.122011 L1
,26 W.
3/117" NZG 2012,742; 743).
hyWadhStumSabachlag
Mit dem WadhstumSabSchlag wird zugunsten des Aktionärs berücksichtigt, dass sich
"
.
.
. .
,
. ..
die Geldentwertung' bei festverzinslichen Anleihen stärker auswirkt' als bei der Un-
ternehineneetelfigung. Das . Unternehmen hät in der Regel die Möglichkeit, die
" . .
Geldentwertung durch Preiserhöhungen aufzufangen, während die Anleihe Ohne
InflatidriSäusgleich..iurn>-:Norriinalbeträg zurfiCkgeZahlt wird. Die Höhe des Abschlags
hängt.vorn.Einzelfall ab. EntsCheidend ist, ob und in Weicher Weise naS Unternehmen
. , . .
aufgrund.- -
de(:.UntetriehmeriSplanung und der Erwartungen an die Marktentwicklung
.
.
. .
und die inflationserWadurig in der Läge beinWird, nachhaltige WachStumserWartungen
, .
zu erfüllen (vgl. Senat, Beschli v.27.05.2009; a:a.0:, Rn. 126).
.
.
Der 'hier angeSetzte' WäChsturnsabsChiag .von 0,5 % ist nach dein Ergebnis der
sachverständigen Begutachtung vertretbar. Entgegen der Behauptung der Antrag-
.
stellerzu 10. bis 14.` ,'18. und 23. hat sich der SaChverständige nicht mit der
,
Bemerkung begnügt: ,,Den Wachstumsabschlag in derewigen Rente haben wir in

24
Höhe von 0,5 %- angesetzt"; er hat vielmehr ausführlicl . dargelegt, dass 'und-warum
das Planungsszenario der Gelsenwasser AG nur die Annahme von geringen
Wachstumsraten in der ewigen Rente erläubt(Gutaehten
if.). Er, hat
insbesondere darauf hingewiesen, dass die Wachstumsraten in der Detailplanungs-
phase mit einem durchschnittlichen GeWinnwachstum von1,78 Wehr ambitioniert
waren und es vor dem Hintergrund der möglichen Maittentwididungep ..im Energie-
sektor nicht angebracht ist, die in. dieser Phase verzeichneten';: Wachstumsraten:
unendlich fortzuschreiben. Denn 4er ErgebnisanstiegAn-der,Detailplanijpgäphase (st ip,
erster Linie .durch das- Neugeschäft aus. clen Beteilig ungsinVestitiOnan: ,begrQndeLdie ,
das Ergebnis bis zum Eintritt in die ewige 'Rente auf ein höheres .NiVeati.heben..Die -
Chancen auf Wachstum aus Beteiligungsergebniszuwächsen sind in Phase II der
Planungsrechnung jedoch eher

beschränkt, weil -für weitere InvestitieneninzBeteili-
gungezukäufe keine Mittel vorhanden sind
.
und frerndfinanzierte.Beteiligungszukäufe
weitreichehde Folgen, auf die. Zinsergebrusplanung, und auf . die 'Risiken -aus, der
veränderten Kapitalstruktur' hätten, was' nadh. Einschätzung des Sachverständigen '
mögliche Vorteile überkompensieren könnte (Gutachten S. 55).
Allein der Umstand, dass die Antragsgegnerin ein "UnternehMen der'Grundversorgung
.
.
ist, . gebietet nicht, anzunehmen; dass sie sich..künftig nachhaltig der allgemeinen
Geldehtirertung durch eine der. allgemeinen Inflationsrete.-entsprechende.Ergebnis-
,
steigerung entziehen könnte (vgl. auch OLG. Stuttgart,.-Besehl., v-,08.07.2011 W
14/08 = BeckRS 2011, 18552 Tz. 283 ff: für ein Unternehmen4er Gas- und
VVesserversorgung; ebenso OLG N10nehen; Beseh'. v. 19.10.2006>- 31 Wx 92/05
BeckRS 2006, 13715 für einen
-
regionalen Energieversorger): .Der.Sachverständige

hat vielmehr aufgezeigt, dass für das , bestehende Geschäft mit nur ge-
ringen Ergebniszuwächsen gerechnet werden konnte. Dies beruht im Wasserbereich
vor allem auf der Annahme eines Weiter. sinkenden Verbrauchs seitens der Kunden;

diese Prognose hat sich im Bereich Haushalte und Kleinverbraticher ausweislich einer
Meldung des; Bundesverbandes der Energie- und Wasserwirtschaft (BDEVV) vom
08.05.2013 (VW, aktuell 2013,141 f.) bestätigt; wonach der durchschnittliche Was-
sergebrauch in diesem Bereich seit 1990 um knapp 20 % auf mittlerweile 121 Liter pro
Kopf und Tag gesunken ist. Hinzu kommt, dass die Planung von einem koetende-
ckenden Wasserpreis ausgeht, weshalb insoweit nach den Feststellungen deä
Sachverständigen keine Grundlage für ein darüber hinaus gehendes
preisgetriebenes Umsatzwachstum besteht (Gutachten S. 54). Im Gas-

bereich bestand zwar die Chance auf ein mengenindriiiertes,Wacbstum; hier führt
aber der bei einer weiteren Marktöffnung zu erwartende' höhere Wettbewerb
zwangsläufig zu einem höheren Margendruck. Zudem waren die Gaspreise in
Deutschland im europäischer, Vergleich bereits zum damaligen Zeitpunkt relativ hoch,
was bei zunehmendem Wettbewerb eher sinkende Preise erwarten liess (Gutachten
S. 54/55). Unter Berücksichtigung dessen ist der, Sachverständige mit
Recht davon ausgegangen, dass die angesetzte Wachstumsrate 'vertretbar ist. Er bat
bei seinen Untersuchungen keine Erkenntnisse gewonnen, die der für die Ableitung
des Wachstumsabschlags bei der Bewertung herangezogenen Argumentation ent-
.
gegenstehen würde. Die Argumentation der Antragsteller zu 10. bis 14., 18. und 23.
sowie der Ahtragstellerin zu 17., bei einem unter der Geldentwertungsrate von 2 %
liedbinden Wachstum würde die Grundversorgung schliesslich zusammenbrechen bzw.
das Unternehmen auf Null schrumpfen, berücksichtigt nicht, dass Preissteigerungen
auf der Beschaffüngsseite nicht notwendig mit der Inflationsrate identisch sind und
dass ein unter der Inflationsrate liegendes Wachstum nicht zwangsläufig dazu führt,
dass das Unternehrten nicht mehr kostendeckend wirtschaften kann. Die Annahme
eines Wachstums von 0,5 % drückt vielmehr aus, dass die Gelsenwasser AG davon
ausgeht, Preissteigerungen auf der Beschaffungsseite jedenfallA in einem Umfang
durch entsprechende Preissteigerungen an ihre Kunden weitergeben oder durch
Effizienzsteigerungen kompensieren zu können, dass trotz allem der UberschusS in
der Phase noch -- wenn auch in erheblich geringerem Umfang als in Phase, I
ansteigt.
c) Kapitalisierung nur mit dem Basiszinssatz
Zu Unrecht machen die Antragsteller zu 10. bis 14., 18. und 23; gelten&die Erträge in
der ewigen Rente seien überhaupt nur mit dem Basisiinssatz zum Unterriehmenswed
zu kapitalisieren, weil sich die Risiken der unternehmerischen Betätigung bei der
Gelsenwasser AG mit den Chancen jedenfalls
-langfristig zumindest ausgleichen
müssten. Durchschnittliche Anleger geWichten zukünftige Risiken stärker als zukünfl
tige Chancen und lassen sich deshalb die Übernahme des Unternehmensrisikosdurch
Risikoprämien vergüten. Damit ist die Berücksichtigung, eines individuellen Risikozu-
schlags bei der Unternehmensbewertung erforderlich, um die
, Risikoäquivalenz
zwischen den künftigen finanziellen 'Erträgen und dem Kapitalisierungs2inisatz -
herzustellen (vgl. Paulsen, in: .MüKoAktG, a.a.O. Rn. - .115),Wie.die Ausführungen zum
Wachstumsabschlag zeigen, kann im Übrigen auch
nichtdavon ausgegangen werden,

26
dass Chancen und Risiken sich langfristig ausgleichen und deshalb bei der Bewertung
nicht zu berücksichtigen sind.
B. Abfindung nach 306 Abs. 1, Abs 2 Nr 3 AktG
Unter Zugrundelegung der danach zu berücksichtigenden Eckdaten verbleibt es nach
der ansonsten nicht'angegriffenen Berechnung des Landgerichts bei der ermittelten
Abfindung von Euro 399,27. Der Sachverständige hat am 01.07.2013 eine
Nachberechnung auf der Grundlage der.von seinem Gutachten abweichenden Weite
vorgenommen und ist dabei zu einem geringfügig niedrigeren Abfindungsbetrag. von
Euro 399,13 gelangt. Insoweit kommt jedoch eine Abänderung zum Nachteil der atgen-
,
stehenden Aktionäre nicht in Betracht, da die Antragsgegnerin' kein RechtSmittel
eingelegt hat.
. _
C. Ausgleich nach 4 304 Abs. 1 Salz 1, Abs. 2..AktG
In Bezug auf die Ausgleiöhsiahlung haben die:Beschwerden teilweise Erfolg. Als
Ausgleich ist der Bruttogewinnanteil abzüglich der jeweils' gültigen Körperschafts-
,
steuer und des SolidaritätszoschlagS feätzereetZeit, wie.: er sich aus der von dem
Sachverständigen unter-BerückSiChtigung der "Ytong"-Entscheidung des
Bundesgerichtshofs vorgenommenen Neuberechnung Zugrundelegung des
.u
nter
.
"Mittelwert-Zinssatzes" ohne Berücksichtigung des nicht betriebsnotwendigen Ver-
..
ergibt; zugleich wird der von den Antragstellern gerügte Rechenfehler elimi-
niert.
1. Anwendbarer Zinssatz -
Ohne Eifolg wenden sich die Antragsteller zu 10. bis 14., 18. und 28. allerdings
dagegen,' dass das Landgericht als Zinssatz einen Mittelwert aus dem der Unter-
nehmensbewertung zugrundeliegenden risikoadjustierten Kapitalisierungszins und
dem Basiszinssatz angewendet _hat. Die Verrentung mit einem unter dem Kapitali-
sierungszinssatz liegenden Mischzinssatz- ist geboten, um den Besonderheiten der
Ausgleichszahlung nach § 304 AktG Rechnung zu trägen. Denn der Ausgleichsbetrag
nach § 304 AktG weist eine andere Risikostruktur auf als die Dividende, die er sub-
,
stituiert: Die Ausgleichszahlung ist einerseits sicherer als eine Dividende, denn der
Anspruch auf sie besteht unabhängig vom tatsächlich erzielten Gewinn; sie ist ende-

;271:
rerseits unsicherer als eine öffentliche; nleihe, wobei nicht allein auf einen möglichen
Ausfall der Antragsgegnerin abzustellen iit, sondern auch auf die Beendigung des
Gewinnabführungsvertrages (vgl. OLG Gelle, Beschl. v. 19.042007 - 9 W 53/06 = ZIP
2007, 2025 ff, juris; OLG Stuttgart, Beschl. v. 18.12,2009 -20 W 2/08 =13eckRS 2010,
00900 sowie 05.06.2613 - 20 W 6/10, juris Rn. 259 ff.; s. zur Beruckstchtigung des
geringeren Risikos bei der Verzinsung durch einen adäquaten Abschlag auch Sähet,
Beschl. v: 20.092006 -1-26 W 8/06, juris Rn, 64). Der Ansatz des mittleren Wertes
zwischen Basiszinssatz und vollem Kapitalisierungszinssatz liegt insoweit nahe:(väl.
OLG Oelle, ai.0.; OLG StuttgarL a.a.O.; Grossfeld, ReCht der Unternehmens-
bewertung, 7. Aufl., Rn. 84).
Ausgehend von mittleren Zinssatz von 5,9 % ergibt sich ein ZinSfuss von 3,835 % nach
persönlicher Einkommensteuer von 35 %; dieser ist um die persönliche Einkommen-
steuer nach dem Halbeinkünfteverfahren (17;5 %) wie folgt auf 4,648 % zu erhöhen:
3,835 % (1004- 17,5=)'82,5
------
x % 100
3,835 %
= x-%; x = 4,648.
0,825
2. Ermittlung deS Ausgleichs
Danach ergibt sich ein (Netto-)Ausgleich von Euro 18,51 je Stückaktie ausgehend von
dern Pnternehmenswert ohne nicht betriebsnotwendiges Vermögen per 02.04.2004 in
von, HöheTEuro 4.368,634 (entsprechend Euro 398,15 je Stückaktie) K 398,15 x 4,648 %
-..
Euro'1851)'(s, ergänzenden Berechnung von vorn 01:07.2013, wobei es in
derTabelle auf S.4.0ben: in der letzten Zeile richtig heissen muss: Verrentungszinssatz
orr
..y:.:,eit;
.
..
v , [ 5be arablindun91 Nach, der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat
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worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist - das nicht betriebsnotwendige
Szeritt,9fig.detAu§gleicpszahlung unberücksichtigt zu bleiben.
Berechtigt :ist die
,
; "äh:tler- 1134ChWardefillhreG.dassclas Landgericht den Ausgleich
449Selichthhofs vom 21.07.2003 (II ZB 17/01 =
erschaftssteuer festgesetzt hat. Dies führt im
Persdhafthsterrersetz von 25 % auf 15 %
- ,99 -4Phtelfiarla ClerlatissenStehenden Aktionäre. Diesen
entgegen.,:daegreset
Hinblick ,dar
reduziert
wänden tst :z

28
ist als Ausgleich vielmehr der verteilungsfähige durchschnittliche Bruttogewinnante:1e'
Aktie abzüglich der von dem beherrschten Unternehmen hierauf zu entrichtended
,
Körperschaftssteuer in Höhe des jeweils gültigen Steuertarifs zuzusichern (vgl. BGEJ,''
a.a.O.; Paulsen, in: MüKoAktG aa.0., § 304 Rh. 62). Das gilt auch nach Abschaffung
des Anrechnungsverfahrens und ermöglicht die Anpassung an die mehrfach geän,
derte Ausschüttungsbelastung mit Körperschaftssteuer (vgl. AAeilicke, in: Heidel i
Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 3. Auf'r, § 304 AktG Rn. 32; ebenso: Baldarnus,AG,
2005, 77, 82). In gleicher Weise ist der jeweilige Solidaritätszuschlag zu berücksich-
tigen (vgl. OLG Stuttgart, Beschl. v. 14.02.2008 20
.
W 10/06 = NJOZ 2010, 1105,
1111 sowie Beschl. v. 14.09.2011 - 20 W6/08 = BeckRS 2011, 23677; OLG Frankfurt
Beschl. v. 29.042011 -21 W 1-3111 = BeckRS 2011, 18931; BayObLä, Beseht
v. 28.10.2005 - 3Z BR 71/00, juris; OLG München, Beschl. v. 19.10.2006 31 Wx


92/05 = BeckRS 2006, 13715).
Ausgehend von dem Nettowert von Euro 18,51 je Stückaktie ergibt sich in Anlehnung an
die Berechnung des Sachverständigen vom 01.07.2013 der Bruttoaus-
gleich je Aktie wie folgt:
Euro 18,51 Euro 18,51
= Euro 25,14.
(100 - 26,375 =) 73,625 % 0,73625
1.
Die Enticheidung über die Gerichtskosten folgt aus § 15 Abs. 2 Satz 1 SpruchG. Die

Billigkeit gebietet es nicht, die Antragsteller mit den Gerichtskosten des: Beschwer-
deverfahrens zu belasten (§ 15 Abs. 2 S. 2 SpruchG). Des Weitereq trägt die.An-
tragsgegnerin die Vergütung und die Auslagen des gemeinsamen Vertreters der
aussenstehenden Aktionäre (§ 6 Abs.2 SpruchG i.V.m. RVG).
Die Entscheidung über die Kosten der Antragsteller im Beschwerdeverfahren beruht
auf § 15 Abs. 4 SpruchG. Im Hinblick auf den Ausgang des Verfahrens entspricht, es
der Billigkeit, diese Kosten der Antragsgegnerin aufzuerlegen, da das Beschwerde-
verfahren zu einer
.
deutlichen Erhöhung der Kompensation geführt hat Ihre ausserge-
,