Hypo Real Estate Bank AG - 2005-10-12 - OLG-Beschluss - Squeeze-out

3Z BR 238/04
LG München 15HK 0 16202/03
Bayerisches Oberstes Landesgericht
BESCHLUSS
Der 3. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung
des Vizepräsidenten sowie der Richter und
am 12. Oktober 2005
in dem Spruchverfahren
16/t

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gegen
auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen
beschlossen:
I. Auf die sofortige Beschwerde wird der Beschluss des Landgerichts Mün-
chen I vom 7. Oktober 2004 dahingehend abgeändert, dass die Anträge der
Antragsteller zu 11, 24 und 35 abgewiesen werden.
II. Im-Übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.
III. Die Kosten der Antragsteller - mit Ausnahme der Antragsteller zu 10, 12 bis
14 sowie der Antragsteller zu 11, 24 und 35 -, soweit sie im Beschwerde-
verfahren zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit not-
wendig waren, sind von den Antragsgegnerinnen zu erstatten.
IV. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 200.000 Euro festge-
setzt.

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Gründe:
Am 26.5.2003 beschloss die Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu 1, die Aktien
der Minderheitsaktionäre auf die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin zu 2,
zu übertragen. Diese hielt zu diesem Zeitpunkt mehr
als 95% der Aktien der Antragsgegnerin zu 1. Als Barabfindung wurde ein Betrag von
21 Euro je Aktie festgesetzt. Am 3.9.2003 wurde der Ausschluss der Minderheitsaktionäre
z
eij in das Hand register eingetragen; die Eintragung wurde im Bundesanzeiger Nr. 173
vorn 6.9.20 (S. 11241) bekanntgemacht.
Der Antragsteller zu 1 beantragte mit einem von ihm unterzeichneten Schriftsatz vom
28.8.2003, der am selben Tag per Fax und am nächsten Tag im Original bei. Gericht
einging, unter dem Betreff "H.R.E., München, Antrag auf Einleitung eines Spruchstel-
lenverfahrens gern. §§ 304 ff AktG" die gerichtliche Bestimmung der angemessenen
Barabfindung nach den genannten aktienrechtlichen Vorschriften.
Am 29.8.2003 beantragte die Antragstellerin zu 9 mit anwaltlichem Schriftsatz, der am
selben Tag per Fax einging, "den angemessenen vertraglich geschuldeten Ausgleich
gemäss §§ 327 a ff. AktG zu bestimmen".
Die weiteren Anträge der Antragsteller zu 2 bis 8 sowie 10 bis 35 gingen nach dem
3.9.2003 bei Gericht ein.
Aufgrund der Verfügung des Vorsitzenden der zuständigen Kammer veröffentlichte der
gedruckte Bundesanzeiger am 19.11.2003 folgende Bekanntmachung des Landge-
richts München I (eine entsprechende Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzei-
ger wurde am 12.12.2003 vorgenommen):

Hier ist unter dem Aktenzeichen 5 HKO 16202/03 ein aktienrechtliches Spruch-
verfahren gemäss §§ 327f 12, II, 306 AktG zur Überprüfung der Angemessenheit
der Barabfindung anhängig, die der Hauptaktionär, die
den Minderheitsaktionären der
H.R.E. / München
für deren auf der Hauptversammlung vom 26. 5. 2003 beschlossenen Aus-
schluss aus der Gesellschaft angeboten hat.
Weitere Minderheitsaktionäre können binnen einer Frist von zwei Monaten nach
dieser Bekanntmachung eigene Anträge stellen, § 327f II 3, 306 III 2 AktG.
Das Gericht weist vorsorglich darauf hin, dass ein Antrag vor der Eintragung
dieser Massnahme in das Handelsregister und vor Inkrafttreten des Spruchverfah-
rensneuordnungsgesetzes gesteilt worden ist."
Die Antragsgegnerinnen haben erstinstanzlich die Anträge der Antragsteller - ausge-
nommen diejenigen der Antragsteller zu 10, 12 bis 14 für unzulässig gehalten, weil sie
den formalen Anforderungen des Spruchverfahrensgesetzes nicht genügten.
Mit Beschluss vom 7.10.2004 hat das Landgericht die Anträge aller Antragsteller
für zulässig erklärt.
Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen, welche wei-
terhin die Unzulässigkeit der Anträge geltend machen, soweit nicht im Fall der Anträge
10 sowie 12 bis 14 deren Zulässigkeit zugestanden wird.
Der Senat hat mit Beschluss vom 22.7.2005 den Antragstellern zu 1, 11, 24, 33
und 35 den Nachweis aufgegeben, dass sie am 3.9.2003 - dem Tag der Eintra-
gung des Übertragungsbeschlusses in das Handelsregister - Aktionäre der
Antragsgegnerin zu 1 waren. Nur die Antragsteller zu 1 und 33 haben entspre-
chende Nachweise vorgelegt.

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1. Das Rechtsmittel ist als sofortige Beschwerde gemäss § 12 Abs. 1 und 2 SpruchG zu
behandeln, weil es nach dem 1.9.2003 eingelegt wurde (vgl. § 17 Abs. 2 Satz 2
SpruchG). Die Antragsgegnerinnen wenden sich damit gegen eine sie beschwerende
Zwischenentscheidung des Landgerichts. Eine solche Entscheidung ist statthaft und
beschwerdefähig (vgl. BayObLGZ 2002, 56/58 = AG 2002, 559 m.w.N.; OLG Stuttgart
AG 2005, 301). Die Antragsgegnerinnen sind beschwerdeberechtigt (§ 20 Abs. 1 FGG).
Die Entscheidung, einen Antrag auf Festsetzung einer höheren Entschädigung nach
§ 306 AktG a. F. für zulässig zu erklären, beeinträchtigt die Rechtsstellung der Antrags-
gegnerinnen - nicht zuletzt im Hinblick auf mögliche Kostenfolgen - auch dann, wenn
wegen einiger unstrittig zulässiger Anträge das Verfahren ohnehin durchgeführt werden
muss.
Die Form und Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde gem. § 12 Abs. 1 Satz 1
und 2 SpruchG sind gewahrt. Damit ist das Rechtsmittel zulässig.
2. Die sofortige Beschwerde ist aber ganz überwiegend nicht begründet, weil die Anträ-
ge der Antragsteller - mit Ausnahme derjenigen der Antragsteller zu 11, 24 und 35 -
zulässig sind.
a) Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:
Die Anträge aller Antragsteller seien entgegen den von den Antragsgegnerinnen vorge-
brachten Rügen zulässig, weil die einschränkenden Voraussetzungen des seit 1.9.2003
geltenden Spruchverfahrensgesetzes nicht zu beachten seien. Dies folge aus der Über-
gangsvorschrift des § 17 Abs. 2 Satz 1 SpruchG. Danach seien für Verfahren, in denen
ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung vor dem genannten Datum gestellt worden sei,
weiter die entsprechenden bis zu diesem Tag geltenden Vorschriften - hier: des Aktien-
gesetzes - anzuwenden.

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Deshalb führe der am 28,8,2003 eingegangene Antrag des Antragstellers zu 1 zur An-
wendung von § 327f Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, § 306 AktG a. F. und nicht des seit 1.9.2003
geltenden SpruchG. Dass der Antrag vor der Eintragung des Ausschlussbeschlusses in
das Handelsregister gestellt wurde, sei unerheblich.
Die Überleitungsvorschrift des § 17 Abs. 2 Satz 1 SpruchG verlange nur einen wirksa-
men "Antrag". Dass dieser zulässig sein müsse, ergäben weder der Wortlaut des Ge-
setzes bzw. die Gesetzgebungsmaterialien noch der Sinn der Regelung, nämlich eine
klare zeitliche Abgrenzung zu ermöglichen.
Ausserdem sei der Antrag auch dann nicht unzulässig, wenn er vor der Eintragung des
Ausschlusses der Minderheitsaktionäre in das Handelsregister gestellt worden sei. Die
Eintragung begründe zusammen mit ihrer Bekanntmachung die Fälligkeit des An-
spruchs auf die angemessene Barabfindung, was aber als Frage der Begründetheit
einzustufen sei. Das zeige sich namentlich daran, dass nach der Konzeption des § 327f
Abs. 2 AktG die Eintragung in das Handelsregister eine der Grundvoraussetzungen für
den Beginn der Verzinsungspflicht sei.
b) Dieser Auffassung schliesst sich der Senat im rechtlichen Ergebnis und - hinsichtlich
der hieraus zu ziehenden Folgerungen - unter Ausnahme der Antragsteller zu 11, 24
und 35 an.
aa) Für die Beurteilung der Zulässigkeit der Anträge ist von erheblicher Bedeutung, ob
diese"an den bis 31.8.2003 geltenden Vorschriften in § 327f Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 2
und § 306 AktG a.F. oder an den strengeren Anforderungen des am 1.9.2003 in Kraft
getretenen SpruchG zu messen ist. Das richtet sich nach der Übergangsvorschrift des
§ 17 Abs. 2 Satz 1 SpruchG: Danach sind für Verfahren, in denen ein Antrag auf ge-
richtliche Entscheidung vor dem 1.9.2003 gestellt worden ist, weiter die entsprechenden
bis zu diesem Tag geltenden Vorschriften des Aktiengesetzes bzw. des Umwandlungs-
gesetzes anzuwenden.
bb) Im vorliegenden Fall ist nicht nur der Antrag zu 1, sondern - was das Landgericht
übersehen hat - auch der Antrag zu 9 noch vor dem Stichtag gestellt worden. Das ge-

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nügt nach Auffassung des Senats, um jedenfalls auf diese Anträge das zu diesem Zeit-
punkt geltende Recht anzuwenden.
cc) Dem steht nicht entgegen, dass die beiden Anträge noch vor Eintragung des Aus-
schlussbeschlusses in das Handelsregister bei Gericht eingegangen sind. Zwar hält
eine verbreitete Meinung den Antrag nach § 327f Abs. 2 AktG a. F. jedenfalls dann für
unzulässig, wenn die verfahrensauslösende Massnahme bei Antragstellung noch nicht in
das Handelsregister eingetragen ist (so LG Berlin NZG 2003, 930; LG Frankfurt a. M.
ZIP 2004, 808; LG Dortmund DB 2005, 380; MünchKomm-AktGNolhard § 17 SpruchG
Rn. 4; Wasmann DB 2003, 1559; Hüffer AktG 6. Aufl. § 17 SpruchG Rn. 41. Denn die
Vorschrift spreche in Satz 1 ausdrücklich von "antragsberechtigt", was als Zulässig-
keitsvoraussetzung aufzufassen sei (vgl. OLG Stuttgart AG 2005, 301 m.w.N.).
Hingegen hat der Senat in BayObLGZ 2002, 56/64 für die insoweit gleichlautende Frist-
vorschrift des § 304 Abs. 4 AktG a.F. offengelassen, ob ein vor Fristbeginn - im konkre-
ten Fall wie hier vor der Eintragung - gestellter Antrag zu diesem Zeitpunkt unzulässig
oder unbegründet sei. Jedenfalls mit Fristbeginn werde ein solcher Antrag aber wirk-
sam, soweit er vom Antragsberechtigten weiterverfolgt werde.
Schliesslich scheint das OLG Hamburg (AG 2003, 694 und AG 2004, 622) bereits den-
jenigen für antragsberechtigt im Spruchverfahren zu halten, der ein materielles Recht
behauptet, und zwar unabhängig von seiner tatsächlichen Rechtsstellung. Allein die
Darlegung eines Abfindungsanspruchs reiche demnach aus.
Auf diese unterschiedlichen Betrachtungsweisen zu den grundsätzlichen Auswirkungen
eines vor Fristbeginn gestellten Antrags kommt es aber unter den Besonderheiten des
vorliegenden Falles nicht an. Die Übergangsvorschrift des § 17 Abs. 2 Satz 1 SpruchG
soll für Klarheit hinsichtlich des anwendbaren Rechts sorgen, wenn ein Antrag auf ge-
richtliche Entscheidung bereits vor Inkrafttreten des neuen Rechts gestellt worden war.
Dieser Zielrichtung ist am besten gedient, wenn die Zuordnung unter Ausserachtlassung
dogmatischer Streitfragen im Grundsatz möglichst einfach dahingehend vorgenommen
ob ein solcher Antrag vor dem Stichtag bei Gericht eingegangen ist. Die Zulässig-

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keit des Antrags wird weder vom Wortlaut der Vorschrift verlangt noch in den Geset-
zesmaterialien vorausgesetzt.
dd) Der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Gegenmeinung, dass in § 17
Abs. 2 Satz 1 SpruchG das Erfordernis eines "zulässigen" Antrags hineinzulesen sei,
folgt der Senat nicht. Sie wird damit begründet, dass es Antragstellern verwehrt werden
müsse, den Antragsgegnern durch einen unzulässigen Antrag einen bestimmten, für
diese ungünstigeren Verfahrensgang aufzwingen. Dahinter steht die Überlegung, dass
das neue Recht strengere Anforderungen an Begründungs- und Verfahrensförderungs-
pflichten mit sich bringe sowie für Antragsteller eine grössere Gefahr der Kostentragung.
berge (so LG Dortmund AG 2005, 309/310 = DB 2005, 380 mit zust. Anm. Wasmann).
Insoweit ist allerdings zu bedenken, dass auch die betroffenen Gesellschaften in gewis-
sem Umfang die Möglichkeit hatten, steuernd Einfluss darauf zu nehmen, ob ein sich
abzeichnendes Spruchverfahren bereits nach neuem, für die Antragsteller ungünstige-
rem Recht geführt werden muss. Denn da für die Anmeldung zur Eintragung eines
Übertragungsbeschlusses nach § 327e AktG keine Fristen vorgeschrieben sind, hat es
grundsätzlich der Vorstand in der Hand, den Anmeldungszeitpunkt zu bestimmen. Für
im Frühjahr 2003 gefasste Beschlüsse war die Überlegung jedenfalls objektiv nicht
fernliegend, dass unter Berücksichtigung von Erfahrungswerten über die übliche Zeit-
dauer der Eintragung in das örtliche Handelsregister der Zeitpunkt der Anmeldung auch
Auswirkungen auf das für ein mögliches anschliessendes Spruchverfahren anwendbare
Recht haben werde. Deshalb überzeugt es nicht, das grundsätzlich beachtliche Argu-
ment des "Aufzwingens" eines -je nach Blickwinkel der Beteiligten - strengeren oder
milderen Verfahrensrechts ausschliesslich auf das Verhalten der Antragsteller zu bezie-
hen. Im Hinblick auf die Besonderheiten der hier zu beurteilenden Situation eines mög-
lichen "Wettlaufs" zwischen Antragstellern und Antragsgegnerinnen um das jeweils für
sie vorteilhaftere Recht sollten die entsprechenden Auswirkungen einer "verfrühten"
Antragstellung nicht überbewertet und demnach nicht nur unter dem Gesichtspunkt
einer etwa unangemessenen Benachteiligung der Antragsgegner beurteilt werden.
Das gilt umso mehr, als sich der Eigentumsverlust der Aktionäre, die im gerichtlichen
Verfahren eine höhere Entschädigung begehren, in mehreren Schritten vollzieht: Die

erste Ursache wird bereits mit dem Übertragungsbeschluss der Hauptversammlung
gemäss § 327a Abs. 1 AktG gesetzt. Der eigentlich konstitutive Rechtsakt für den Akti-
enverlust liegt zwar erst in der Eintragung des Übertragungsbeschlusses in das Han-
delsregister (vgl. § 327e Abs. 3 AktG, wonach erst mit diesem Zeitpunkt alle Aktien der
Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär übergehen). Der Vorstand der Gesellschaft
ist aber verpflichtet, den Hauptversammlungsbeschluss zur Eintragung in das Handels-
register anzumelden (§ 327e Abs. 1 AktG). Damit steht ab diesem Beschluss praktisch
fest, dass es zu einem Verlust der Aktien kommen wird. Deshalb erscheint es nicht
gerechtfertigt, im hier interessierenden Zusammenhang eine um wenige Tage vor der
Eintragung liegende Antragstellung als missbräuchlich zu werten.
ee) Ist aber auf die beiden ersten eingegangenen Anträge nach der Zuordnungsregel
des § 17 Abs. 2 Satz 1 SpruchG das vor dem 1.9.2003 massgebende Recht anzuwen-
den, kann für die übrigen zu dem Verfahren hinzu verbundenen oder sonst als An-
schlussanträge behandelten Anträge nichts anderes gelten. In einem derartigen Fall
kann'sich schön aus Gründen der Prozessökonomie das Verfahrensrecht nur insge-
samt nach den für den ersten Antrag anzuwendenden Verfahrensregeln bestimmen.
Alle Anträge betreffen denselben Streitgegenstand, nämlich die Frage der Angemes-
senheit der Abfindung. Ein aktienrechtliches Spruchverfahren kennt nur einen einzigen
festzusetzenden Wert (vgl. LG Frankfurt a. M. ZIP 2004, 808/809 mit zust. Anm.
Geyrhalter/Zirngibl DStR 2004, 1842).
ff) Steht nach Klärung dieser Vorfrage fest, dass alle 35 im Verfahren gestellten Anträge
einheitlich nach dem biS 31.8.2003 geltenden Verfahrensrecht zu beurteilen sind, be-
deutet dies für die Zulässigkeit der Anträge: Sie müssen ein eindeutiges Rechtsschutz-
begehren enthalten, zumindest gegen einen in Betracht kommenden Antragsgegner
gerichtet sein, die jeweiligen Zweimonatsfristen in § 327f Abs. 2 Satz 2 bzw. § 306
Abs. 3 Satz 2 AktG a.F. wahren und schliesslich den Nachweis der Anteilsinhaberschaft
zum Zeitpunkt der Eintragung des Übertragungsbeschlusses ins Handelsregister bzw.
der Verwahrung entsprechender Stücke im Depot zum Zeitpunkt von dessen Bekannt-
machung führen; hierauf ist abzustellen, weil der Anteilsinhaber mit der Eintragung
seine Rechtsstellung verliert (vgl. Hüffer AktG 5. Aufl. § 327f Rn. 5 und § 320 b Rn. 10).

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Die letztgenannte Voraussetzung erfüllen nicht die Antragsteller zu 11, 24 und 35. Alle
übrigen Antragsteller haben den entsprechenden Nachweis des Aktienbesitzes bzw: der
Depotverwahrung der Anteilsscheine zum Zeitpunkt der Eintragung des Übertragungs-
beschlusses entweder von vornherein oder auf Aufforderung des Senats beigebracht.
Lediglich die.
Antragsteller zu 11, 24 und 35 haben trotz Hinweises im Senatsbeschluss
vorn 22.7.2005 den erforderlichen Nachweis nicht geführt.
Von den übrigen Antragstellern wurden insbesondere auch die gesetzlichen Fristen
eingehalten. Alle diese Anträge sind jedenfalls spätestens innerhalb der Zwei-Monats-
Frist eingegangen, die durch die vom Vorsitzenden der zuständigen Kammer des Land-
gerichts verfügte Veröffentlichung im elektronischen Bundesanzeiger mit der Mitteilung
über das eingeleitete Verfahren in Gang gesetzt worden war:
Soweit die Antragsteller zu 1 und 9 ihre Anträge zu einet Zeitpunkt eingereicht haben,
in dem der Übertragungsbeschluss noch nicht ins Handelsregister eingetragen war und
deshalb - unabhängig von der oben erörterten Problematik des temporär anwendbaren
Rechts - Bedenken gegen die Zulässigkeit dieser beiden Anträge bestehen könnten,
wurde später durch schriftsätzliche Beteiligung am weiteren Verfahren (BI. 53/54 und
BI. 307/312) dieser Mangel geheilt (vgl. BayObLGZ 2002, 56/64).
Deshalb sind, unter Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses insoweit, die Anträge
der Antragsteller zu 11, 24 und 35 als unzulässig abzuweisen. Im Übrigen ist die sofor-
tige Beschwerde zurückzuweisen.
3. Die Entscheidung über die Erstattung der notwendigen aussergerichtlichen Kosten der
Antragsteller beruht auf § 15 Abs. 4 SpruchG. Hinsichtlich der Antragsteller zu 10, 12
bis 14 kommt eine Erstattung nicht in Betracht, weil sich die sofortige Beschwerde nicht
auf deren Anträge bezogen hat. Für die Antragsteller zu 11, 24 und 35 entsprach die
Anordnung einer Erstattung nicht der Billigkeit.
4. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 15 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz
SpruchG. Hinsichtlich der Antragsteller zu 11, 24 und 35 wurde eine abschliessende
ablehnende Entscheidung getroffen, hinsichtlich der übrigen am Beschwerdeverfahren