HAG GF AG - 2007-02-28 - OLG-Beschluss - Squeeze-out

Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen
Geschäftszeichen: 2 W 65/2005 = 13 -0- 524/2002
BESCHLUSS
In Sachen

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 6) gegen
den Beschluss des Landgerichts Bremen vom 15. Juli
2005 (13 -0- 624/02) wird zurückgewiesen.
Von den Kosten der Beschwerde tragen die Antragsgeg-
nerinnen die Gerichtskosten und die Kosten des Vertre-
ters der aussenstehenden Aktionäre. Im Übrigen tragen die
Beteiligten ihre aussergerichtlichen Kosten der Beschwer-
de jeweils seihst.
Der Geschäftswert wird für die Beschwerdeinstanz auf
EUR 200.000,-- festgesetzt,
I.
Die Parteien streiten um die Angemessenheit einer Barabfindung gemäss
§ 327 b AktG.
Die Antragsgegnerin zu 2) hielt im Sommer 2002 99,925% des Grundkapi-
tals der Antragsgegnerin zu 1). Deren Hauptversammlung beschloss am
23. August 2002 die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf
den Hauptaktionär-gegen eine Barabfindung in Höhe von EUR 204,52 je Ak-
tie. Der Bericht der Hauptaktionärin gemäss § 327 c AktG hatte eine Barab-
findung von EUR 105,76 aus dem Unternehmenswert errechnet, der von den
gerichtlich bestellten Prüfern bestätigt worden war. Im Zusammenhang mit
dem am 12.09.1991 geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabfüh-
rungsvertrag hatte die Antragsgegnerin zu 2) den Aktionären eine Abfindung
in Höhe von EUR 204,52 je Aktie angeboten.
Den Antrag verschiedener Aktionäre auf Erhöhung der festgesetzten Barab-
findung hat das Landgericht mit Beschluss vom 15. Juli 2005 zurückgewie-
sen.
Es hat den gegen die Antragsgegnerin zu 1) gerichteten Antrag für zulässig
gehalten, weil bis zum Inkrafttreten des Spruchverfahrensgesetzes umstrit-
ten gewesen sei, ob auch die Aktiengesellschaft Antragsgegnerin des

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Verfahrens sei; diese Unsicherheit könne nicht zu Lasten der Antragsteller
gehen.
In der Sache hat es - nach Anhörung des Sachverständigen - eine Erhöhung
der Barabfindung abgelehnt, weil es die festgesetzte Barabfindung für an-
gemessen gehalten hat. Die allein von einer Antragstellerin vorgenommene
alternative Berechnung der Abfindung sei fehlerhaft, weil sie beim Kapitali-
sierungszins keinen Risikozuschlag berücksichtigt, den Basiszinssatz zu
niedrig angesetzt und den typisiert zu berücksichtigenden Steuersatz mit
50% angenommen habe statt mit 35% wie vom Institut der Wirtschaftsprüfer
empfohlen.
Gegen diesen der Antragstellerin zu 6) am 26. Juli 2005 zugestellten Be-
schluss hat diese am 9. August 2005 sofortige Beschwerde eingelegt. Nach
Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 29. Oktober 2005 hat sie die so-
fortige Beschwerde am 11. November 2005 begründet. Darin beanstandet
sie den der Unternehmenswertberechnung zugrunde liegenden Rückgang
des Ertrages in der Phase der ewigen Rente und wendet sich gegen die Be-
rücksichtigung eines Basiszinssatzes in Höhe von 6%. Überliquidität könne
der Gesellschaft steuerfrei durch Rückkauf von Aktien entnommen werden.
Der beim Kapitalisierungszins zu berücksichtigende typisierte Steuersatz
betrage nicht 35% sondern 22,3%. Sie verlangt die Herausgabe der Arbeits-
papiere des Sachverständigen sowie des Pensionsgutachtens; nur anhand
dieser Unterlagen könne der "Barwert der Ergebnisse aus dem sukzessiven
Abbau der Pensionsverpflichtungen' nachvollzogen werden. Der Übertra-
gungsbericht berücksichtige die nicht betriebsnotwendigen Immobilien nicht
hinreichend. Seit 1991 habe es einen deutlichen Rückgang im Personal,
nicht aber bei den Immobilien gegeben. Die Antragsgegnerin zu 1) halte im
Übrigen Beteiligungen im Werte von 25 Millionen Euro, die ebenfalls nicht
betriebsnotwendig seien.
Die Antragsgegnerinnen erwidern, die neu vorgebrachten Einwände gegen
die Barabfindung seien in entsprechender Anwendung des § 4 Abs. 2 Nr. 4
SpruchG nicht zu berücksichtigen, jedenfalls aber verspätet, weil die Antrag-
stellerin zu 6) diese erst nach Ablauf der Begründungsfrist vorgebracht habe.

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Die Einwände seien aber auch unbegründet, denn der Rückgang des Ertra-
ges beruhe alleine auf der Tatsache, dass sich der Umsatz der Antragsgeg-
nerin zu 1) allein aus den Personalkosten nebst Gewinnaufschlag zusam-
mensetze. Diese Kosten gingen jedoch aufgrund der erheblichen Personal-
reduzierung in den 90er Jahren zukünftig ständig zurück. Auch das Zinser-
gebnis sei zukünftig geringer, weil einerseits der Übertragungsbericht eine
fiktive Ausschüttung nicht betriebsnotwendiger Mittel in erheblicher Höhe un-
terstelle und andererseits Rückstellungen aufgrund von Pensionsverpflich-
tungen zukünftig abgebaut würden.
Der Basiszinssatz sei vom Institut der Wirtschaftsprüfer (im Folgenden: IDW)
erst ab 2003 auf 5,5% herabgesetzt worden. Im Übrigen führe selbst eine
Berechnung mit einem Basiszins von 5% nur zu einer Abfindung von
EUR 127,97. Dies wirke sich im Ergebnis ebenso wenig aus wie der Verzicht
auf einen Risikozuschlag bei der Kapitalisierung.
Nachteilige Konzernverrechnungspreise gäbe es nicht, Gebäude und Pro-
duktionsanlagen gehörten fast komplett der Antragsgegnerin zu 1), so dass
Mieten nicht zu zahlen seien. Lediglich ein Gebäude werde von einem exter-
nen Investor gemietet. Die an die Antragsgegnerin zu 2) zu zahlende Dienst-
leistungspauschale werde über die Kosten der Lohnfertigung wieder einge-
nommen; der Gewinnaufschlag von 10% sei angemessen, selbst ein Ge-
winnaufschlag von 20% brächte keine höhere Barabfindung. Überliquidität
gäbe es über den - fiktiv - ausgeschütteten Betrag nicht. Immobilien seien im
Zeitpunkt der Bewertung nur noch in dem im Übertragungsbericht genannten
Umfang (zwei Werke) vorhanden gewesen. Der Rest sei - auch nach 1991 -
veräussert worden.
Mit Verfügung vom 1. Juni 2006 hat der Senat den Antragsgegnerinnen auf-
gegeben, die Sonderrechnung betreffend den Barwert der Ergebnisse aus
dem sukzessiven Abbau der Pensionsverpflichtungen und die Arbeitspapiere
des Prüfers gemäss § 327 c Abs. 2 AktG herauszugeben.
Daraufhin haben die Antragsgegnerinnen ein Pensionsgutachten sowie die
Sonderrechnung zur Entwicklung der Pensionsrückstellungen/Sonderwert
nebst den dazu gehörenden Arbeitspapieren des Gutachters vorgelegt. Wei-
tere Arbeitspapiere sind nicht vorgelegt worden. Dies rügt die Antragstellerin
zu 6).

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II.
Die gemäss den §§ 12 Abs. 1, 17 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 SpruchG, 22
Abs. 1, 21 FGG zulässige sofortige Beschwerde ist nicht begründet.
A.
Allerdings ist die sofortige Beschwerde nicht bereits deshalb unbegründet,
weil die Einwände der Antragstellerin zu 6) gegen den Beschluss des Land-
gerichts Bremen wegen Fristversäumnis als verspätet zurückzuweisen wä-
ren. Auf das Beschwerdeverfahren ist das Spruchverfahrensgesetz vom 12.
Juni 2003 nach dessen § 17 Abs. 2 S. 2 anwendbar. Dieses Gesetz enthält
allerdings keine besonderen Vorschriften für das Beschwerdeverfahren (vgl,
Büchel NZG 2003 S. 799), so dass insowelt - wie bisher - die §§ 22 ff. FGG
gelten, die eine Pflicht zur Begründung der Beschwerde nicht vorsehen (vgl.
1-lüffer Aktiengesetz, 6. Aufl., Anh. zu § 305 AktG, 12 SpruchG Rdnr. 5).
Eine Verspätung des Vorbringens der Antragstellerin zu 6) ist auch nicht
deshalb anzunehmen, weil diese ihre Einwendungen nicht bereits erstin-
stanzlich vorgebracht hat. Auf das Verfahren erster Instanz war das neue
Spruchverfahrensrecht - insbesondere §§ 4 Abs. 2 Nr. 4, 9 Abs. 1 und 2
SpruchG - noch nicht anwendbar, so dass die Antragstellerin zu 6) nicht zu
einer Begründung ihres Antrags angehalten war und einer besonderen För-
derungspflicht nicht unterlag (s.a. OLG Düsseldorf 1-26 W 7/06 AktE Ent-
scheidung v. 04.10.06 Rdnr. 32 zitiert nach juris).
Eine Zurückweisung der nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist erho-
benen Einwendungen kommt auch nicht in - direkter - Anwendung des § 10
SpruchG in Betracht, weil die Antragstellerin keine der darin genannten Fris-
ten versäumt hat. Ob eine entsprechende Anwendung des § 10 SpruchG auf
die Versäumung der Beschwerdebegründungsfrist in Betracht kommt,
braucht nicht abschliessend geklärt zu werden, weil die Zurückweisung dieser
um knapp zwei Wochen verspäteten Einwendungen zu einer Überbeschleu-
nigung des Verfahrens führen würde. Da in den zwei Wochen, um die die
Antragstellerin zu 6) die Frist überschritten hatte, das Verfahren nicht voran-
getrieben worden ist, drängt es sich auf, dass die durch Überprüfung der
Einwendungen entstandenen Verzögerungen auch bei rechtzeitigem Vor-
bringen entstanden wären (zum Verbot der Überbeschleunigung BVerfG
NJW 1987 S. 2735).

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B.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 6) ist jedoch aus anderen
Erwägungen unbegründet:
1.) Die Einwendungen der Antragstellerin zu 6) gegen die in der Phase der
ewigen Rente angenommene Gesamtleistung der Antragsgegnerin zu 1) be-
rücksichtigt deren Ertragsstruktur nicht. Diese ist Lohnproduzentin für die An-
tragsgegnerin zu 2) (im Bereich Instantkaffee und Entkoffeinierung) und er-
hält als Entgelt ihren Aufwand zzgl. 10% Gewinnaufschlag. Ein weiterer er-
heblicher Bestandteil des Ertrages der Antragsgegnerin zu 1) liegt in den
Lizenzerträgen, für die in der Phase der ewigen Rente jedoch kein Rückgang
angenommen worden ist (S. 29 des Berichts, BI. 47 d.A.). Schliesslich ma-
chen bis zur Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre am
23.08.2002 die Zinserträge einen erheblichen Anteil des Gesamtergebnisses
aus. Diese sind in. der Prognose für die Phase der ewigen Rente erheblich
reduziert worden (S. 34 des Übertragungsberichts, BL 52 d.A.), weil einer-
seits auf den Übertragungszeitpunkt - fiktiv - nicht betriebsnotwendige Mittel
ausgeschüttet und dadurch dem Unternehmenswert hinzugefügt worden sind
sowie andererseits Zinsen aus den Pensionsrückstellungen in der diese
betreffende Sonderrechnung berücksichtigt worden sind (Anlage Ag 3 zum
Schriftsatz vom 5. Juli 2006 (BI. 302 d.A.). Selbst nach der von der Antrag-
steilerin zu 6) zitierten Entscheidung des Bayrischen Obersten Landesge-
richts (DB 2001, 1928) sind bei der Prognoseentscheidung solche positiven
und negativen Entwicklungen zu berücksichtigen, die bei der Beschlussfas-
sung der Hauptversammlung über den Vertrag zumindest in ihrem Kern be-
reits angelegt und absehbar sind (a.a.O. S. 1929). Nach Ansicht des Senats
handelt es sich gerade bei der Reduzierung der Zinseinkünfte, die den über-
wiegenden Anteil an der Ertragsreduzierung ausmacht, um eine im Zeitpunkt
der Übertragung angelegte (bzw. - wegen der Ausschüttung nicht betriebs-
notwendiger Mittel - durch die Übertragung verursachte) Entwicklung, die
deshalb für die Prognose ab 2005 berücksichtigt werden durfte.
Die Berechnung ist im Übrigen vom gerichtlich bestellten Sachverständigen
geprüft und bestätigt worden (S. 9 - 11 des Prüfberichts, BI. 73 - 75 d.A.).

2.) Soweit die Antragstellerin zu 6) ungünstige Konzernverrechnungspreise
vermutet, hat sie - trotz der Darstellung der Antragsgegnerinnen, dass es
kaum Verrechnungen gäbe - nicht dargetan, auf welche Preise sich ihre
Einwendung beziehen soll. Offensichtlich geht der Bericht nach § 327 c AktG
- soweit Verrechnungen erfolgen - von den Tarifen aus, die schon in der
Vergangenheit im Konzern berechnet worden sind, ohne dass diese bisher in
Frage gestellt worden wären.
3.) Auch die Einwendungen der Antragstellerin zu 6) gegen den für die Kapi-
talisierung der Nettoausschüttungen angesetzten Basiszins in Höhe von 6%
tragen kein anderes Ergebnis. Zum einen hat der Sachverständige erstin-
stanzlich ausgeführt, dass das IDW für den Übertragungszeitpunkt einen Ba-
siszinssatz von 6% zugrunde gelegt hat (S. 3 des Protokolls der mündlichen
Verhandlung vom 17. Dezember 2004, BI. 217 d.A.). Anhaltspunkte für eine
Abweichung von dieser sachverständigen Einschätzung für das Jahr 2002
ergeben sich aus den Einwendungen der Antragstellerin zu 6) für den Senat
nicht. Zum anderen folgt aus den vom Sachverständigen im Termin vor dem
Landgericht vorgelegten Berechnungen, dass auch bei einer Basisrendite
von 4,57 % bei einem durchschnittlichen Steuersatz von 35 % der Abfin-
dungsbetrag unterhalb der angebotenen Abfindung liegt.
Soweit die Antragstellerin zu 6) darüber hinaus eine Reduzierung der per-
sönlichen Ertragssteuer auf 22,3% oder sogar auf 0 begehrt, ist dieser Ein-
wand nicht recht verständlich, weil dadurch entsprechend der Berechnung
auf S. 38 des Übertragungsberichts (BI. 56 d.A.) der Kapitalisierungszins er-
höht und der Barwert der Nettoausschüttungen, d.h. der Untemehmenswert
reduziert werden würde.
4.)
Die Antragstellerin zu 6) hat auch nach Vorlage der Unterlagen über den
Abbau der Pensionsrückstellungen bzw. den dadurch für die Unternehmens-
bewertung zu errechnenden Sonderwert innerhalb der ihr gesetzten und an-
tragsgemäss verlängerten Begründungsfrist keine Einwendungen gegen den
im Übertragungsbericht angesetzten Wert erhoben.
Der Übertragungsbericht geht - bei der Berechnung der zukünftigen Erträge -
von der Erreichung des sog. Beharrungszustandes (d.h. die Auszahlungen
und Aufwand für Pensionen liegen auf einer Höhe) bereits irrt Jahre 2005
aus, während dieser tatsächlich erst im Jahre 2031 erreicht wird. Die

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Berechnung der für diesen Zeitraum tatsächlich noch anfallenden - und ab-
zuzinsenden - Gewinnanteile und Zinserträge, d.h. der im Übertragungsbe-
richt erwähnte Betrag von TEUR 13.562 (S. 40, BI. 58 d.A.), ergibt sich für
den Senat nachvollziehbar aus den nunmehr eingereichten Unterlagen, ins-
besondere der Anlage 1 zum Kurzgutachten über die Projektion der Pensi-
onszahlungen und Pensionsverpflichtungen gemäss § 6a EStG (BI. 300 d.A.)
und der Anlage Ag 3 (BI. 302 d.A.), gegen die die Antragstellerin zu 6) auch
keine Einwendungen erhoben hat.
5.) Dass die Antragsgegnerin zu 1) über die im Übertragungsbericht erwähn-
ten und als betriebsnotwendig angesehenen Immobilien im Bremer Holzha-
fen und in Elmshorn hinaus weitere Immobilien im Eigentum hat, die als nicht
betriebsnotwendig anzusehen sein könnten, hat die Antragstellerin zu 6)
nicht hinreichend dargetan. Auch wenn es sich bei dem Spruchverfahren um
ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit dem Grundsatz der Amts-
ermittlung handelt,, so sind die streitenden Parteien - insbesondere bei Vor-
liegen eines den Übertragungsbericht bestätigenden Sachverständigen-
gutachtens - gehalten, im Hinblick auf bestrittene Tatsachen, wie hier zu der
Frage weiteren Grundeigentums, substantiierte Einwendungen zu erheben,
weil ohne Substantiierung deren gerichtliche Überprüfung nicht möglich ist
(vgl. zur Substantiierungspflicht im "streitigen Verfahren der freiwilligen Ge-
richtsbarkeit": OLG Düsseldorf ZIP 2004 S. 1503, 1505). Derartiger Tatsa-
chenvortrag wäre der Antragstellerin zu 6) auch ohne weiteres durch Einsicht
in die jährlichen Geschäftsberichte bzw. in das Grundbuch möglich gewesen.
Die gleichen Erwägungen gelten auch für die Behauptung der Antragstellerin
zu 6), die Antragsgegnerin zu 1) halte - nicht betriebsnotwendige - Beteili-
gungen an anderen Gesellschaften im Werte von EUR 25 Mio. Nach dem
Übertragungsbericht (S. 21, BI. 39 d.A.) ergibt sich eine Finanzanlage in
Höhe von lediglich EUR 26.000,--.
Die Einwendung der Antragstellerin zu 6), die nicht betriebsnotwendigen li-
quiden Mittel hätten durch Rückkauf von Aktien steuerfrei entnommen wer-
den können, vernachlässigt, dass nach dem Übertragungsbericht diese Mit-
tel in Höhe von EUR 61,1 Mio. fiktiv steuerfrei durch Herabsetzung des
Grundkapitals entnommen worden sind (S. 40 des Berichts, BI. 58 d.A.). Le-
diglich EUR 100.000,-- sind durch Auflösung von Gewinnrücklagen und

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damit steuerpflichtig entnommen worden. Es kann dahingestellt bleiben, ob
insoweit überhaupt eine steuerfreie Entnahme möglich gewesen wäre. Dass
durch Wegfall der dadurch verursachten fiktiven Steuerschuld in Höhe von
EUR 22.000,-- eine Erhöhung der festgesetzten Abfindung in Betracht
kommt, ist nicht ersichtlich.
6.) Schliesslich hält der Senat auch die Herausgabe weiterer Unterlagen, ins-
besondere der Arbeitspapiere des Sachverständigen, nicht für erforderlich.
Auch wenn § 7 Abs. 7 SpruchG auf das Beschwerdeverfahren Anwendung
findet, so sieht die Regelung doch nur vor, dass Unterlagen herauszugeben
sind, die für die Entscheidung des Gerichts erheblich sind. Auch die Geset-
zesbegründung (BT-Dr.15/371 S.15) sieht die Herausgabe von Unterlagen
des Antragsgegners (u.U. die Arbeitspapiere des beauftragten Wirtschafts-
prüfers) lediglich vor, wenn diese für die Aufgabenerfüllung durch den vom
Gericht bestellten Sachverständigen oder für die Entscheidung des Gerichts
erheblich sind, was hier zu verneinen ist. Dabei kommt es auf die Frage der
Lesbarkeit bestimmter die Pensionsverpflichtungen betreffenden Unterlagen
nicht an, weil die - lesbare - Berechnung des Sonderwerts aus dem sukzes-
siven. Abbau der Pensionsverpflichtungen nachvollziehbar ist und die An-
tragstellerin zu 6) gegen diese Berechnung weder grundsätzlich noch in der
Berechnung Einwendungen erhebt.
Die gesetzlich vorgesehene Verzinsung der Barabfindung gemäss § 327 b
Abs. 2 AktG ist im Festsetzungsverfahren nicht gesondert auszusprechen
(Hüffer, Aktiengesetz, § 305 AktG Rdnr. 26a a.E.).
Die Kostenentscheidung ergeht nach § 15 Abs. 2 S. 1 und Abs. 4 SpruchG
sowie nach den §§ 17 Abs. 1 FGG, 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG. Für eine Ent-
scheidung gemäss § 15 Abs. 4 SpruchG zugunsten der Antragstellerin zu 6)
hat der Senat keine Veranlassung gesehen, weil ihre Einwendungen gegen
die - den berechneten Wert ohnehin erheblich übersteigende -13arabfindung
unsubstantiiert bzw. unerheblich waren.