LHS AG - 2014-07-28 - OLG-Beschluss - BV

21 W 113/12
3-5 0 301/08 Landgericht Franie0 1 4
am Main
OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN
BESCHLUSS
In dem Spruchverfahren
betreffend die Angemessenheit der Abfindung und des Ausgleichs in dem von der
Antragsgegnerin mit der LHS AG abgeschlossenen Beherrschungsvertrag,
an dem beteiligt sind:

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hat der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch den
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht den Richter am
Oberlandesgericht und die Richterin am Oberlandesgericht am
28. Juli 2014 beschlossen:
Die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zu 39 und 40 werden
zurückgewiesen.
Die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens einschliesslich der
Vergütung des gemeinsamen Vertreters hat die Antragsgegnerin zu
tragen. Aussergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 5.612.711,70 Euro
festgesetzt.
Gründe
1.
Die Beteiligten streiten über die Höhe der angemessenen Abfindung nach § 305
AktG und des angemessenen Ausgleichs gemäss § 304 AktG im Zusammenhang
mit einem von der LHS AG (im Folgenden: LHS) mit der Antragsgegnerin am
11. März 2008 abgeschlossenen Beherrschungsvertrag.
Unternehmensgegenstand der LHS war die Entwicklung und der Vertrieb von
Softwareprodukten, das Erbringen von produktbezogenen Dienstleistungen und
das Erbringen von Dienstleistungen im Rahmen von Softwareprojekten. Die LHS
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hatte im Jahr 2008 ein Grundkapital von 14.545.500 E, das in 14.545.500 auf den
Inhaber lautende Stückaktien eingeteilt war.
Am 31. Oktober 2007 wurde der beabsichtigte Abschluss eines Beherrschungs-
vertrags zwischen der LHS als abhängiger Gesellschaft und der Antragsgegnerin
als herrschender Gesellschaft bekannt gegeben. Der am 11. März 2008
abgeschlossene Vertrag sah für die aussenstehenden Aktionäre der LHS ein
Barabfindungsangebot gemäss § 305 AktG in Höhe von 26,19 je Aktie und eine
jährliche Ausgleichszahlung gemäss § 304 AktG in Höhe von netto 1,93 bzw. von
brutto 2,07 vor, Am 29. April 2008 stimmte die Hauptversammlung der LHS dem
Beherrschungsvertrag zu. Am 8. Oktober 2008 wurde er in das Handelsregister
eingetragen. Die Bekanntmachung der Eintragung erfolgte am 13. Oktober 2008.
Der erste Antrag im vorliegenden Spruchverfahren ging am 21. Oktober 2008 bei
Gericht ein.
In der Hauptversammlung der LHS vom 21. Dezember 2009 wurde auf Verlangen
der Antragsgegnerin als Hauptaktionärin gemäss § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG
beschlossen, die Aktien der übrigen Aktionäre, der LHS gegen Gewährung einer
Barabfindung von 33,89 je Aktie auf sie zu übertragen. Dieser Beschluss wurde
am 9. Februar 201.0 in das Handelsregister eingetragen und am 15. Februar 2010
bekannt gemacht. In einem weiteren gerichtlichen Spruchverfahren haben
mehrere Minderheitsaktionäre der LHS beantragt, einen höheren
Abfindungsbetrag festzusetzen. Das Landgericht Frankfurt am Main hat mit
Beschluss vom 18. September 2012 die Höhe der angemessenen Abfindung auf
36 je Aktie festgesetzt. Gegen diese Entscheidung haben einzelne Antragsteller
Beschwerde eingelegt, die derzeit beiM Senat unter dem Aktenzeichen 21 W
125/12 anhängig sind.
Das Landgericht Frankfurt am Main hat mit Beschluss vom 9. Oktober 2009 zum
Unternehmenswert der LHS ein schriftliches Sachverständigengutachten der
Sachverständigen eingeholt. In ihrem Gutachten vom 8. November
2011 hat die Sachverständige einen Unternehmenswert der LHS zum
Bewertungsstichtag am 29. April 2008 von 411.260 TEuro (bei Ansatz eines
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einheitlichen Basiszinses) bzw. von 425.684 TEuro (bei Zugrundelegung eines
laufzeitäquivalenten Basiszinssatzes) ermittelt. Auf den Inhalt des bei den Akten
befindlichen Sachverständigengutachtens vom 8. November 2011 wird Bezug
genommen.
Mit Beschlüssen vom -23. Dezember 2011 (BI. 1595 ff.) und vom 1. Juni 2012
(BI. 1724 ff.) hat das Landgericht den Beteiligten Vergleichsvorschläge
unterbreitet, die für das vorliegende Verfahren auf den von der Sachverständigen
ermittelten Ergebnissen beruhten und jeweils eine Heraufsetzung der Abfindung
auf 29,27 und des Ausgleichs auf 2,18 netto bzw. 2,34 brutto vorsahen. Zum
Abschluss des Vergleichs sollte es jedoch nur kommen, wenn im vorliegenden
Verfahren und dem parallelen Squeeze Out-Verfahren alle Beteiligten dem
Vergleich zustimmten. Dem ersten Vergleichsvorschlag stimmten bis auf die
Antragsteller zu 39 und 40 alle Beteiligten zu. Der zweite Vergleichsvorschlag trug
sodann den Bedenken der Antragsteller zu 39 und 40 gegen die vorgesehene
Kostenregelung für die beiden parallelen Spruchverfahren Rechnung und sah eine
geänderte Kostenerstattungsregelung vor.
Der zweite Vergleichsvorschlag führte jedoch ebenfalls nicht zu einem
Vergleichsschluss, da im vorliegenden Verfahren der gemeinsame Vertreter seine
Zustimmung zu dem Vergleich nicht erteilte. Der gemeinsame Vertreter teilte
hierzu mit, der Vergleichsvorschlag sei zwar auch aus seiner Sicht positiv und
akzeptabel, jedoch sehe er sich an einer Zustimmung gehindert, da nach der
Vorbemerkung zum Vergleich 1.797.076 Stückaktien, die erst am 3. Juli 2009 und
damit nach Verfahrensbeginn von der Antragsgegnerin erworben worden seien,
von der Wirkung des Vergleichs ausgenommen bleiben sollten. Indes würden
auch diese Aktien in den Schutzbereich seiner Tätigkeit als gemeinsamer
Vertreter fallen.
Das Landgericht Frankfurt am Main hat mit Beschluss vom 18. September 2012,
für den ergänzend auf BL. 1914 ff. d.A. Bezug genommen wird, den
angemessenen Abfinduhgsbetrag gemäss § 305 AktG für den von der LHS mit der
Antragsgegnerin abgeschlossenen Beherrschungsvertrag auf 29,27 Euro je
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Stückaktie und den angemessenen Ausgleich gemäss § 304 AktG auf netto 2,18 Euro
bzw. auf brutto 2,34 Euro (einschliesslich Körperschaftsteuerbelastung und
Solidaritätszuschlag) je Aktie festgesetzt.
Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die angebotene Abfindung sei
gemäss § 305 AktG angemessen, wenn sie den übrigen Aktionären eine volle
Entschädigung für den Verlust ihres Aktieneigentums biete. Die Abfindung müsse
daher dem Verkehrswert entsprechen. Der Verkehrswert des Aktieneigentums sei
vom Gericht im Wege der Schätzung entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO zu
ermitteln, Als Grundlage für diese Schätzung stünden dem Gericht
fundamentalanalytische Wertermittlungsmethoden wie das Ertragswertverfahren
ebenso zur Verfügung wie marktorientierte Methoden, etwa eine Orientierung an
Börsenkursen. Das Verfassungsrecht gebe keine bestimmte
Wertermittlungsmethode vor. Durch Verrentung des ermittelten
Unternehmenswertes ergebe sich sodann die angemessene jährliche
Ausgleichszahlung gemäss § 304 AktG.
Die Schätzung der angemessenen Abfindung und des angemessenen Ausgleichs
durch die Kammer beruhe auf dem eingeholten Gutachten der Sachverständigen
und
.
auf den beiden gerichtlichen Vergleichsvorschlägen, die ihrerseits
auf dem Sachverständigengutachten beruhten und der Höhe nach auch von allen
Antragstellern und dem Vertreter der aussenstehenden Aktionäre akzeptiert
worden seien.
Auch wenn man nicht von einer Ermittlung der angemessenen Abfindung durch
allseitige Akzeptanz ausgehen wollte, wäre eine abweichende Festsetzung nicht
veranlasst, da sich die als angemessen festgesetzte Abfindung und der Ausgleich
aus dem von der Kammer eingeholten Sachverständigengutachten zum
Ertragswert ergäben. Die Sachverständige habe in ihrem Gutachten überzeugend
und nachvollziehbar unter Abänderung der Planung dargelegt, dass die Abfindung
und der Ausgleich in der vom Gericht letztlich festgesetzten Höhe als angemessen
anzusehen seien.
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Zur angemessenen Abfindung gemäss § 305 AktG habe sich die Sachverständige
auf S. 116 ff. ihres Gutachtens geäussert und bei einem laufzeitäquivalenten
Basiszins einen Wert je Aktie von 29,27 Euro ermittelt. Zum angemessenen Ausgleich
gemäss § 304 AktG habe die Sachverständige auf S. 137 ff. ihres Gutachtens
Stellung genommen und bei laufzeitäquivalentem Basiszinssatz einen Ausgleich
von 2,18 Euro netto bzw. 2,34 Euro brutto ermittelt. Die Kammer mache sich die
Ausführungen der Sachverständigen zu Eigen. Es bestehe keine Veranlassung,
den Feststellungen der Sachverständigen nicht zu folgen.
Den Geschäftswert für die Gerichtskosten hat das Landgericht auf 5.612.711,70 Euro
festgesetzt.
Gegen die Entscheidung haben die Antragstellerin zu 39 und der Antragsteller
zu 40 - der zugleich der Geschäftsführer der Antragstellerin zu 39 ist - mit am
25. Oktober 2012 bei Gericht. eingegangenen Schriftsätzen sofortige Beschwerde
eingelegt. Die Beschwerdeführer begehren mit ihren Rechtsmitteln eine weitere
Erhöhung der Abfindung und des Ausgleichs gegenüber den vom Landgericht
festgesetzten Beträgen.
Zur Begründung ihrer Rechtsmittel machen die Beschwerdeführer zum einen
geltend, das Bewertungsgutachten der Sachverständigen auf dessen
Ergebnis sich die Kammer bei ihrer Entscheidung berufe, sei bereits- rechnerisch
falSch, da die in den Tabellen 63 und 64 des Gutachtens angesetzten
Wertbeiträge aus Ausschüttung vor Steuern -sowie aus Thesaurierung vor Steuern
einer Ausschüttungsquote.für die ewige Rente von 41,6% entsprächen, obwohl die
Sachverständige von einer Ausschüttungsquote für die ewige Rente von 40%
ausgegangen sei.
Zudem sei - unabhängig von dem Rechenfehler der Sachverständigen - die
angesetzte Ausschüttungsquote in der ewigen Rente von 40% ohnehin fehlerhaft.
Ausweislich des Sachverständigengutachtens habe sich die Sachverständige
insoweit am Ausschüttungsverhalten der Alternativanlage orientiert. Hingegen
habe sie im Detailplanungszeitraum eine Ausschüttungsquote von 30%
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angenommen. Es sei nicht ersichtlich, warum die zukünftige Ausschüttungsquote
von dem Mass, das in der Detailplanungsphase als angemessen eingestuft werde,
abweichen sollte.
Darüber hinaus sei der von der Sachverständigen für die ewige Rente angesetzte
Basiszins von 4,75% unangemessen hoch. Die Sachverständige habe. den
Unternehmenswert auf Basis laufzeitäquivalenter Basiszinssätze berechnet.
Ausweislich Tabelle 53 des Sachverständigengutachtens ergebe sich der Zinssatz
von 4,75% aus dem '1-Monatsdurchschnitt bei unendlicher Betrachtungsweise. Für
eine Durchschnittsbildung aus Werten der Vergangenheit sei aber bei einer streng
stichtagsbezogenen Unternehmenswertberechnung kein Raum. Für die ewige
Rente sei vielmehr der stichtagsbezogene Basiszins bei unendlicher Betrachtung
zugrunde zu legen, den die Sachverständige mit 4,33% angegeben habe.
Der sich so ergebende höhere Ertragswert müsse dann auch zu einer höheren
Ausgleichszahlung führen. Zwar könne ein gegenläufiger Effekt bei einer
Anpassung des Zinssatzes im Rahmen der Verrentung des Ertragswerts eintreten.
Dem sei jedoch entgegen zu treten. Die Argumentation, dass aufgrund der
Konzernzugehörigkeit das Ausfallrisiko des Minderheitsaktionärs der LHS sinke,
sei fehlerhaft. Daran ändere auch die harte Patronatserklärung der Konzernmutter
Ericsson nichts, sie werde jederzeit dafür sorgen, dass die Antragsgegnerin in
der Lage sei, sämtliche Verpflichtungen aus dem Beherrschungsvertrag zu
erfüllen. Anstelle eines Risikozuschlags von nur 2,7 % hätte die Anpassung
vielmehr auf Basis der Marktrisikoprämie und dem unverschuldeten Betafaktor der
Konzernmutter vorgenommen werden müssen.
Nach Vorlage der weiteren Jahresabschlüsse, aus denen u.a. zum 31.12.2012 ein
Bilanzgewinn von insgesamt 262,6 Millionen Euro ausgewiesen sei, sei der
behauptete Gesamtunternehmenswert der LHS mit 425 Millionen Euro nicht
plausibel. Der Sachverständigen sei daher aufzugeben, eine Neuberechnung der
konkreten Planphase 2009 bis 2012 anhand der vorliegenden Jahresabschlüsse
vorzunehmen. Die Herabsetzung der nichtbetriebsnotwendigen Liquidität auf 4
Millionen Euro durch die Sachverständige habe sich ebenfalls in der Nachschau
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als unzutreffend erwiesen, da die Gesellschaft über den Planungszeitraum 2009
bis. 2012 Guthaben bei Kreditinstituten zwischen 46,7 Millionen und 27,8 Millionen
Euro ausgewiesen habe.
Schliesslich sei der Hinweis der Kammer verfehlt, es habe ein Rückgriff auf den der
Höhe nach von den Beteiligten akzeptierten Vergleichsvorschlag erfolgen können.
Denn der Vergleich wäre "ohne Anerkennung der jeweiligen Standpunkte in
rechtlicher oder bewertungsmässiger Hinsicht" abgeschlossen worden. Das
Landgericht habe insbesondere gegen die vom BGH in der DAT/Altana-
Entscheidung entwickelten Grundsätze verstossen, indem es für die Höhe der
angemessenen Kompensationen die Werte angesetzt habe, auf die sich die
Verfahrensbeteiligten angeblich geeinigt hätten. Eine solche "Einigung" sei keine
betriebswirtschaftlich anerkannte Methode der Unternehmenswertbestimmung,
sondern stelle einen gerichtlich angeordneten Zwangsvergleich dar.. Da die
Entscheidung des Landgerichts somit an erheblichen Rechtsmängeln leide,
erscheine eine Rückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht angezeigt.
Die Antragsgegnerin verteidigt demgegenüber die angefochtene Entscheidung.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten im Beschwerdeverfahren
wird auf die wechselseitig eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.
Die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zu 39 und 40 gegen den Beschluss
des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18. September 2011 sind zulässig, aber
nicht begründet.
1. Die sofortigen. Beschwerden sind zulässig. Sie sind statthaft und form- und
fristgerecht eingelegt worden. Die zweiwöchige Frist des § 22 Abs. 1 Satz 1 FGG
iVm. § 17 Abs. 1 SpruchG (im Folgenden: SpruchG a.F.), jeweils in der bis zum
31. August 2009 gültigen und somit gemäss Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-ReformG
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massgeblichen Fassung, wurde von den Antragstellern gewahrt. Der ,Beschluss
des Landgerichts Frankfurt am Main wurde sowohl der Antragstellerin zu 39 als
auch dem Antragsteller zu 40 am 11. Oktober 2012 zugestellt (BI. 1963, 1961
d.A.). Ihre Rechtsmittel sind jeweils am 25. Oktober 2012 bei Gericht eingegangen
(BI. 2009, 2010 d.A.). Die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerden ergibt sich
aus § 12 Abs. 1 Satz 1 SpruchG a.F.
2. Die sofortigen Beschwerden sind jedoch nicht begtündet. Die vom Landgericht
als Abfindung gemäss § 305 AktG und als Ausgleich nach § 304 AktG
festgesetzten Beträge sind angemessen. Die Einwände der beschwerdeführenden
Antragsteller zu 39 und 40 gegen die Abfindung und den Ausgleich in der vom
Landgericht festgesetzten Höhe führen zu keiner anderen Beurteilung.
a) Die im angefochtenen Beschluss durch das Landgericht festgesetzte Abfindung
gemäss § 305 AktG ist angemessen.
Gemäss § 305 Abs. 1 Satz 1 AktG muss ein Beherrschungsvertrag die
Verpflichtung des herrschenden Unternehmens enthalten, auf Verlangen der
aussenstehenden Aktionäre deren Aktien gegen eine im Vertrag bestimmte
angemessene Abfindung zu erwerben. Angemessen ist eine Abfindung, die untei .
Berücksichtigung der Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der
Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung über den Vertrag (vgl. § 305 Abs. 3
Satz 2 AktG) dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung dafür
verschafft, was seine Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist. Sie
muss also dem vollen Wert seiner Beteiligung entsprechen (vgl. BVerfGE 14, 263,
284;100, 289, 304 f; Senat, Beschl. v. 2. Mai 2011 - 21 W 3/11, Juris Rn. 21;
Beschl. v. 29. April 2011 - 21 W 13/11, Juris Rn. 13; BayObLG AG 1996, 127).
Dabei ist der Wert der Beteiligung regelmässig als anteiliger Unternehmenswert im
Wege einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO analog unter Anwendung einer
hierfür anerkannten Methode, etwa des Ertragswertverfahrens, zu ermitteln.
Diesen Vorgaben wird die im angefochtenen Beschluss festgesetzte Abfindung
in Höhe von 29,27 Euro je Aktie, die das Landgericht aus dem von ihm zum
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Bewerlungsstichtag 29. April 2008 geschätzten Unternehmenswert der
Gesellschaft von 425.684 TEuro abgeleitet hat, gerecht.
(aa) Zu Unrecht beanstanden die beschwerdeführenden Antragsteller zu 39
und 40 zunächst, das Landgericht habe bei seiner Schätzung des
Unternehmenswertes auf diejenigen Beträge für die Abfindung und den Ausgleich
zurückgegriffen, auf die sich dessen Darstellung zufolge die Verfahrensbeteiligten
geeinigt hätten. Die Beschwerdeführer machen geltend, eine solche "Einigung" der
Verfahrensbeteiligten sei keine betriebswirtschaftlich anerkannte Methode der
Unternehmenswertbestimmung, sondern stelle einen gerichtlich angeordneten
Zwangsvergleich dar.
Dieser Einwand der Beschwerdeführer vermag im Ergebnis nicht durchzudringen.
Allerdings weisen die Antragsteller zutreffend darauf hin, dass allein aufgrund des
beabsichtigten Vergleichs ein Abfindungsbetrag nicht automatisch als
angemessen angesehen werden kann. Eine vergleichsweise Einigung auf eine
Abfindung bietet - wie das OLG Düsseldorf überzeugend ausgeführt hat - keinen
hinreichenden Anhalt für den tatsächlichen Verkehrswert des
Unternehmensanteils (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. August 2013 - 1-26 W
17/12, Juris Rn 34 ff.). Die Motive für eine derartige Einigung sind auf beiden
Seiten vielfältig und nur zum Teil von den Vorstellungen der Beteiligten von dem
Verkehrswert des Anteils geprägt. Zugleich ist die Zahl der an dem Vergleich
Teilnehmenden gegenüber der Anzahl von mit der Aktie handelnden
Marktteilnehmern denkbar gering und vermag schon daher kein Bild der
Einschätzung der an der Gesellschaft interessierten Kreise abzubilden (kritisch
hierzu bereits OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 26. August 2009 -.5 W
49/09, Juris Rn 33 f.). Dieser Auffassung hat sich der Senat im Beschluss vom 21.
Mai 2014 (21 W 63/13) angeschlossen.
Allerdings liegt ein derartiger Fall, in dem das Gericht die Schätzung des
Unternehmenswertes und davon abgeleitet die Ermittlung der angemessenen
Abfindung einzig auf die allseitige Akzeptanz bestimmter Beträge durch die
Verfahrensbeteiligten gestützt hätte, hier nicht vor.
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Zwar hat das Landgericht im angefochtenen Beschluss bei seiner Schätzung des
Unternehmenswertes der LHS auch darauf hingewiesen, dass die in den beiden
gerichtlichen Vergleichsvorschlägen enthaltenen Beträge für die Abfindung und
den Ausgleich der Höhe nach von allen Antragstellern und dem Vertreter der
aussenstehenden Aktionäre akzeptiert worden seien. Das Landgericht hat aber den
Unternehmenswert der LHS nicht ohne Rückgriff auf ein anerkanntes Verfahren
zur Unternehmenswertbestimmung und damit gleichsam "frei" geschätzt. Denn es
hat seiner Schätzung des Unternehmenswertes der LHS das Gutachten der
Sachverständigen die den Unternehmenswert der LHS nach dem
Ertragswertverfahren und damit einer betriebswirtschaftlich anerkannten Methode
der Unternehmenswertbestimmung ermittelt hat, zugrunde gelegt.
Dies hat das Landgericht in dem angefochtenen Beschluss ausdrücklich
klargestellt, indem es ausgeführt hat, dass sowohl seine Schätzung des
Unternehmenswertes der LHS, wie sie im Beschluss niedergelegt wurde, als auch
bereits die beiden gerichtlichen Vergleichsvorschläge auf dem Gutachten der
Sachverständigen zum Unternehmenswert beruhten.
Darüber hinaus ergibt sich auch aus dem Inhalt des Sachverständigengutachtens,
dass das Landgericht sich bei seiner Schätzung des Unternehmenswertes der
LHS die von der Sachverständigen nach dem Ertragswertverfahren ermittelten
Werte zu Eigen gemacht hat. Denn der vom Landgericht zugrunde gelegte
Unternehmenswert von 425.684 TEuro, die von ihm festgesetzte Abfindung von
29,27 Euro je Aktie und der von ihm festgesetzte Ausgleich von 2,18 Euro netto
bzw. 2,34 Euro brutto entsprechen jeweils genau den von der Sachverständigen nach
dem Ertragswertverfahren ermittelten Beträgen (vgl. für den Unternehmenswert
und die Abfindung S.118, Tabelle 66, und für den Ausgleich S. 139, Tabelle 84
des Sachverständigengutachtens).
(bb) Die Einwände der Beschwerdeführer gegen den von der Sachverständigen
ermittelten Unternehmenswert der LHS vermögen ebenfalls nicht durchzudringen.
Die Sachverständige hat bei Zugrundelegung eines laufzeitäquivalenten
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Basiszinssatzes zum Bewertungsstichtag 29. April 2008 einen Unternehmenswert
der LHS von 425.684 TE ermittelt, woraus sich bei 14.545.500 Stückaktien ein
Wert je Aktie von 29,27 ergibt. Die hierbei von der Sachverständigen zugrunde
gelegten Ertragsprognosen sind ebenso wenig zu beanstanden wie der von ihr
angesetzte Kapitalisierungszinssatz. Dies gilt auch für die Höhe der nicht
betriebsnotwendigen Liquidität.
(aaa) Gegen das Bewertungsgutachten der Sachverständigen führen
die Beschwerdeführer zunächst an, das Gutachten, auf dessen Ergebnis sich die
Kammer bei ihrer Entscheidung berufe, sei bereits rechnerisch falsch, da die in
den Tabellen 63 und 64 des Gutachtens angesetzten Wertbeiträge aus
Ausschüttung vor Steuern einer. Ausschüttungsquote für die ewige Rente von
41,6% entsprächen, obwohl die Saöhverständige von einer Ausschüttungsquote
für die ewige Rente von 40% ausgegangen sei.
Der von den Beschwerdeführern behauptete Rechenfehler liegt indes nicht vor.
Das Sachverständigengutachten ist vielmehr rechnerisch richtig. Die in den
Tabellen 63 und 64 des Gutachtens ausgewiesenen Wertbeiträge aus
Ausschüttung in Höhe von 14.774 TEuro entsprechen der von der Sachverständigen
für die Phase der ewigen Rente angenommenen Ausschüttungsquote von 40%.
Bemessungsgrundlage für den Wertbeitrag aus Ausschüttung ist nämlich
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht die Bruttoausschüttung in Höhe
von 35.541 TEuro, sondern der von der Sachverständigen für die Phase der ewigen
Rente ermittelte Jahresüberschuss in Höhe von 36.934 TEuro. Dieser umfasst in der
Phase der ewigen Rente über die Bruttoausschüttung hinaus eine
wachstumsbedingte Thesaurierung in Höhe von 1.393 TEuro. Dementsprechend hat
die Sachverständige in ihrem Gutachten ausdrücklich darauf hingewiesen, dass
dieser Teil der Thesaurierung, der zur Finanzierung künftigen Wachstums
erforderlich ist, nicht in den Wertbeitrag an die Anteilseigner einzubeziehen war,
sondern stattdessen über das Finanzergebnis in den Ertragswert eingegangen ist
(Gutachten, S. 117, Abschnitt 5.8, vorletzter Absatz).
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Dabei kann es dahinstehen, ob der von der Sachverständigen gebilligten
Annahme einer wachstumsbedingten Thesaurierung, die nicht in den Wertbeitrag
aus der unmittelbaren Zurechnung von Thesaurierungen an die Anteilseigener
einbezogen wird, zuzustimmen ist. Denn auch wenn dieser Betrag in die
Zurechnung einbezogen wird, würde sich - nur unter weiterer Annahme eines
laufzeitäquivalenten Basiszinsatzes - ein geringfügig höherer Wert der Aktie
ergeben, welcher jedoch eine Anpassung nicht gebietet (s.u.).
(bbb) Der weitere Einwand der Beschwerdeführer, mit dem sie sich - über den
vermeintlichen Rechenfehler der Sachverständigen hinaus - gegen die im
Sachverständigengutachten für die Phase der ewigen Rente angenommene
Ausschüttungsquote von 40% wenden und geltend machen, ebenso wie für den
Detailplanungszeitraum wäre auch für diese Phase eine Ausschüttungsquote von
30% anzusetzen gewesen, verfängt ebenfalls nicht.
Dabei kann dahinstehen, ob - wie die Antragsgegnerin unter Hinweis auf die
ursprünglich angesetzte, von
aufgrund einer Analyse der
Vergleichsunternehmen ermittelte Ausschüttungsquote in Höhe von 45% meint -
die Sachverständige mit der von ihr zugründe gelegten Ausschüttungsquote für
die ewige Rente von 40% bereits eine zu niedrige und die Antragsteller über
Gebühr begünstigende Ausschüttungsquote angesetzt hat.
Denn auch wenn man mit der Sachverständigen davon ausgeht, dass die Analyse
der Vergleichsunternehmen zu keinen aussagekräftigen Ergebnissen führt
(Gutachten, S. 116), begegnet die im Sachverständigengutachten für die Phase
der ewigen Rente zugrunde gelegte Ausschüttungsquote von 40% keinen
Bedenken.
Zu Recht weist die Sachverständige darauf hin, dass die von ihr angesetzte
Ausschüttungsquote, für die der Massstab eine Alternativanlage in Aktien eines
anderen Unternehmens ist, marktüblich ist (Gutachten S. 116). Die von ihr
angenommene Ausschüttungsquote liegt sogar am unteren Rand der üblichen
Bandbreite, da am Kapitalmarkt Ausschüttungsquoten zwischen 40% und 70%
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zu beobachten sind (OLG Stuttgart, Beschl. v. 17. April 2011 - 20 W 7/11,
Juris Rn. 272; Beschl. v. 18. Dezember 2009 - 20 W 2/08, Juris Rn. 188;
Wagner/Jonas/Ballwieser/Tschöpel, WPg 2004, 889, 894). Besonderheiten, die
vorliegend eine geringere Ausschüttungsquote gebieten würden, zeigen die
Beschwerdeführer nicht auf und sind auch sonst nicht ersichtlich.
Insbesondere zwingt auch der Umstand, dass die Sachverständige für die
Detailplanungsphase eine Ausschüttungsquote von 30% zugrunde gelegt hat,
nicht zur Annahme einer Ausschüttungsquote für die Phase der ewigen Rente in
derselben Höhe.
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass entsprechend den Empfehlungen des
IDW die für die Detailplanungsphase und die Phase der ewigen Rente
anzusetzenden Ausschüttungsquoten unabhängig voneinander zu ermitteln sind.
Während die Ausschüttungen in der Planphase I nach dem individuellen
Unternehmenskonzept unter Berücksichtigung der bisherigen und der geplanten
Ausschüttungspolitik zu bestimmen sind, ist in der Planphase II grundsätzlich
typisierend anzunehmen, dass das Ausschüttungsverhalten des zu bewertenden
Unternehmens demjenigen einer Alternativanlage entspricht, sofern nicht
Besonderheiten der Branche, der Kapitalstruktur oder der rechtlichen
Rahmenbedingungen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung geben.
Hierdurch wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Unternehmens-
planung im Regelfall nur die Planphase I umfasst, jedoch nicht mehrere
Jahrzehnte in die Zukunft reicht, so dass die bisherige Ausschüttungspolitik nicht
auf Dauer angesetzt werden kann; sondern stattdessen das Ausschüttungs-
verhalten der Alternativanlage massgeblich ist (s. OLG Stuttgart, Beschl. v.
17. Oktober 2011 - 20 W 7/11, Juris Rn. 271 f.; Beschl. v. 18. Dezember 2009 -
20 W 2/08, Juris Rn. 187 f.).
(ccc) Zu Unrecht wenden sich die Beschwerdeführer schliesslich gegen den von
der Sachverständigen für die ewige Rente angesetzten Basiszins. Insoweit tragen
die Beschwerdeführer vor, die Sachverständige habe den Unternehmenswert auf
Basis laufzeitäquivalenter Basiszinssätze berechnet. Der von ihr in diesem
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Zusammenhang für die ewige Rente angesetzte Basiszins in Höhe von 4,75% sei
unangemessen hoch. Dieser ergebe sich aus dem 1-Monatsdurchschnitt bei
unendlicher Betrachtungsweise. Anstelle einer Durchschnittsbildung wäre ein
stichtagsbezogener Basiszins für die ewige Rente in Höhe von 4,33% anzusetzen
gewesen.
Diese Einwände verfangen nicht.
(1) Soweit die Beschwerdeführer mit Blick auf den Basiszins zunächst geltend
machen, die Sachverständige habe den Unternehmenswert auf der Grundlage
laufzeitäquivalenter Basiszinssätze berechnet, ist dieser Vortrag zumindest
unvollständig. Tatsächlich hat die Sachverständige den Unternehmenswert der
LHS sowohl mit einem einheitlichen Basiszinssatz als auch mit einem
laufzeitäquivalenten Basiszinssatzes berechnet und dabei - jeweils zum Stichtag
29. April 2008 - bei Anwendung eines einheitlichen Basiszinssatzes einen
Unternehmenswert von 411.260 TEuro und bei Zugrundelegung eines
laufzeitäquivalenten Basiszinssatzes einen Unternehmenswert von 425.684 TEuro
errechnet (siehe Tabellen 65 und 66 des Sachverständigengutachtens, S. 118).
Das Landgericht hat sodann seiner eigenen Schätzung des Unternehmenswertes
der LHS den höheren dieser beiden von der Sachverständigen ermittelten Werte
zugrunde gelegt und hieraus den von ihm festgesetzten Abfindungsbetrag von
29,27 Euro je Aktie ermittelt, wohingegen sich bei Berechnung mit einem einheitlichen
Basiszins ein um 1 Euro je Aktie niedrigerer Abfindungsbetrag von 28,27 Euro je Aktie
errechnet hätte. Damit sind die Beschwerdeführer durch die Zugrundelegung
eines laufzeitäquivalenten Basiszinssatzes durch die Sachverständige -
unabhängig von dem Umstand, dass eine solche Herangehensweise regelmässig
eine noch genauere Schätzung des Basiszinses als bei Zugrundelegung eines
einheitlichen Basiszinses ermöglicht (vgl. Senat, Beschl. v. 5. Dezember 2013 -
21 W 36/12, NZG 2014, 464) - jedenfalls nicht beschwert.
(2) Als unzutreffend erweist sich auch die Behauptung der Beschwerdeführer, der
von der Sachverständigen angesetzte Basiszins von 4,75% ergebe sich aus dem
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1-Monats-Durchschnitt. Vielmehr hat die Sachverständige in ihrem Gutachten
ausdrücklich klargestellt, dass sie die laufzeitspezifischen Basiszinssätze bei einer
Drei-Monats-Durchschnittsbildung auf der Basis von Daten der Deutschen
Bundesbank herangezogen habe. Dies lässt sich auch ohne weiteres dem
Gutachten entnehmen (siehe Abschnitt "Basiszins", vorletzter Absatz des
Unterabschnitts "Vorgehensweise", S. 95).
(3) Schliesslich ist auch gegen die Höhe des von der Sachverständigen für die
Phase der ewigen Rente angesetzten Basiszinses von 4,75% vor Steuern nichts
zu erinnern. Diesen Zinssatz hat die Sachverständige für den hier massgeblichen
Bewertungsstichtag 29. April 2008 aus der Zinsstrukturkurve auf der Grundlage
der Zinsstrukturdaten der Deutschen Bundesbank ermittelt.
Gegen die Ableitung des Basiszinses aus der Zinsstrukturkurve aufgrund der
Daten der Deutschen Bundesbank bestehen keine Bedenken. Dies gilt auch
insoweit, als die Sachverständige für den Zinssatz keine Stichtagsbetrachtung
vorgenommen hat, sondern ihn aus den Durchschnittszinssätzen der letzten drei
Monate vor dem Stichtag abgeleitet hat. Diese Vorgehensweise findet ihre
Berechtigung darin, dass die jeweils aktuelle Zinsstrukturkurve ihrerseits nur eine
Schätzung der Deutschen Bundesbank aufgrund von Beobachtungen an den
Anleihemärkten ist und somit nicht mit letzter Gewissheit feststeht. Um zufällige
Ausreisser bei der Schätzung auszugleichen, ist daher die Durchschnittsbildung
über einen gewissen Zeitraum sinnvoll.
Dabei erscheint die Heranziehung eines Dreimonatszeitraums - wie vorliegend -
zwar nicht zwingend. Die Durchschnittsbildung über einen Dreimonatszeitraum
entspricht allerdings der allgemeinen Konvention, die auch vom IDW empfohlen
wird (vgl. WP-Handbuch 2008, Bd. II, Rn. 290 f.; Grossfeld, Recht der
Unternehmensbewertung, 7. Aufl., Rn. 657), korrespondiert mit der
Durchschnittsbildung bei, der Berechnung des aktuellen Börsenkurses und
hat auch bereits in anderen Verfahren die Billigung des Senats gefunden
(Senat, Beschl: v. 5. Dezember 2013 - 21 W 36/12, NZG 2014, 464; Beschl. v. 30.
21

- 21 -
August 2012 - 21 W 14/11, Juris Rn. 58; ebenso schon OLG Frankfurt am Main,
Beschl. v. 26. August 2009 - 5 W 49/09, Juris Rn. 25).
ccc) Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, es habe sich in der
Nachschau als unzutreffend erwiesen, die nicht betriebsnotwendige Liquidität von
10 Millionen auf 4 Millionen Euro herabzusetzen, so vermögen sie auch hiermit nicht
durchzudringen. Die Herabsetzung der nicht betriebsnotwendigen Liquidität beruht
auf der von der-Sachverständigen in ihrer korrigierten Planung erfolgten Annahme
eines stärkeren Wachstums (BI. 118 des Gutachtens) und ist insoweit plausibel.
Im Übrigen ist für die Bewertung auf den BeVvertungsstichtag und nicht auf eine
spätere Betrachtung abzustellen.
Vor diesem Hintergrund besteht auch keine Veranlassung für die von den
Beschwerdeführern beantragte Neuberechnung der konkreten Planphase 2009 bis
2012 anhand der nunmehr vorliegenden Jahresabschlüsse. Für den
Unternehmenswert zum 29. April 2008 ist die von den Beschwerdeführern in dem
Schriftsatz vom 07.10.2013 aufgeführte weitere Entwicklung, die u.a. eine
Verschmelzung im Jahr 2011 mit der Tochter LHS Holding GmbH mit
ausserordentlichen Erträgen aufweist, unbeachtlich, da nicht ersichtlich ist, dass
diese Entwicklung bereits zum hier massgeblichen Zeitpunkt vorhersehbar war.
Massgeblich ist daher allein die zum Bewertungsstichtag seitens der Führung des
zu bewertenden Unternehmens für massgeblich erachtete Planung.
ddd) Unter Berücksichtigung der vorangegangenen Feststellungen wäre allenfalls
eine Korrektur dann erforderlich, wenn sich aus der Berücksichtigung der
wachstumsbedingten Thesaurierung bei der Zurechnung an die Anteilseigner -
wie dies im Parallelverfahren geltend gemacht wird - im Ergebnis ein höherer
anteiliger Wert pro Aktie als die in dem BeSchluss des Landgerichts festgestellte
Abfindung ergeben würde.
Nach einer eigenen Berechnung des Senats würde sich unter Berücksichtigung
eines einheitlichen Basiszinsatzes ein Wert der Aktie in Höhe von 29,20 Euro
ergeben, der unter dem von dem Landgericht festgesetzten Betrag liegt.
22

4.000
412.943
424.411
14.545.500
29,20
- 22 -
lAnteilger Wert pro Aktie
2008 2009
_....
20616 26.630
14431,2 .18.641
1903 2.459
6185 7.989
1631 2.107
17081 22.064
8,45% 8,45%
0,922109453 0,8503
f-
I
15751 18.761
408.943
2010 2011 2012 1 2013ff 1
31.842 . 34.860 38.854 r 36.934
22.289 24.402 27.198 I 22.160
2.940 3.219 3.587 2.923
9.553 10.458 11.656
r
14.774
2.520 2.759 3.075 I 3.897
26.382 28.883 32.192 I 30.114
8,45% 8,45% 8,45% I 6,45%
0,7841 0,7230 0,6667 I 10,3408
20685 20.882 21.461 311.404
Jahresergebnis
Thesauriering
Ertragssteuer auf Thesaurierung
iWertbeltrag aus Ausschüttung
Ertragssteuer auf Ausschüttung
Nettoeinnahmen
Kapitalisierungezins
Barwertfaktor
Barwerte
Ertragswert 1.01.2007
Nicht betriebsnotw Vermögen
Unternehmenswert 1.1.2007
Unternehmenswert 29.04.2008
Anzahl der Aktien
1
Allerdings würde sich unter Berücksichtigung eines laufzeitäquivalenten
Basiszinsatzes ein höherer Unternehmenswert und damit verbunden ein anteiliger
Wert pro Aktie mit 30, 21 Euro ergeben. Die so berechnete Abfindung würde um 3,5
% geringfügig über der festgestellten Abfindung liegen.
2009 2010 1
26.630 , 31.842
18.641 ' 22.289
2.459 , 2.940 I
7.989 ' 9.553 I
2.107 2.520 r
22.064 26.382
7,65% 7,50%
0,8629 0,8027 I
--i
19.039 III 21.177
2011 ' 2012 L 2013ff '
34. - 860 38.854 36.934
24.402 27.198 22.160 1
3.219 3.587 2.923
10.458 11.656 I 14.774
2.759 3.075 I 3.897
44
28.883 32.192 1 30.114
7,50% 7,55% I 6,45%
0,7467 0 6943 I 10,7696
...
21.568 22.351 I 324.315
I
r
I
_
Jahresergebnis
Thesaudering
Ertragssteuer auf Thesaurierung
Wertbeitrag aus Ausschüttung
Ertragssteuer auf Ausschüttung
Nettoeinnahmen
Kapitalisierungezins
Barwertfaktor
Barwerte 15867
Ertragswert 1.01.2007 424.317
2008
20616
14431,2
1903
6185
1631
17081
7,65%
0,928920064
Nicht betriebsnotw Vermögen 4.000
Unternehmenswert 1.1.2007 428.317
Unternehmenswert 29.04.2008 439.092
Anzahl der Aktien 14.545.500
Anteilger Wert pro Aktie 30,21
23

- 23 -
Gleichwohl ist eine Anpassung vorliegend nicht geboten. Insbesondere unter
Berücksichtigung der von der Sachverständigen in dem Gutachten vom
08.11.2011 getroffenen Feststellungen zur Plausibilisierung des
Unternehmenswertes ist ein weitergehender Korrekturbedarf nicht ersichtlich.
So ergibt sich zunächst unter Berücksichtigung des Börsenkurses kein
Anpassungsbedarf. Der Börsenkurs für die LHS wurde von der Sachverständigen
unter Berücksichtigung des Dreimonatsdurchschnittskurs vor Bekanntgabe der
Massnahme am 01.11.2007 mit 24,69 Euro (Bloomberg) bzw. 23,27 Euro (gemäss den
Kursen nach BaFin) ermittelt.
Auch hat eine marktorientierte Bewertung anhand von Multiplikatoren ergeben,
dass der festgestellte Unternehmenswert deutlich über der auf der Basis von
externen Schätzungen liegenden Bandbreite von 137 Mio. bis 273 Mio. Euro liegt
(Seite 133 des Sachverständigengutachtens). Dies sei zwar insbesondere darin
begründet, dass die LHS auch langfristig eine höhere Profitabilität erwartet als die
Wettbewerber. Es ist aber gleichwohl ein Indikator dafür, dass die Bewertung eher
über der Bandbreite marktüblicher Bewertungen liegt. Analystenschätzungen
verschiedener Analystenhäuser haben im Lauf des Jahres 2007 Kursschätzungen
auf bis zu 22,50 Euro vorgenommen. Dies entspricht in etwa dem vor der
Bekanntgabe des Beherrschungsvertrages maximalen öffentlich bekannten Preis
der Aktie in Höhe von 22,66 Euro (Seite 135 des Sachverständigengutachtens). All
dies spricht nach Einschätzung der Sachverständigen dafür, dass die Bewertung
der LHS AG eher als ambitioniert einzuschätzen ist.
Vor diesem Hintergrund ist eine weitere Erhöhung der Abfindung nicht geboten,
zumal diese allenfalls bei Annahme eines laufzeitäquivalenten Basiszinssatzes in
zudem auch nur geringfügigen Umfang überhaupt in Betracht gezogen werden
könnte. Letztlich wäre die Annahme eines einheitlichen Basiszinssatzes als
jedenfalls vertretbar durch den Senat auch nicht beanstandet worden.
24

- 24 -
b) Der im angefochtenen Beschluss durch das Landgericht festgesetzte Ausgleich
gemäss § 304 AktG in Höhe von 2,18 Euro netto bzw. 2,34 Euro brutto ist ebenfalls
angemessen.
Gemäss § 304 Abs. 1 Satz 2 AktG ist über die Barabfindung hinaus zugleich ein
angemessener Ausgleich festzusetzen. Die zu ermittelnde Ausgleichszahlung hat
grundsätzlich dem voraussichtlich verteilungsfähigen Bruttogewinnanteil je Aktie
abzüglich der von der Gesellschaft hierauf zu entrichtenden Körperschaft-
steuerbelastung einschliesslich Solidaritätszuschlag zu entsprechen (vgl. BGH
NJW 2003, 3272).
Ausgangspunkt der Berechnung der festen Ausgleichszahlung ist der Ertragswert,
der für die Barabfindung berechnet worden ist (vgl. BGH NJW 2003, 3272; OLG
Stuttgart, Beschl. v. 14. Februar 2008 - 20 W 10/06, Juris Rn. 67). Dieser
Ertragswert ist anteilig auf die einzelnen Aktien umzulegen und sodann mit dem
Verrentungszins zu multiplizieren.
Vorliegend geben die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Einwände
gegen den vom Landgericht geschätzten Unternehmenswert der LHS - wie
vorstehend unter a) erörtert - keine Veranlassung zur Annahme eines höheren
Ertragswertes der LHS als 425.684 TEuro. Die Sachverständige hat für die
Ausgleichszahlung einen Verrentungszins in Höhe von 5,49% zugrunde gelegt
(Gutachten, S. 138). Dabei hat sie einen Risikozuschlag in Höhe von 2,7 % als
Differenz der Rendite einer Unternehmensanleihe des beherrschenden
Mutterkonzerns Telefonakiebolaget LM Ericsson (im folgenden Ericsson) und dem
risikolosen Zinssatz zum Bewertungsstichtag zugrunde gelegt. Dies ist nicht zu
beanstanden. Aufgrund der von Ericsson abgegebenen harten Patronatserklärung
und der im Unternehmensvertrag garantierten Zahlung in der Höhe der nach § 305
AktG gewährten Abfindung im Fall der VertragSkündigung dürch das herrschende
Unternehmen, ist das Risiko vorliegend anhand des Zuschlags zu bemessen, der
bei einer Unternehmensanleihe von Ericsson gegenüber einer fristenkongrurenten
Bundesanleihe zu zahlen ist. Bei der Bemessung des Risikos kann daher, wie
von der Sachverständigen dargelegt, auf den Credit Spread einer Anleihe des
25

- 25 -
herrschenden Unternehmens abgestellt werden (vergl. auch Senat, Beschluss
vom 24.11.2011, 21 W 7/11, ZIP 2012, 124). Soweit die Beschwerdeführer eine
Anpassung auf Basis der Marktrisikoprämie und dem (unverschuldeten) Beta-
Faktor der Ericsson fordern, so kann dem nicht gefolgt werden. Das zu
bewertende Risiko bei der Ausgleichszahlung ist nicht die Teilhabe an
Schwankungen unterworfenen Gewinnerwartungen sondern der Erhalt einer
regelmässigen, der Höhe nach feststehenden Zahlung als durchschnittlicher
Gewinnanteil, deren Risiko im Wesentlichen dem einer Unternehmensanleihe
entspricht.
Bei Zugrundelegung des ermittelten Ertragswertes der LHS von 425.684 TEuro sowie
des Verrentungszinses von 5,49% errechnet sich die Ausgleichszahlung gemäss §
304 AktG in Höhe von 2,18 Euro netto bzw. 2,34 Euro brutto (im Einzelnen s. Gutachten,
5.139, Tabelle 84). Eine höhere Ausgleichszahlung als diejenige, die das
Landgericht in dem angefochtenen Beschluss festgesetzt hat, scheidet damit aus.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 15 SpruchG a.F. in der bis zum 31. Juli
2013 anwendbaren Fassung, wobei sich die Anwendung der alten Fassung aus
der Übergangsvorschrift zum 2. Kostenrechtsmodernisierungsgesetz, nämlich aus
§ 136 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 2 GNotKG, ergibt.
Die Gerichtskosten einschliesslich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters
waren gemäss § 15 Abs. 2 Satz 1 SpruchG a.F. der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
Es entsprach nicht der Billigkeit, von der Ausnahmeregelung in § 15 Abs. 2 Satz 2
Hs. 1 SpruchG a.F. Gebrauch zu machen.
Eine Erstattung der aussergerichtlichen Kosten der antragstellenden
Beschwerdeführer findet nicht statt, da dies aufgrund der Erfolglosigkeit des
Rechtsmittels ebenfalls nicht der Billigkeit entsprochen hätte, § 15 Abs. 4 SpruchG
a.F.
Die Festsetzung des Geschäftswertes für das Beschwerdeverfahren folgt aus
§ 15 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 SpruchG a.F.
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