Haake-Beck Brauerei AG - 2010-10-29 - OLG-Beschluss - Umwandlung

Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen
Geschäftszeichen: 2 W 47109 = 11 0 44196 Landgericht Bremen
Verkündet arm 79 Oktober 2010
Beschluss
In der Beschwerdesache

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gegen
hat der 2. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen durch den
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht die Richterin am Oberlandesgericht
und die Richterin am Landgericht auf die mündliche Verhandlung vorn
27. August 2010 beschlossen:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird - unter Zurückweisung der Beschwer-
den der Antragstellerin zu 1. und der Antragstellerin zu 4. - der Beschluss des Landge-
richts Bremen, 1. Kammer für Handelssachen, vom 27. April 2009 abgeändert und die
angemessene Barabfindung für die Aktionäre der Haake-Geck Brauerei Aktiengesell-
schaft, die Widerspruch zur Niederschrift gegen den Umwandlungsbeschluss vom
30.10.1995 eingelegt haben, auf Euro 390,90 je Aktie mit einem Nennwert von DM 50,00
festgesetzt.
Die Barabfindung ist vom 21.05.1997 bis zum 31.08.2009 mit jährlich zwei vom Hun-
dert über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank bzw. dem jeweiligen
Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank sowie ab 01.09.2009 mit 5 Prozentpunk-
ten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank zu verzinsen.
Die Kosten des Verfahrens erster Instanz einschliesslich der notwendigen Auslagen der
Antragsteller und des Vertreters der aussenstehenden Aktionäre trägt die Antragsgeg-
nerin.
Die Gerichtskosten der Beschwerde sowie die aussergerichtlichen Kosten des Vertre-
ters der aussenstehenden Aktionäre trägt die Antragsgegnerin. Im Übrigen werden au-
ssergerichtliche Kosten der Beschwerdeinstanz nicht erstattet.
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Die Parteien streiten um die Angemessenheit einer Barabfindung nach § 207 UmwG
nach der Umwandlung der Antragsgegnerin von einer Aktiengesellschaft in eine GmbH
durch Hauptversammlungsbeschluss vom 30.10.1995. Die GmbH wurde durch Be-
schluss vom 27.05.2003 in eine Kommanditgesellschaft umgewandelt und firmiert heu-
te unter "Haake-Beck Brauerei GmbH & Co. KG".
Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin war die 1887 in Bremen gegründete Haake
Beck Brauerei Aktiengesellschaft (im Folgenden: Beck AG) mit einem Grundkapital von
zuletzt DM 18.432.000,00, eingeteilt in 17.147 Inhaberaktien im Nennwert von
DM 1.000,00, 7.800 Inhaberaktien im Nennwert von DM 100,00 und 9.940,00 Inhaber-
aktien im Nennwert von DM 50,00. Hauptaktionärin mit einer Aktienmehrmehrheit von
98,98 % war die Brauerei Beck GmbH & Co. (im Folgenden: Beck & Co.). Gesell-
schaftszweck der Beck AG war die Herstellung und der Vertrieb von Bier und anderen
Getränken. Die Gesellschaft stellte den Braubetrieb im Jahre 1981 ein und schloss zur
Aufrechterhaltung der Braustätte am 01.10.1981 mit der Beck & Co. einen Lohnbrau-
vertrag u.a. für Biere der Marken "Beck's Bier" und "Haake Beck" ab. Die AG erzielte
zudem Einnahmen durch die Verwaltung ihres Vermögens, das sich aus 5 Grundstü-
cken in Hamburg, Bremen und Elsfleth, aus an Unternehmen der "Beck-Gruppe" ver-
leasten maschinellen Anlagen sowie aus Unternehmensbeteiligungen zusammensetz-
te. So hielt die Beck AG eine Beteiligung an der Beck & Co. von 24,63448 %, wodurch
sie mittelbar an der Rostocker Brauerei (Anteil Beck & Co.: 100 %), der Bremer Erfri-
schungsgetränke GmbH (Anteil Beck & Co.: 60,46 %, im Folgenden: Erfrig) sowie der
Nienburger Glas einschliesslich Tochter- und Beteiligungsgesellschaften (Anteil Beck &
Co.: 92 %) beteiligt war. Die AG beschäftigte zuletzt keine Mitarbeiter mehr; ihre Ver-
waltung erfolgte durch die Beck &. Co..
Am 30.10.1995 fasste die Hauptversammlung der AG den Beschluss, die AG in eine
GmbH umzuwandeln. Die Aktionäre sollten an der GmbH Geschäftsanteile in Höhe
des Nominalbetrages erhalten, der jeweils dem Gesamtnominalbetrag der von ihnen
gehaltenen Aktien entsprach. Durch den Formwechsel erhielt die Beck & Co. einen
Geschäftsanteil von DM 17.874.950,00, die übrigen Gesellschafter für ihre insgesamt
8.644 Aktien Geschäftsanteile von zusammen DM 557.050,00. Den Anteilseignern, die
gegen den Umwandlungsbeschluss zu Protokoll Widerspruch erhoben, bot die Gesell-
schaft für den Fall ihres Ausscheidens den Erwerb ihrer Geschäftsanteile gegen eine
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Barabfindung von DM 675,00 je Geschäftsanteil mit einem Nominalwert von DM 50
nach Massgabe der §§ 207-209 UmwG an. Die Antragsteller erklärten in der Hauptver-
sammlung zu Protokoll Widerspruch gegen diesen Umwandlungsbeschluss.
Dem Angebot lag ein Gutachten der
vom 26.07.1995 zugrunde, das den Wert einer Aktie zum Nennwert von
DM 50,00 auf "rd. DM 600,00" eingeschätzt hatte. Die hatte
im Auftrag des Vorstandes der AG die Angemessenheit der Barabfindung geprüft und
mit Prüfbericht vom 27.07.1994 (richtig: 1995) die angebotene Abfindung von
DM 675,00 "nach Abwägung aller wertbeeinflussenden Umstände insgesamt für an-
gemessen" erachtet.
In u.a. von der Antragstellerin zu 4. geführten Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen
gegen den Hauptversammlungsbeschluss (LG Bremen, Az.: 14 0 659/95 und 14 0
661/95) schlossen die Anfechtungskläger mit der Beck AG unter Beitritt der Brauerei
Beck & Co. am 15.04.1997 vor dem Landgericht Bremen einen Vergleich, in welchem
sich u.a. die Beitretende verpflichtete, das den Aktionären der Beklagten unterbreitete
Kaufangebot von DM 675,00 je Geschäftsanteil von DM 50,00 auf DM 835,00 zu erhö-
hen Dieses Angebot galt auch den Aktionären gegenüber, die in der Hauptversamm-
lung Widerspruch eingelegt hatten; die Kläger sollten jedoch nicht gehindert werden,
ihre Rechte aus § 212 UmwG auf gerichtliche Nachprüfung der Abfindung geltend zu
machen. Auf der Grundlage dieses erweiterten Abfindungsangebots schieden 218 Ak-
tionäre der Gesellschaft mit einer Beteiligung von insgesamt DM 336.450,00 (= 60 %
des aussenstehenden Kapitals) aus der Gesellschaft aus.
Der Umwandlungsbeschluss wurde am 15.04.1997 im Handelsregister Bremen einge-
tragen und am 21.05.1997 im Bundesanzeiger veröffentlicht.
Die Antragsteller haben eingewandt, die angebotene Barabfindung sei unangemessen,
und haben wesentliche und offensichtliche Fehler in dem Umwandlungsbericht gerügt.
Es fehlten konkrete Fakten und Zahlen zum Geschäftsbetrieb der Gesellschaft. Der
Kapitalisierungszinsfuss sei mit 7,8 % falsch ermittelt worden; insbesondere der Risiko-
zuschlag sei mit 2 bis 3 % zu hoch angesetzt worden. Es fehlten zudem Angaben zu
dem nicht betriebsnotwendigen Grundbesitz und den Gewinnsteueransprüchen aus
thesaurierten Gewinnen.
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Der Vertreter der aussenstehenden Aktionäre hat sowohl im Umwandlungsbericht als
auch im Prüfgutachten eine nachvollziehbare Darlegung der der Ertragswertberech-
nung zugrunde gelegten Parameter vermisst
Die Antragsgegnerin hat das Verhalten der Antragsteller angesichts ihrer geringen Be-
teiligungen an der Gesellschaft (Antragstellerin zu 1. 1 Aktie, der Antragsteller zu 2. 2
Aktien, der Antragsteller zu 3. 4 Aktien und die Antragstellerin zu 4. 1 Aktie jeweils im
Nennwert von DM 50,00) für rechtsmissbräuchlich gehalten und die Höhe der angebo-
tenen Barabfindung sowie das Gutachten und den Prüfbericht hierzu verteidigt.
Das Landgericht Bremen hat mit Beweisbeschluss vom 06.04.2001 (BI. 216f. d.A., dort
zu 1 A.) zum Verkehrswert der Grundstücke der Gesellschaft schriftliche Gutachten der
Sachverständigen vom 12.04.2002 und vom 25.09.2002
und vom 30.09.2002 sowie mit demselben Beweisbeschluss (dort zu I. B) zu verschie-
denen Bewertungsfragen ein Gutachten des Sachverständigen
vom 11.08.2004 eingeholt.
Mit Beschluss vom 27.04.2009 hat das Landgericht Bremen die angemessene Barab-
findung auf DM 915,64 je Aktie mit einem Nennwert von DM 50,00 festgesetzt, eine
Verzinsung mit jährlich 2 % über dem jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundes-
bank ab 15.04.1997 angeordnet und der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens
einschliesslich der notwendigen Auslagen der Antragsteller und des Vertreters der
aussenstehenden Aktionäre auferlegt. Die angebotene Barabfindung von DM 675,00 sei
zu niedrig, weil der im Gutachten der eingesetzte Kapitalisierungszinssatz nicht
nachvollziehbar dargelegt sei. Das Gleiche gelte für den Risikozuschlag. Auf jeden Fall
bleibe die Abfindung verfassungswidrig unter dem Börsenkurs, dessen niedrigster Wert
bereits bei DM 680,00 gelegen habe. Das vom Gericht eingeholte Gutachten von
sei nicht verwertbar, weil es sich nur zu zwei Kennziffern aus
der Berechnungsformel erkläre, wobei der Sachverständige den Risikoabschlag nicht
nach den allgemein anerkannten Methoden ermittle. Zudem sei die Ermittlung des
Wertes auf der Grundlage der Ertragswertmethode zu fehlerbehaftet und hänge zu
sehr von der Auswahl des Gutachters ab. Vielmehr sei der Wert anhand des gewichte-
ten Durchschnittskurses an der Wertpapierbörse Bremen der letzten drei Monate vor
dem Umwandlungsbeschluss mit DM 738,50 festzustellen und um eine jährliche Rendi-
te von 7,43 % für drei Jahre, mithin auf DM 915,64 je Aktie zu erhöhen.
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Gegen diesen ihnen jeweils am 06.05.2009 zugestellten Beschluss haben die Antrag-
stellerin zu 1. am 18.05.2009, die Antragstellerin zu 4. am 20.05.2009 sowie die An-
tragsgegnerin am 20.05.2009 sofortige Beschwerde eingelegt.
Die Antragstellerin zu 1. rügt die Festsetzung der Barabfindung als zu niedrig. Sie
wendet sich dabei gegen die Beschränkung der auf drei Jahre beschränkten Verzin-
sung des vom Landgericht für relevant gehaltenen Börsenkurses und verlangt eine
"unendlich lange Verzinsung", weil das Unternehmen unendlich lange existiere.
Die Antragstellerin zu 4. verlangt gleichfalls eine höhere Barabfindung. Der Börsenkurs
bilde nur die Untergrenze einer angemessenen Barabfindung. Die Prüfung, ob der Er-
tragswert höher sei, sei zu Unrecht unterblieben. Wenn - wie das Landgericht meine -
das eingeholte Gutachten die gestellten Fragen nicht beantwortet habe, seien ergän-
zende sachverständige Feststellungen zu treffen. Aus den Jahresüberschüssen der
Jahre 1994 bis 2000 ergebe sich ein Wert pro Aktie von DM 1.066,00 (ohne Sonder-
vermögen; Einzelheiten BI. 693).
Die erst ab dem 15.04.1997 zuerkannte Verzinsung führe zu einem verfassungswidri-
gen zinslosen Darlehen an die Gesellschaft. Vielmehr habe die Verzinsung ab dem
30.10.1995, also ab der Beschlussfassung zu erfolgen.
Ferner wird die gewählte Tenorierung (""für die vom Umwandlungsbeschluss vom
30.09.1995 betroffenen Aktionäre") als nicht mit dem Gesetzwortlaut übereinstimmend
gerügt. Richtig müsse es "für die dem Umwandlungsbeschluss widersprochen haben-
den Aktionäre" heissen.
Der Vertreter der aussenstehenden Aktionäre schliesst sich der Kritik der Antragsteller
zu 1. und zu 4. am landgerichtlichen Urteil an und meint, die Beklagte sei hinsichtlich
der Barabfindung auf jeden Fall an den im Vergleich vom 15.04.1997 angebotenen
Betrag von DM 835,00 gebunden.
Die Antragstellerinnen zu 1. und zu 4. sowie der Vertreter der aussenstehenden Aktio-
näre beantragen,
t unter Aufhebung des Beschlusses des Landgerichts Bremen vom 27.04.2009
die Höhe der angemessenen Barabfindung für die dem Umwandlungsbeschluss
widersprochen habenden Aktionäre der ehemaligen Haake-Beck Brauerei AG
auf einen höheren Betrag als DM 915,64 je Aktie im Nennwert von DM 50,00
festzusetzen;
2. die Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
1. unter Abänderung des Beschlusses des Landgerichts Bremen vom 27.04.2009
die angemessene Barabfindung für die Anteilseigner, die dem Umwandlungs-
beschluss vom 30.10.1995 widersprochen haben, auf Euro 390,90 je Aktie im
Nennwert von DM 50,00 festzusetzen, zu verzinsen mit jährlich 2 % über dem
jeweiligen Diskontsatz der Deutschen Bundesbank bzw. dem Basiszinssatz der
EZB seit dem 21.05.1997;
2. die Beschwerden der Antragstellerinnen zu 1. und zu 4. zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin hat sich ursprünglich gegen die Berücksichtigung des Börsenkur-
ses mit dem Argument gewandt, es liege eine besondere Marktenge vor, die eine He-
ranziehung des Börsenkurses ausschliesse, und eine Herabsetzung der Barabfindung
auf DM 600,00/Aktie im Nennbetrag von DM 50,00 verlangt. Nach Anwaltswechsel ist
sie nunmehr der Auffassung, dass auf den Börsenkurs abzustellen sei und zwar ent-
sprechend der jüngsten Rechtsprechung verschiedener Oberlandesgerichte auf einen
gewichteten Aktienkurs für einen Zeitraum von 3 Monaten bis zur ersten Bekanntgabe
der Massnahme. Hieraus resultiere ein durchschnittlicher Börsenkurs von DM 764,53 (=
Euro 390,90). Der Ertragswert liege jedenfalls darunter. Das vom Gericht eingeholte Gut-
achten von beantworte die gestellten Fragen nicht, ver-
trete nicht nachvollziehbar begründete Mindermeinungen und biete keine hinreichende
Grundlage für eine Neuberechnung des Ertragswertes, was mit Feststellungen anderer
Gerichte hinsichtlich des Basiszinssatzes, des Risikozuschlags, des Inflationsab-
schlags und des Kapitaliserungszinssatzes für den gleichen Zeitraumes belegt wird.
Weitere Beweisaufnahmen seien angesichts des Zeitablaufes nicht mehr erfolgver-
sprechend. Zumindest sei der mit der Prüfung beauftragte Gutachter der
anzuhören.
11.
Die Beschwerden sind zulässig. Da sie jeweils nach dem 01.09.2003, aber vor dem
31.08.2009 eingelegt worden sind, sind gemäss § 17 Abs. 2 Satz 2 SpruchG auf das
Beschwerdeverfahren die Vorschriften des SpruchG anzuwenden. Die Anforderungen
von § 12 Abs. 1 Satz 1 SpruchG in der bis zum 31.08.2009 geltenden Fassung in Ver-
bindung mit den §§ 17 Abs. 1 SpruchG, 22 Abs. 1 FGG sind gewahrt.
Das FamFG findet dagegen noch nicht Anwendung. Mit der umfassenden Verweisung
in § 17 Abs. 1 SpruchG in der ab 01.09.2009 geltenden Fassung auf das FamFG fin-
den auch die Übergangsvorschriften zum FamFG in Art. 111 FGG-RG Anwendung.
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Nach Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG sind auf Verfahren, die vor Inkrafttreten des
FamFG zum 01.09.2009 eingeleitet worden sind oder deren Einleitung bereits bean-
tragt war, die vor Inkrafttreten des FamFG geltenden Vorschriften anwendbar, mithin
im vorliegenden Fall über § 17 Abs. 1 SpruchG a.F. das FGG. Dabei kommt es hier auf
den Streit, ob als vor Inkrafttreten des FamFG eingeleitetes Verfahren im Sinne dieser
Übergangsregelung das den Instanzenzug einleitende Verfahren gemeint ist (so die
vom Senat - Beschluss v. 18.12.2009, 2 W 95/09 - geteilte mittlerweile herrschende
Meinung, siehe BGH, Beschluss v. 01.03.2010, II ZB 1/10, NZG 2010, 347, Tz. 8 sowie
OLG München, Beschl. v. 25.02.2010, 31 Wx 32/10, AG 2010, 717 jew. m.w.Nw.) oder
auf den jeweiligen Instanzenzug abzustellen ist, nicht an, denn auch das Beschwerde-
verfahren hat noch unter Geltung des FGG begonnen.
Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist in dem jetzt noch geltend gemachten Umfang
begründet, die Beschwerden der Antragstellerinnen zu 1. und zu 4. sind dagegen als
unbegründet zurückzuweisen. Der den Antragstellern gemäss § 207 Abs. 1 Satz 1
UmwG zustehende Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Barabfindung beläuft
sich gemäss §§ 208, 30 Abs. 1 Satz 1 UmwG auf E 390,90 je Aktie mit einem Nennwert
von DM 50,00. Der Senat teilt im Grundsatz die Ansicht des Landgerichts, dass sich
der Mindestbetrag der Barabfindung nach dem Börsenkurs der Aktie richtet (A). Weite-
re Aufschläge auf diesen Börsenkurs sind dagegen entgegen der Auffassung des
Landgerichts nicht gerechtfertigt (B). Ein diesen Börsenkurs übersteigender Betrag
ergibt sich auch nicht aus dem in den Anfechtungsverfahren u.a. mit der Antragsgeg-
nerin abgeschlossenen Vergleich (C). Schliesslich lässt sich kein den Börsenkurs über-
steigender Ertragswert der Aktie feststellen (D):
A.
Da die Antragsteller in der Hauptversammlung zur Niederschrift dem Umwandlungsbe-
schluss widersprochen haben, steht ihnen gemäss § 207 Abs. 1 Satz 1 UmwG eine
angemessene Barabfindung zu, die das Gericht gemäss § 212 Satz 1 UmwG auf Antrag
zu bestimmen hat; die Anforderungen der für die hier gestellten Anträge noch massgeb-
lichen §§ 305, 306 Abs. 1, 307 Abs. 2 UmwG a.F. sind im vorliegenden Fall gewahrt.
Nach den §§ 208, 30 Abs. 1 Satz 1 UmwG sind bei der Bemessung der Barabfindung
die Verhältnisse der umgewandelten Gesellschaft Im Zeitpunkt der Beschlussfassung
über die Umwandlung zu berücksichtigen, hier also die wirtschaftlichen Verhältnisse
der Haake-Geck Brauerei Aktiengesellschaft am 30.10.1995. Dabei ist seit der
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Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss v. 27.04.1999, 1 BvR
161/94, BVerfGE 100, 289ff. = NJW 1999, 3769ff.) bei dieser Bemessung der Kurswert
der Aktien dieses Unternehmens als Mindestwert der Barabfindung anzusetzen, sofern
sich nicht aus besonderen Gründen feststellen lässt, dass der Börsenkurs den wahren
Wert des Anteils des Aktionärs am Unternehmen nicht widerspiegelt. In Umsetzung
dieser Rechtsprechung bemisst der Bundesgerichtshof den massgeblichen Börsenkurs
nach dem um aussergewöhnliche Ausschläge bereinigten Durchschnittskurs eines Re-
ferenzzeitraumes von drei Monaten, wobei er nunmehr auf die letzten drei Monate vor
Bekanntmachung der betreffenden Massnahme abstellt (siehe BGH, Beschluss v.
19.07.2010, II ZB 18/09, NJW 2010, 2657, 2658 zu Tz. 10, insoweit unter Aufgabe der
in BGHZ 147, 108, 118 vertretenen Ansicht, dass es auf die unmittelbar vor der Haupt-
versammlung liegenden drei Monate ankomme).
Die von der Antragsgegnerin in der Beschwerde vorgebrachten Einwände, dass und
warum in, vorliegenden Fall der Börsenkurs der Aktie nicht massgeblich sei, hat sie
ausdrücklich fallengelassen und stellt nunmehr - insoweit in Übereinstimmung mit der
jetzt auch vom Bundesgerichtshof vertretenen Auffassung - auf den Durchschnittskurs
der Aktie der letzten drei Monate bis zur Bekanntmachung der Massnahme ab. Der Se-
nat hat keine Bedenken, auf den insoweit ermittelten Durchschnittskurs von DM 764,53
je Aktie mit einem Nennwert von DM 50,00 als Mindestbetrag der Barabfindung abzu-
stellen. Damit liegt der von der Antragsgegnerin eingeräumte Börsenkurs über dem
vom Landgericht mit DM 738,50 angenommenen. Auch die Antragsteller und der Ver-
treter der aussenstehenden Aktionäre berufen sich nicht darauf, dass der relevante Bör-
senkurs höher gewesen sei.
B.
Der Senat teilt nicht die Ansicht des Landgerichts, dass bei einer Bemessung des Ver-
kehrswertes nach dem Börsenwert der Aktie der ermittelte Durchschnittkurs um eine
Verzinsung einschliesslich Zinseszins für weitere drei Jahre zu erhöhen sei. Das Land-
gericht will mit dieser Verzinsung "die mit dem Eigentum an der Aktie verbundenen -
positiven - Zukunftserwartungen realitätsnah" berücksichtigen. Hierfür sieht der Senat
keine Rechtfertigung,
Ausgangspunkt der Barabfindung ist der aus Art. 14 Abs. 1 GG folgende Anspruch des
ausscheidenden Aktionärs, das zu erhalten, was seine gesellschaftliche Beteiligung an
dem arbeitenden Unternehmen wert ist (so BVerfG NJW 1999, 3769, 3770). Die Ent-
schädigung muss den "wahren", den "wirklichen" Wert der Unternehmensbeteiligung
unter Einschluss der stillen Reserven und des inneren Geschäftswertes widerspiegeln
(so BGHZ 71, 40, 51). Wenn aber der Börsenkurs der Aktie regelmässig mit dem
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Vermögensverlust, den ein Minderheitsaktionär durch den Unternehmensvertrag oder
die Eingliederung erleidet, identisch ist (so BVerfG a.a.O., S. 3771), bildet er - und nur
er - den anhand des Börsenkurses zu bemessenden Verkehrswert. Dass er die Unter-
grenze der nach Art. 14 Abs. 1 GG zu leistenden "wirtschaftlich vollen Entschädigung"
darstellt, besagt nur, dass man mit einer Ertragswertberechnung zu einem höheren
Wert kommen kann. Dann muss aber auch eine echte Ertragswertberechnung erfol-
gen. Das Landgericht nimmt stattdessen einen Zuschlag für eine Zukunftserwartung
vor, die sich im massgeblichen Börsenkurs bereits niedergeschlagen hat und deshalb
nicht erneut berücksichtigt werden kann, wobei im Übrigen der vom Landgericht ge-
wählte Zeitraum für die Verzinsung eher willkürlich erscheint.
C.
Entgegen der Auffassung des Vertreters der aussenstehenden Aktionäre ergibt sich
eine höhere Barentschädigung auch nicht aus dem Prozessvergleich vom 15.04.1997,
welchen die Antragstellerin zu 4. und ein weiterer am vorliegenden Verfahren nicht
beteiligter Aktionär mit der Antragsgegnerin sowie mit der dem Vergleich beigetretenen
Beck & Co. abgeschlossen haben. Dieser Vergleich enthält allerdings das - vorher auf
einen Kaufpreis von DM 675,00 beschränkte - freiwillige Übernahmeangebot der Beck
& Co. an alle aussenstehenden Aktionäre, ihre Geschäftsanteile für DM 835,00 je Ge-
schäftsanteil von DM 50,00 zu erwerben, wobei das Angebot auch für die Aktionäre
gilt, welche in der Hauptversammlung Widerspruch gegen den Umwandlungsbeschluss
eingelegt haben, denen also der Anspruch auf Barabfindung gemäss § 207 UmwG zu-
steht. Der Vergleich enthält damit aber einerseits keine Verpflichtung der nach § 207
Abs. 1 Satz 1 UmwG zur Zahlung der Barabfindung verpflichteten Antragsgegnerin -
sondern ihrer Mehrheitsgesellschafterin - und lässt andererseits ausdrücklich die Be-
fugnis der dortigen Kläger unberührt, ihre Rechte aus § 212 UmwG, also auf gerichtli-
che Nachprüfung der von der Antragsgegnerin angebotenen Barabfindung, geltend zu
machen. Damit lässt sich nach Auffassung des Senats schon nicht feststellen, dass die
am Vergleich beteiligten Parteien den im Vergleich vereinbarten Kaufpreis von
DM 835,00 auch für das Verfahren auf gerichtliche Festsetzung der angemessenen
Barabfindung nach § 212 UmwG als Mindestbetrag haben festsetzen wollen, auch
wenn der Vergleich über die auch den widersprechenden Aktionären gegenüber über-
nommene Verpflichtung der Mehrheitsgesellschafterin wirtschaftlich auf eine solche
Mindestbarabfindung hinausläuft.
D.
Die Einschätzung der Antragsteller sowie des Vertreters der aussenstehenden Aktionä-
re, dass eine nach dem Ertragswert zu bemessende Barabfindung über dem von der
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Antragsgegnerin errechneten Börsenwert liege, hat sich durch die bisherige Beweis-
aufnahme nicht bestätigt. Weitere Ermittlungen als Voraussetzung für die vom Senat
gemäss § 287 Abs. 2 ZPO vorzunehmende Schätzung hält der Senat nicht für geboten,
soweit die relevanten Fakten 15 Jahre nach dem massgeblichen Stichtag überhaupt
noch einer tragfähigen Feststellung zugänglich sein sollten.
a) Dabei geht der Senat bei seinen Ertragswertberechnungen von einem Basiszinssatz
von 7,3 % statt der im Gutachten der angesetzten 7,8 % aus. Ein niedrigerer Ba-
siszinssatz, der zu einer höheren Barabfindung der Antragsteller führte, ist dagegen
nicht gerechtfertigt.
Nach der zum Zeitpunkt der massgeblichen Hauptversammlung 1995 sowie auch wäh-
rend der ersten Jahre des vorliegenden Spruchverfahrens herrschenden Meinung wur-
de die bei der Ertragswertberechnung vorzunehmende Abzinsung des zu erwartenden
Zukunftsertrages nach einer langfristig zu erzielenden sicheren Alternativanlage in
Form öffentlicher Anleihen oder langfristig verzinslicher Wertpapiere bemessen. Dabei
wurde mit einer vom Tag der Beschlussfassung als massgeblichen Stichtag aus er-
folgenden Vergangenheitsbetrachtung ein "von kurzfristigen Einflüssen bereinigter,
künftig auf Dauer zu erzielender" Durchschnittszinssatz gebildet (so z.B. BayObLG,
Beschl. v. 11.12.1995, 3Z 36/91, NJW-RR 1996, 1125, 1128; OLG München, Beschl. v.
02.04.2008, 31 Wx 85/06, Beck RS 2008, 11182, Seite 5; OLG Düsseldorf, Beschl. v.
27.02.2004, 19 W 3/00 AktE, AG 2004, 324, 329). Der Sachverständige
will stattdessen streng stichtagsbezogen auf den am 30.10.1995
erzielbaren Zinssatz abstellen. Beide Betrachtungsweisen führen hier zu einem 7,3 %
nicht unterschreitenden Zinssatz, so dass letztlich dahinstehen mag, ob die vom ge-
richtlichen Sachverständigen an der Bildung von Durchschnittszinssätzen geäusserte
grundlegende Kritik gerechtfertigt ist. Der vom Sachverständigen vorgebrachte Ein-
wand gegen die Vornahme einer solchen aus früheren Zinssätzen abgeleiteten Prog-
nose, dass sie mit dem Risiko gravierender Fehleinschätzungen verbunden sei, über-
zeugt den Senat allerdings nicht. Dass Prognosen ihrer Natur nach mit dem Risiko
einer Fehleinschätzung behaftet sind, ist jeder Prognose immanent und bei prognosti-
schen Einschätzungen hinzunehmen. Dieses Problem stellt sich zudem nicht nur bei
der Einschätzung des Basiszinssatzes als einem Berechnungsfaktor einer Ertrags-
wertberechnung, sondern insgesamt bei einer Ertragswertbemessung, insbesondere
bei der Einschätzung des nachhaltig zu erzielenden Zukunftsertrages, ohne dass dies
berechtigter Anlass wäre, die Ertragswertberechnung insgesamt in Frage zu stellen.
Die zu Letzterem vom Landgericht vertretene gegenteilige Auffassung hält der Senat
für unzutreffend.
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Hierauf kommt es aber nicht an, weil der Sachverständige
keine Erklärung dafür gibt, warum er auf den stichtagsaktuellen niedrige-
ren Zinssatz von 6,6 % für verzinsliche Bundeswertpapiere mit Restlaufzeiten von 9 bis
10 Jahren abstellt und nicht auf den mit 7,3 % deutlich höheren Zinssatz der börsenno-
tierten Bundeswertpapiere mit Restlaufzeiten über 15 Jahren. In Anbetracht der hier für
die Unternehmensbewertung zu unterstellenden unbegrenzten Lebensdauer des Un-
ternehmens ist als Basiszinssatz die zu erzielende Rendite einer Bundesanleihe mit
langer Restlaufzeit heranzuziehen, hier also die am Stichtag mit 7,3 % verzinsten Bun-
deswertpapiere mit einer 15 Jahre übersteigenden Restlaufzeit.
Eine aus den vergangenen Zeiträumen gewonnene Prognose führt jedenfalls zu kei-
nem geringeren Zinssatz. Die vom Sachverständigen in seinem Gutachten für den Zeit-
raum von Anfang 1990 bis einschliesslich September 1995 angegebenen - den Mo-
natsberichten der Deutschen Bundesbank entnommenen - Zinssätze für die Bundes-
wertpapiere mit einer 15 Jahre überschreitenden Restlaufzeit ergeben einen Durch-
schnittszinssatz von 7,52 %, für die Bundeswertpapiere mit einer Restlaufzeit von 9 bis
10 Jahren von 7,47 %. Diese Zinssätze stehen im Einklang und schliessen sich nahtlos
an die den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank entnommenen Feststellungen
des BayObLG über die Umlaufrendite für tarifbesteuerte festverzinsliche Wertpapiere
für die Zeiträume 1982 bis 1991 von 7,43 % sowie für öffentliche Anleihen für densel-
ben Zeitraum von 7,38 % an (siehe BayObLG, Beschl. v. 11.12.1995, 3 Z BR 36/91,
NJW-RR 1996, 1125, 1128; siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss v. 31.03.06, 26 W
5/06, BeckRS 2006, 07149: 7,35 % für Juni 1995).
Eine Ableitung des Basiszinssatzes unter Verwendung von Zinsstrukturkurven (die
sogenannte "Svensson-Methode") ist dagegen nicht geboten. Diese Methode wurde
erstmals in den Grundsätzen zur Durchführung von Unternehmensbewertungen IDWS
1. - vom 18.10.2005 vorgesehen, während der für die Bewertung massgebliche Stich-
tag am 30.10.1995 liegt und das vorliegende Spruchverfahren bereits Anfang 1996
begann. Die Deutsche Bundesbank schätzt zudem erst seit dem 01.08.1997 regelmä-
ssig die Parameter der Zinsstrukturkurve nach der Svensson-Methode ein. Dies dürfte
zwar eine Neuberechnung des Basiszinssatzes nach dieser Methode auf den
30.10.1995 nicht ausschliessen (so verweist das OLG München in seinem Beschluss
vom 30.11.2006, 31 Wx 059/06, AG 2007, 411, 412, auf einen unter Anwendung der
Nelson-Siegel-Svensson-Funktion für den 14.12.1995 errechneten Basiszinssatz von
7,25 %), angesichts des langen Verfahrensablaufes hält es der Senat aber nicht für
tunlich, nunmehr als Grundlage seiner Schätzung gemäss § 287 Abs. 2 ZPO nach einer
erst ca. 10 Jahre nach der massgeblichen Hauptversammlung und 9 Jahre nachVerfah-
rensbeginn empfohlenen Methode eine vollkommene Neuberechnung vornehmen zu
lassen (siehe auch BayObLG, Beschluss v. 28.10.2005, 3Z BR 071/00, BeckRS 2005,
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13452 = AG 2006, 41, 43; OLG Stuttgart, Beschluss v. 26.10.06, 20 W 14/05, AG
2007, 128, 132). Im Übrigen liegt der im Verfahren vor dem OLG München für Dezem-
ber 1995 anhand der Zinsstrukturkurve von Null-Coupon-Anleihen ermittelte Basiszins-
satz mit 7,25 % nur knapp unterhalb des oben begründeten Zinssatzes von 7,30 %.
b) Der Senat hat ferner entsprechend den insoweit von den Parteien auch nicht in Zweifel
gestellten Berechnungen der mit einem Inflationsabschlag von 2,5 % gerechnet,
weil regelmässig davon ausgegangen werden kann, dass ein Unternehmen die Geld-
entwertung über eine ihr entsprechende Preiserhöhung abfangen kann, während dem
auf eine sichere Alternativanlage verwiesenen Aktionär diese Möglichkeit verwehrt ist.
Dass die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall diese Möglichkeit nicht gehabt hätte, ist
nicht ersichtlich.
c) Der Senat hält zudem die Berücksichtigung eines Risikozuschlags von 1,5 % für
gerechtfertigt. Mit dem Risikozuschlag soll sowohl das operative Risiko aus der betrieb-
lichen Tätigkeit als auch das vom Verschuldungsgrad beeinflusste Finanzierungsrisiko
abgedeckt werden; beide Risiken bestehen bei der Alternativanlage nicht (siehe z.B.
BayObLG, BeckRS 2005, 13452, Seite 8), wobei allerdings zu berücksichtigen ist, dass
nach dem Gutachten der die spezifischen Unternehmensrisiken bereits bei der
Ermittlung des Unternehmensertrages berücksichtigt sind.
Die Einschätzung der lin ihrem Prüfbericht, dass aufgrund des
im Brauereibereich seit Jahren stagnierenden und unter zunehmendem Preisdruck
stehenden Inlandsmarktes im Bereich der Beck & Co. ein Risikozuschlag von 2 Pro-
zentpunkten anzusetzen ist, wird vom Senat im Grundsatz geteilt. Insbesondere ange-
sichts des seit 1992 stetig fallenden Pro-Kopf-Bierkonsums in Deutschland hält der
Senat die gegenteilige Einschätzung des Sachverständigen , dass
hier eine stabile Marktsituation herrsche, die keinen relevanten Risikozuschlag recht-
fertige, nicht für realitätsgerecht. Hins. der Nienburger Glas stellt
einen seit 1994 stagnierenden Gesamtabsatz der deutschen Behälterglasindustrie -
nach einer flausgesprochenen Krise" im Jahre 1993 - sowie einen zu erwartenden ver-
schärften Wettbewerb fest und rechtfertigt hiermit einen Risikofaktor von 2,5 Prozent-
punkten. Der Sachverständige führt als weiteren Unsicherheits-
faktor die Einstellung des Werkes Alt-Stralau (mit der ausschliesslichen Produktion von
Grünglas) Anfang 1996 bei Neuaufnahme der Produktion von Weissglas für den freien
Markt im Werk Neuenhagen im August 1995 auf, hält allerdings nur einen Risikozu-
schlag von 1,43 Prozentpunkten für gerechtfertigt. Hinsichtlich der Erfrig-Gruppe
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berücksichtigt das Prüfgutachten von die weitgehende Abhängigkeit
der hierzu gehörigen Unternehmen von Franchiseverträgen mit Coca-Cola, aus denen
sich eine weitgehende Abhängigkeit wesentlicher unternehmerischer Fragen vom
Franchisegeber ergebe. Das hieraus abgeleitete Risiko von 3 Prozentpunkten hält der
Sachverständige zwar für "viel zu hoch gegriffen". Er erkennt im
Grundsatz aber an, dass dieser Untemehmensbereich mit einem deutlich höheren Ri-
siko als die anderen behaftet ist, das er allerdings nur mit 0,90 Prozentpunkten bewer-
ten will.
Der Senat hält hier unter Berücksichtigung der aufgeführten Umstände einen einheitli-
chen Risikofaktor von 1,5 Prozentpunkten für ausreichend, aber auch angemessen.
Auch hier sieht der Senat keine Veranlassung, den Risikozuschlag nunmehr unter An-
wendung des Capital-Asset-Pricing-Models (CAPM) neu berechnen zu lassen. Ob die-
se erstmals vom IDW Standard "Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbe-
wertungen" (ISW S 1) i.d.F. vom 28.06.2000 geforderte Methode der vorher pauschal
aufgrund von Erfahrungswerten vorgenommenen Festlegung des Zuschlags tatsäch-
lich überlegen ist, erscheint zweifelhaft (siehe BayObLG, BeckRS 2005, 13452, Seite
5; OLG München, Beschluss v. 02.04.2008, 31 Wx 85/06, BeckRS 2008, 1182, Seite
5f.). Für den Senat wesentlich ist aber die Erwägung, dass angesichts der bisherigen
Dauer des Verfahrens eine vollkommen neue und nur mit sachverständiger Hilfe mög-
liche Einschätzung des Risikozuschlags aufgrund einer erst im Verlaufe des Verfah-
rens als besser anempfohlenen Methode zu nicht mehr vertretbaren weiteren Verzöge-
rungen führen würde (siehe BayObLG, BeckRS 2005, 13452).
d) Hinsichtlich des Streits der Parteien um die im Gutachten erfolgte Abzinsung der
am 30.09.1995 ausstehenden Leasingraten hält der Sachverständige
eine komplette Neubewertung des Leasingvermögens für erforderlich,
weil einerseits der im Gutachten angesetzte Wert des Leasingvermögens bei der
Beck AG als Leasinggeberin deutlich überhöht sei, andererseits aber mit einem über-
höhten Kapitalisierungszinssatz gerechnet worden sei, was zu einem geringerem Wert
des Leasingvermögens führe. Hierbei handelt es sich nach dem insoweit nachvollzieh-
baren Gutachten um gegenläufige Effekte, wobei der Sachverständige davon ausgeht,
dass sich bei einer korrekten Ermittlung der Wert des Leasingvermögens bei der Beck
AG verringert. Auch angesichts des Umstandes, dass der Senat dem Sachverständi-
gen in der Reduzierung des Basiszinssatzes auf 6,6 % nicht folgt, sondern diesen -
insoweit für die Antragsteller nachteilig - mit 7,3 % höher ansetzt, ist daher die vom
Sachverständigen für' erforderlich gehaltene Neubewertung des Leasingvermögens
nicht erforderlich, weil hierdurch keine höhere Barabfindung zu erwarten steht.
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e) Schliesslich sind nach Auffassung des Senats keine latenten Körperschaftssteuergut-
haben werterhöhend zu berücksichtigen. Die Ausführungen des Sachverständigen
hierzu beruhen auf der Erwägung, es gehe im Grunde darum, "die
bisher den Aktionären vorenthaltenen Dividenden (= thesaurierten Gewinne) in voller
Höhe an die Aktionäre auszukehren". Der Senat vermag diesen Ansatzpunkt nicht zu
teilen. Zu bewerten ist stichtagsbezogen der Ertragswert der Beck AG unter Berück-
sichtigung aller Vermögenswerte einschliesslich der thesaurierten Gewinne. Dagegen
ist nicht relevant, was bei einer Ausschüttung dieser Gewinne unter Berücksichtigung
des körperschaftsteuerlichen Anrechnungsguthabens wirtschaftlich den Aktionären
zugeflossen wäre, denn eine solche Ausschüttung ist gerade nicht erfolgt und sollte
nicht erfolgen.
f) Hieraus ergeben sich unter Übernahme der Gliederung aus dem Gutachten der
und unter Anwendung der Formel:
E = R x 100 (E = Ertragswert; R = nachhaltiger Zukunftsertrag;
i = Kapitalisierungszinssatz)
(siehe BayObLG NJW-RR 1996, 1125, 1128)
folgende Werte:
1. Grundbesitz Haake-Beck Brauerei AG DM 24.138.000,00, also von DM 65,48/Aktie
zum Nennwert von DM 50,00 (gerechnet mit 368.640 Aktien zu je DM 50,00)
Der Senat hat hier die Schätzwerte der vom Landgericht eingeholten Gutachten über-
nommen.
2. Leasingvermögen DM 20.010.187,00 = DM 54,28/Aktie
3. Beteiligung an der Beck & Co. DM 397,41/Aktie
Der Senat hat hier bei einem (Gewinn-)Anteil der Beck AG an dieser Gesellschaft von
24,63448 % mit einem nachhaltigen Zukunftsertrag der Beck & Co. von DM 37.466.000
(entnommen dem Jahreswert 1995/96 nach Seite 17 GA und mit einem Kapitell-
sierungszinssatz von 6,3 % (Basiszinssatz 7,3 % abzüglich Inflationszuschlag von 2,5
% zuzüglich Risikozuschlag von 1,5 %) gerechnet.
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4. Beteiligung an der Rostocker Brauerei = DM 16,69/Aktie
Der (Gewinn-)Anteil der Beck AG betrug wiederum 24,63448 % bei einem nachhaltigen
Zukunftsertrag von DM 1.322.000 (Wert ab 1997 laut GA Seite 17) und einem
Kapitalisierungszinssatz von 6,3 % = DM 14,02/Aktie.
Hinzuzurechnen ist ein Anteil der Beck AG am nicht betriebsnotwendigen Vermögen
von DM 985.000,00 (siehe Seite 18 oben GA = DM 2,67/Aktie.
5. Beteiligung an der Erfrig = DM 205,79/Aktie
Die Beck AG ist hier über ihren (Gewinn-)Anteil von 24,63448 % an der Beteiligung der
Beck & Co. von 60,46 % beteiligt. Der Senat hat mit einem nachhaltigen Zukunftsertrag
von DM 32.089.000,00 (Wert ab 1997/98 gemäss GA Seite 18 unten) und einem
Kapitalisierungszinssatz von 6,3 % gerechnet und dabei den für 1996/97 geschätzten
höheren Ertragswert angesichts der anderen dort angegebenen Jahresergebnisse als
nicht nachhaltig erzielbar vernachlässigt.
6. Beteiligung an der Nienburger Glas = DM 188,36/Aktie
Die Beck AG hatte hier einen Gewinnanteil von 24,63448 % an der St. Pauli Brauerei,
die zu 92 % Inhaberin der Nienburger Glas einschliesslich der Tochtergesellschaften
war. Der Senat hat bei einem Kapitalisierungszinssatz von 6,3 % mit einem nachhalti-
gen Zukunftsertrag von DM 17.633.000,00 gerechnet (Wert ab 1996/97 laut GA
Seite 20 oben), was zu einem Wert pro 50 DM-Aktie von DM 172,07 führt.
Hinzuzurechnen ist der auf Seite 20 unten mit DM 4.386.000,00 errechnete Barwert
der Beck AG an Zulagen und Zuschüssen, mithin von weiteren DM 11,90/Aktie.
Ferner ergibt sich aus Seite 21 oben des GA ein Anteil der Beck AG an nicht
mehr betriebsnotwendigem Vermögen von DM 1.619.000,00 = DM 4,39/Aktie.
7. Dem sich hieraus ergebenden Gesamtwert von DM 928,01/Aktie stehen die auf Seite
22 des GA errechneten Kosten von DM 64.599.000,00 gegenüber, was einem zu
berücksichtigenden Kostenanteil von DM 175,24 je Aktie entspricht. Es verbleibt somit
ein Untemehmenswert pro Aktie im Nennwert von DM 50,00 von DM 752,77, was un-
terhalb des oben festgestellten Börsenwertes von DM 764,53 liegt.
D.
Die ausgesprochene Verzinsung ergibt sich aus den §§ 208, 30 Abs. 1, 15 Abs. 2 Satz
1 UmwG, wobei sich die Erhöhung der Verzinsung ab 01.09.2009 aus der Neufassung
des § 15 Abs. 2 Satz 1 UmwG i.V.m. § 321 Abs. 1 UmwG (n.F.) ergibt. Bedenken ge-
gen die Verfassungsmässigkeit der Zinsregelung bestehen nicht (siehe BVerfG,
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