MAN Roland Druckmaschinen AG - 2010-03-30 - OLG-Beschluss - Squeeze-out

5 W 32/09
3/5 0 74103 Landgericht Frankfurt am Main
Verkündet laut Protokoll
am 30. März 2010
OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN
BESCHLUSS
In dem Spruchverfahren

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hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch den
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht und die Richter am
Oberlandesgericht und nach mündlicher Verhandlung am
30. März 2010 beschlossen:
Die sich gegen die Antragsgegnerin zu 1) richtenden sofortigen
Beschwerden der Antragsteller zu 1) bis 11), 13), 14) 18), 26), 27) und 28)
werden zurückgewiesen. Auf die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin
zu 1) wird der Beschluss der 5. Kammer für Handelssachen des
Landgerichts Frankfurt am Main vom 17. Januar 2006 dahingehend
abgeändert, dass die Anträge zurückgewiesen werden, soweit hiermit
gegenüber der Antragsgegnerin zu 1) die Festsetzung einer angemessenen
Abfindung begehrt wird.
Im Übrigen werden die sofortigen Beschwerden und die
Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin zu 2) gegen den angefochtenen
Beschluss vom 17. Januar 2.006 dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung
vorgelegt_
Gründe
Die Antragsteller waren Minderheitsaktionäre der Antragsgegnerin zu 1), deren
Hauptaktionärin zuletzt mit einem Anteil von 98,6 % die Antragsgegnerin zu 2)

war. Bei der Antragsgegnerin zu 1) handelte es sich um den weltweit zweitgrössten
Anbieter von Drucksystemen und Weltmarktführer im Zeitungsdruck (vgl.
Übertragungsbericht S. 10). Ihre Aktien waren an der Frankfurter Wertpapierbörse
zum amtlichen Handel zugälassen. Dabei belief sich der nach Umsätzen
gewichtete durchschnittliche Börsenkurs im Zeitraum vom 6. November 2002 bis
5. Februar 2003 auf 31,79 E (vgl. Übertragungsbericht S. 38 f.) und im Zeitraum
vom 21. Februar bis zum 22. Mai 2003 auf 33,30 (vgl. BI. 712 f. d. A.).
Zwischen der Antragsgegnerin zu 1) als beherrschter Gesellschaft und der
Antragsgegnerin zu 2) als herrschendem Unternehmen bestand seit Mai 1979 ein
Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag. In diesem Vertrag war eine
Ausgleichszahlung in Höhe von 1,03 E je Stückaktie vorgesehen (vgl.
Übertragungsbericht S. 3). Der Ausgleich war gemäss der entsprechenden
Vereinbarung im Unternehmensvertrag jeweils am Tag nach der ordentlichen
Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu 1) für das abgelaufene Geschäftsjahr
fällig (Übertragungsbericht S. 38).
Am 5. Februar 2003 (vgl. S. 15 des Prüfberichts) gab die Antragsgegnerin zu 2)
bekannt, dass sie die Durchführung eines Squeeze out-Verfahrens gemäss §§
327a ff. AktG beabsichtige. Zu diesem Zweck beauftragte sie
(im Folgenden
) mit der Eimittlung der Höhe der angemessenen Abfindung_ Im Rahmen des
erteilten Auftrages errechnete die zunächst den Barwert der
Ausgleichszahlungen und taxierte diesen auf 21,79 (vgl. Übertragungsbericht S.
38). Sodann ermittelte sie einen Ertragswert der Antragsgegnerin zu 1) in Höhe
von 358,3 Mio_ Euro und kam so unter Berücksichtigung nicht betriebsnotwendigen
Vermögens sowie des Wertes steuerlicher Verlustvorträge zu einem
Unternehmenswert von 365,5 Mio. E, was bei der damaligen Stückzahl von
12480.000 Aktien zu einem anteiligen Unternehmenswert von 29,53 je Aktie
führte. Da der durchschnittliche Börsenkurs drei Monate vor Bekanntgabe der
unternehmerischen Massnahme über den beiden vorgenannten Werten lag,
entschloss sich die Antragsgegnerin zu 2), der Empfehlung der
folgend, die
Barabfindung auf den entsprechenden Durchschnittskurs in Höhe' von 31,79 E je

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Stückaktie festzusetzen, was sie wiederum Anfang April 2003 bekanntgab (Bi. 708
.
d. A.).
Auf Antrag der Antragsgegnerin zu 1) bestellte das Landgericht
zur sachverständigen Prüferin gemäss § 327c
Abs. 2 Satz 2 AktG. Diese erachtete in ihrem Prüfbericht, auf dessen Inhalt
ebenso wie auf den Übertragungsbericht Bezug genommen wird, die vorgesehene
Abfindung für angemessen_
Am 22. Mai 2003 beschloss sodann die Hauptversammlung der Antragsgegnerin
zu 1) die Übertragung der sich im Streubesitz befindlichen Aktien auf die
Antragsgegnerin zu 2) gegen Gewährung der angebotenen Barabfindung in Höhe
.von 3.1,79 Euro. Der Beschluss wurde am 17. Juli 2003 im Handeisregister
eingetragen. Die Bekanntmachung der Eintragung erfolgte am 22. Juli 2003 im
elektronischen Bundesanzeiger und in der Folge - zuletzt am 13. September 2003
- in weiteren Druckerzeugnissen.
Die Antragsteller hielten die angebotene Abfindung für unzureichend und haben
beantragt, die Abfindung im Rahmen eines Verfahrens nach 327f AktG
gerichtlich festzusetzen. Das Landgericht hat zunächst mit Zwischenbeschluss
vom 10. März 2003 festgestellt, dass die Anträge und Folgeanträge der
Antragsteller zulässig seien und auf daS Verfahren die vor Inkrafttreten des
Spruchverfahrensgesetzes gültigen Regeln Anwendung fänden (BI. 517 d_ A.).
Eine hiergegen erhobene sofortige Beschwerde der Antragsgegnerinnen ist mit
Blick auf den ersten Punkt ohne Erfolg geblieben. Vielmehr hat.der damals für das.
Verfahren zuständige 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main
unter teilweiser Zurückweisung der sofortigen Beschwerde die Zulässigkeit der
Anträge bestätigt, wobei mit Blick auf die Entscheidungsbegründung im Einzelnen
auf Bl. 681 ff. d. A. Bezug genommen . wird (vgl. auch NZG , 2005, 1016).
Sodann hat das Landgericht ohne vorherige Durchführung einer mündlichen
Verhandlung die angebotene Barabfindung um 1,51 Euro auf 33,30 Euro je Stückaktie
der Antragsgegnerin zu 1) erhöht. Zur Begründung, bezüglich derer ergänzend auf
BI. 727 ff. d. A. Bezug genommen wird, hat das Gericht im Wesentlichen

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ausgeführt, dass aufgrund des bestehenden Unternehmensvertrages der
Ertragswert ebenso wie der Liquidationswert für die festzusetzende Abfindung
keine Rolle spiele. Vielmehr werde die Abfindung - wie bereits zutreffend im
Übertragungsbe► icht zum Ausdruck gebracht - grundsätzlich determiniert durch
den Barwert der Ausgleichszahlungen, der vorliegend mit 21,79 Euro zu bemessen
sei (vgl. Prüfbericht S. 14). Allerdings liege der gewichtete durchschnittliche
Börsenkurs in dem massgeblichen Zeitraum bei 33,30 Euro. Entsprechend der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bündesgerichtshofs
bilde dieser Wert die 'Untergrenze der Abfindung. Dem stehe die von.den
Antragsgegnerinnen angeführte Marktenge nicht entgegen, weil andernfalls im Fall
des Squeeze out, bei dem maximal 5 % der Aktien sich im Streubesitz befänden,
es praktisch nie auf den Börsenkurs ankomme. Mit Blick auf den relevanten
Zeitraum für die Bestimmung des gewichteten, durchschnittlichen Börsenkurses
sei - entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen - mit dem
Bundesgerichtshof auf den Zeitraum drei Monate vor der Hauptversammlung
abzustellen, zumal es für eine Manipulation des Börsenkurses in dem gesamten
Zeitraum keine Anhaltspunkte gebe. Im Übrigen wird ergänzend auf den
angefochtenen Beschluss Bezug genommen (BI. 727 ff. d.
A.).
Hiergegen richten sich die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zu 1) bis 4)
(BI. 811 d. A.), der Antragsteller zu 5) bis 10) (BI. 794 f. d. A.), der Antragsteller zu
11) und 18) (Bi. 789 d. A.), der Antragstellerin zu 13) (BI. 832 d. A.), der
Antragsteller zu 14), 26) und 27 (BI. 1221 ff. d_ A.) und der Antragstellerin zu 28)
(BI. 819 d. A.), denen sich der Vertreter der aussenstehenden Aktionäre (BI. 834 d.
A.) angeschlossen hat, sowie die Anschlussbeschwerden der Antragsgegnerinnen
(81. 964 d. A.).
Zur Begründung ihrer sofortigen Beschwerden führen die Antragsteller in
verfahrensrechtlicher Hinsicht aus, es habe sich bei dem angefochtenen
Beschluss um eine Überraschungsentscheidung gehandelt, der eine mündliche
Verhandlung zwingend habe vorausgehen müssen. Insbesondere sei das Gehör
des gemeinsamen Vertreters durch die Vorgehensweise des Landgerichts verletzt
worden. Fehlerhaft sei zudem bereits die Bestellung des Prüfers gewesen. DieSer
sei aufgrund der von ihm vorgenommenen Parallelprüfung befangen gewesen. '

_g _.

Zumindest habe er im Rahmen einer mündlichen Verhandlung angehört werden
müssen.
In der Sache rügen die Antragsteller eine unzutreffende.Bemessung des
Barwertes der Ausgleichszahlung. Insbesondere sei aber entgegen. der Ansicht
des Landgerichts der Ertragswert für die Höhe der Abfindung von Bedeutung
gewesen. Das alleinige Abstellen auf den Barwert der Ausgleichszahlung sei
bereits deswegen fehlerhaft, weil hierdurch der Bewertungsstichtag 24 Jahre
zurückverlegt worden sei und die Möglichkeit, den Unternehmensvertrag zu
kundigen, nicht beachtet worden sei. Soweit es den von den Antragsgegnerinnen
ermittelten Ertragswert anbelange, sei dieser aufgrund einer Vielzahl von
Aspekten zu klein. Die der Unternehmenswertberechnung zugrunde gelegten
Ertragszahlen seien zu niedrig bemessen, der Steuersatz unrealistisch sowie der
Kapitalisierungszinssatz zu hoch. Schliesslich ergebe sich die Fehlerhaftigkeit der
WerterMittlung auch daraus, dass das Unternehmen 3 Jahre späterfür 624 Mio. Euro
verkauft worden sei.
Demgegenüber halten die Antragsgegnerinnen die vom Landgericht bemessene
Ausgleichszahlung für zu hoch. Der Börsenkurs habe nicht zur Ermittlung der
Angemessenheit der Abfindung herangezogen werden dürfen. Der Kurs sei
aufgrund einer bestehenden Marktenge, die sich vornehmlich aus dem Umstand
ergebe, dass nur 1,4 % der Aktien sich im Streubesitz befunden hätten, nicht
aussagekräftig. Überdies sei der'Durchschnittskurs falsch ermittelt worden.
Abzustellen sei für dessen Ermittlung auf die drei Monate vor der Bekanntgabe der
'unternehmerischen Massnahme und nicht auf den entsprechenden Zeitraum vor
dem Tag der Hauptversammlung.
Wegen des übrigen Vortrags der Beteiligten wird auf die im Beschwerdeverfahren
gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 9.
März 2010 (Bi. 1263 ff. d. A.) verwiesen.

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Die soförtigen Beschwerden der beschwerdeführenden Antragsteller sind zulässig,
allerdings unbegründet.
Die Anschlussbeschwerden der Antragsgegnerin
.zu 1) und zu 2) sind zulässig,
diejenige der Antragsgegnerin zu 1) zudem begründet. Darüber hinaus erachtet
der Senat ebenfalls die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin zu 2) als
begründet. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang die Bestimmung der.
Referenzperiode für die Ermittlung des Börsenkurses als Untergrenze der
angemessenen Entschädigung. Insoweit möchte der Senat von der
Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs abweichen.
Aufgrund der'beabsichtigten Abweichung sind die Rechtsmittel - soweit sie sich
nicht auf die Antragsgegnerin zu 1) beziehen - insaesamt dem Bundesaerichtshof
71 ir Fntmrhpirl inn vnr'iikinan
, Eine Beschränkung der mit den Parteien in der
mündlichen Verhandlung ausführlich erörterten Vorlage auf die
AnschluSsbeschwerde der Antragsgegnerin zu 2) ist nicht möglich, weil
andernfalls mit Blick auf die sofortigen Beschwerden betreffend die
Antragsgegnerin zu 2) die Gefahr widerstreitender Ents.cheidüngen bestünde.
1. Die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zu 1) bis 11), 13), 14) 18), 26),
27) und 28) sowie die AnschluSsbeschwerden der Antragsgegnerinnen sind
Zulässig.
.a) Gegen die Zulässigkeit der nach dem 1. September 2003 eingelegten

sofortigen Beschwerden bestehen keine Bedenken. Insbesondere
sind sie gemäss
dem nach § 17 Abs. 2 Satz 1 .SpruchG anwendbaren § 12 SpruchG form- und
fristgerecht eingelegt worden (vgl. BI. 811 iVm 778, Bi. 794 iVm 768, BI. .788 iVm
777, BI. 823 iVm 776, BI, 815 iVm 784.; BI. 1221 .1Vm 1216 d. A). Dabei richten
.
sich, wie in der mündlichen Verhandlung angesprochen und ohne dass diesem
Verständnis die Antragsteller entgegen getreten wären, die Rechtsmittel
insgesatnt gegen die landgerichtliche Entscheidung, also ebenfalls, soweit dort
gegenüber der Antragsgegnerin zu 1)
die
angemessene Barabfindung auf 33,30 Euro
festgesetzt wurde.

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b) Ebenso bestehen gegen die Zulässigkeit der Anschlussbeschwerden'der
Antragsgegnerinnen keine Bedenken. Da das Spruchverfahren ein echtes
Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit darstellt, ist eine
Anschlussbeschwerde entsprechend § 567 Abs. 3 ZPO statthaft und als solche
von dem Bestand der seitens der Antragsteller korrespondierend eingelegten
HauptbeschWerde abhängig (vgl.. OLG Stuttgart, ZIP 2007, 250; Simon/Simon,
SpruchG, § 12 Rdn. 21).
2. Die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin zu 1) ist begründet. Dies führt
zur teilweisen Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung, soweit es diese
Antragsgegnerin betrifft. Zugleich erweisen sich die sofortigen Beschwerden der
Antragsteller in diesem Punkt als unbegründet und sind entsprechend teilweise
zurückzuweisen.
Dies folgt unmittelbar daraus, dass auch nach dem hier erstinstanzlich
anwendbaren alten Verfahrensrecht im Squeeze out-Verfahren nach § 327f Abs. 1
Satz 2 AktG iVm § 306 AktG in der bis zum 31_ August 2003 gültigen Fassung zur
Überprüfung der Barabfindung für den ausgeschlossenen Minderheitsaktionär nur
der Hauptaktionär, nicht hingegen die Aktiengesellschaft passivlegitimiert ist (OLG
Saarbrücken, Der Konzern 2004, 34; OLG Hamburg, AG 2004, 622, 623; OLG
Düsseldorf, NZG 2004, 622; vgl. ferner KK/Wasmann, SpruchG, § 5Rdn. 4; Gude,
AG 2005, 233, 235.
In Anlehnung an das Zivilverfahren ist ebenso im streitigen Verfahren der
freiwilligen
Gerichtsbarkeit der Antrag gegen den Schuldner der
Ausgleichsforderung zu richten (OLG Düsseldorf, NZG 2004, 622). Schuldner der
Ausgleichsforderung ist allein der Mehrheitsaktionär und damit die
Antragsgegnerin zu 2). Dies ist im Gegensatz zur zutreffenden Bezeichnung der
Antragsgegnerinnen in der Antragsschrift eine Frage der Begründetheit und nicht
der ZuläsSigkeit der sofortigen Beschwerde (vgl. OLG Saarbrücken, Der Konzern .
2004, 34; OLG Hamburg, AG 2004, 622, 623; KK/Puszkaljer, SpruchG,-§ 11 Rdn.
11 mwNachw.; aA BungertlMennicke, BB 2003, 2021, 2026; Gude; AG 2005, 233,
236). Entsprechend steht der Entscheidung des Senats nicht die Rechtskraft der
erstinstanzlichen Zwischenentscheidung zur Zulässigkeit der Anträge entgegen.

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3. Ebenso ist nach Auffassung des Senats die Anschlussbeschwerde der
Antragsgegnerin zu 2) begründet und sind damit die sofortigen Beschwerden der
Antragsteller auch in diesem Teil unbegründet. Im Gegensatz zu der Auffassung
des Landgerichts hält der Senat
die von der Antragsgegnerin zu 2) zuerkannte
Abfindung in Höhe von 3179 Euro je Stückaktie für angemessen. insoweit beruht die
Auffassung des Senats allerdings auf der vom Bundesgerichtshof abweichenden
AnSicht, wonach für die Bestimmung des Durchschnittskurses auf den
dreimonatigen Zeitraum vor der erstmaligen Bekanntgabe der Massnahme
zurückzugreifen ist. Aufgrund dieser entscheidungserheblichen Abweichung kann
der Senat nicht abschliessend selbst entscheiden, sondern ist gehalten, die
Rechtsmittel dem Bundesgerichtshof insgesamt zur Entscheidung vorzulegen.
a) Die gemäss § 327b Abs. 1 AktG zu gewährende angemessene Abfindung richtet
sich hier nach dem Börsenkurs, der nach Auffassung des Senats mit 31,79 Euro
anzusetzen ist Dies entspricht dem von der Antragsgegnerin zu 2) angebotenen
Betrag.
aa) Nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG kann die Hauptversammlung einer
Gesellschaft die Übertragung der Aktien der Minclerheitsaktionäre auf den
Hauptaktionär gegen Gewährung einer angemessenen' Barabfindung beschliessen;
Dabei muss die vom Hauptaktionär festgelegte Barabfindung die Verhältnisse der
Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung berücksichtigen (§ 327b Abs. 1
Satz 1 AktG).
Als angemessen in dem vorgenannten Sinne ist eine Abfindung anzusehen, die
dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung dafür verschafft, was
seine Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist. Sie muss also dem
vollen Wert seiner Beteiligung entsprechen (vgl. BVerfGE 14, 26
3/284: 100,
289/304 f.;
BayObLG AG 1996, 127; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 327b Rn.
4), Dabei
ist der Grenzpreis zu ermitteln, zu dem der aussenstehende Aktionär ohne Nachteil
aus der Gesellschaft ausscheiden kann (vgl. BGHZ 138, 136, 140).

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bb) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auch im Fall des
Squeeze eilt der Börsenkurs die Untergrenze für die angemessene Abfindung
darstellt Insoweit sind die Erwägungen des Bundverfassungsgerichts, die dieses
zu einer Barabfindung nach dem Abschluss eines Unternehmensvertrages
angestellt hat (vgl. BVerfGE 100, 289), zu übertragen auf die hier vorliegende
Situation eines Squeeze out. Auch in dieser Situation stellt der Börsenkurs
aufgrund der gebotenen Sicherung der freien Deinvestitionsentscheidung des
Minderheitsaktionärs den Mindeitwert einer Abfindung dar, sofern keine
Bedenken an dessen Aussagekraft als Verkehrswert der Aktie etwa aufgrund einer
Manipulation des Kurses oder einer besonderen Marktenge bestehen (OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 9. September 2009 -1-26 W 13/06 -, 'Juris Rdn. 43;
Hüffer, AktG, 8. Auf1_, § 327b Rdn.' 5).
cc) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin bestehen vorliegend keine
Bedenken, den Börsenkurs als Mindestwert heranzuziehen. Das gilt sowohl für.
den Zeitraum vor der erstmaligen Bekanntgabe des geplanten Squeeze out alä
auch für die drei Monate vor der Beschluss fassenden Hauptversammlung.
Ohne Erfolg bleibt dabei der EinWand der Antragsgegnerinnen, der Börsenkurs sei
aufgrund einer bestehenden Marktenge vorliegend ohne Bedeutung für die Höhe
der Abfindung. Eine Marktenge, die dazu zwingen könnte, dem Börsenkurs die
Relevanz als Untergrenze für die zu gewährende Abfindung abzusprechen, ist
nämlich von den insoweit darlegungspflichtigen Antragsgegnerinnen nicht
aufgezeigt worden '(vgl. zu deren Darlegungspflicht etwa BVerfG, NJW1999,
3769, 3772; OLG München, AG 2007, 246, 247) und auch sonst nicht ersichtlich.
Wesentlich für das Vorliegen einer Marktenge ist nach Einführung der
AngebotsVerordnung des Wertpapierübernahmegesetzes -
.
von hier nicht
gegebenen Ausnahmefällen abgesehen - regelmässig die in
. § 5 Abs. 4 WpC1G-
AngebotsVO enthaltene Wertung (darauf abstellend Fleischer, ZGR 2002, 757,
781; KI:(/Hasselbach, WpÜG, § 327b Rdn 18; Schnorbus, in: Lutter/Schmidt, AktG,'
§ 327b Rdn. 3; MünchKommAktG/Grunewalti § 327b Rdn. 9; ähnlich OLG
Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 - 20 W 9/06, Juris Rdn. 59; aA
.
Angerer, BKR 2002, 260, 264; grundsätzlich keine 'schematischen Lösungen BGH,

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WW 2001, 2080, 2083; Grossfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5, Aufl.,
Rdn. 1073). Danach liegt eine Marktenge vor, sofern kumulativ während der
letzten drei Monate an weniger als einem Drittel der Börsentage BörSenkurse
festgestellt wurden oder mehrere nacheinander festgestellte Börsenkurse um
mehr als 5 Prozent voneinander abgewichen sind, § 5'Abs, 4 WpÜG-AngebotsVO.
Dass diese Voraussetzungen erfüllt sein könnten, ist für beide hier in Betracht
kommenden Referenzperioden nicht ersichtlich.
Für den Zeitraum 3 Monate vor der Bekanntgäbe des Squeeze out wird im
Übertragungsbericht nur erwähnt, dass an 15 von insgesamt 61 Handelstagen ein
Handel stattgefunden habe (S. 39). Dass dabei die Kurse zudem - wie notwendig
(vgl_ OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 - 20 W 9/06, Juris Rdn. 59)
.L von einem Handelstag auf den anderen mehrmals um mehr als 5 Prozent
voneinander abgewichen sein könnten, ist von keiner Seite vorgebracht worden.
Im Gegenteil ist vorgetragen worden, dass der Durchschnittskurs gerade gemäss §
5 WpÜG-Angebotsverordnung von der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht ermittelt worden sei. Die Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht hätte aber keinen Kurs nach 5 WOG-
Angebotsverordnung mitgeteilt, wenn die entsprechenden
Mindestvoraussetzungen für die Ermittlung eines Durchschnittskurses nicht erfüllt
gewesen wären.
Ähnliches gilt mit Blick auf die vom Landgericht als Referenzperiode
herangezogenen 3 Monate vor der Beschluss fassenden Hauptversammlung.
Insoweit wurde bereits lediglich an 1'8 von 62 Börsentagen kein Handel getrieben.
Die Negativvoraussetzung des § 5 WpOG-AngebotsVO, wonach an weniger als
einem Drittel Umsätze erzielt worden sein dürfen, ist mithin nicht erfüllt. Zudem
kam es nicht mehrmals hintereinander zu Kurssprüngen über 5 % gegenüber dem
Vortag. Einen solchen Kurssprung gab es nämlich den unwidersprochen
gebliebenen Angaben der Antragsgegnerinnen zufolge nur an einem Tag, nämlich
am 22. April 2003_

Gemäss den vorstehenden Ausführungen reicht es für das Bestehen einer
Marktenge entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen daher nicht aus,
dass nur ein geringer Prozentsatz der insgesamt ausgegebenen Aktien - hier
etwa 1,4 % der Aktien - an die Börsen zum Handel gelangen (so auch OLG
Düsseldorf, ZIP 2009, 2055, 2056). Ihsoweit kommt es nämlich bereits nicht auf
die relative Anzahl der handelbaren Aktien, sondern nur auf die absolute Zahl
tatsächlich gehandelter Aktien an. Nur wenn die absolute Zahl entsprechend
gering ist, ist die Gefahr einer Kursmanipulation hoch und zugleich die Liquidität
des Marktes niedrig.
Noch viel weniger ist es - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat -
gerechtfertigt, eine Marktenge allein deswegen anzunehmen, weil nicht mehr als 5
% der Aktien sich im Streubesitz befinden und damit potentiell gehandelt werden.
Ansonsten wäre nämlich der Börsenkurs in dem praktisch wichtigen Fall des
Squeeze out nie als Untergrenze heranzuziehen.
Auch das weitere, von den Antragsgegnerinnen in diesem Zusammenhang
bemühte Argument vermag nicht zu überzeugen. So spielt es für die
Beachtlichkeit des Börsenkurses keine Rolle, ob alle oder nahezu alle
Minderheitsaktionäre in der Lage gewesen wären, ihre Beteiligung zu dem
Börsenkurs zu veräussern. Massgeblich ist vielmehr, dass der einzelne
Minderheitsaktionär die Möglichkeit gehabt hätte, seine geringe Beteiligung ohne
die zur Abfindung verpflichtende Massnahme zu veräussern. Denn es geht darum,
dem Minderheitsaktionär dasjenige zu sichern, was er ohne den Squeeze out bei
einer freien Deinvestitionsentscheidung hätte erlangen können: Ohne die
unternehmerische Massnahme hätten aber nur einzelne Aktionäre ihre Beteiligung
veräussern wollen, nicht hingegen alle Minderheitsaktionäre zusammen.
Demgemäss gehen auch die Überlegungen der Antragsgegnerinnen zu einer
Veränderung des Bärsenkurses für den Fall fehl, dass alle Minderheitsaktionäre
gezwungen gewesen wären, ihre Beteiligung zu veräussern_
Die mangelnde Überzeugungskraft des Argumentes ergibt sich zusätzlich daraus,
dass die Überlegung völlig unabhängig von dem Umfang der im Freiverkehr
gehandelten Aktien Gültigkeit besässe. Selbst bei einem extrem liquiden Markt

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müsste mit einem Preisverfall gerechnet werden, wenn alle aussenstehenden
Aktionäre gleichzeitig ihre Beteiligungen am Markt anbieten würden. Demgemäss
hätte entgegen der gefestigten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
und des Bundesgerichtshofs der durchschnittliche Börsenkurs nie die Bedeutung
einer Untergrenze für die zu gewährende Abfindung.
Schliesslich ist die von den Antragsgegnerinnen angedeutete Möglichkeit, der
Börsenkurs nach Bekanntgabe der Massnahme sei durch kleine Zukäufe bewusst
in die Höhe getrieben worden, um die Abfindungshöhe zugunsten der
Antragsteller zu beeinflussen, und damit die Behauptung einer bewussten
Manipulation des Börsenkurses nicht näher belegt. Die hierzu als denkbarer
Anhaltspunkt allein von den Antragsgegnerinnen vorgelegten Umsatzzahlen
lassen hierauf jedenfalls nicht mit der erforderlichen Gewissheit schliessen und
geben, zugleich zu weiteren Ermittlungen von Amts wegen keine Veranlassung.
dd) Die konkrete Festsetzung der hier massgeblichen Untergrenze für die
angemessene Abfindung hängt davon ab,
wie der Börsenkurs ermittelt wird. Der
nach Handelsvolumen gewichtete Durchschnittskurs der Aktie der
Antragsgegnerin zu 1) weist ja nachdem, welche Referenzperiode man wählt,
deutliche Unterschiede auf. So wies der gewichtete Durchschnittskurs den
unwidersprochen gebliebenen Angaben der Antragsgegnerinnen zufolge für die
letzten drei Monate vor der Hauptversammlung am 22. Mai 2003 eine Höhe von
33,30 Euro und für die letzten drei Monate vor der erstmaligen Bekanntgabe des
geplanten Ausschlusses der Minderheitsaktionäre am 5. Februar 2003 eine Höhe
von 31,79 e auf. Der Senat möchte unter Abweichung von der Rechtsauffassung
des Bundesgerichtshofs auf den letztgenannten Durchschnittskurs abstellen.
aaa) Der Bundesgerichtshof vertritt die Auffassung, der Durchschnittskurs sei aus
dem Mittel der Börsenkurse der letzten drei Monate vor dem Bewertungsstichtag
zu bilden (WW 2001, 2080). Dieser Ansicht, die anlässlich des Abschlusses eines
Unternehmensvertrages entwickelt wurde, jedoch gleichermassen für die hier
massgebliche Frage einer Abfindung nach § 327b AktG Gültigkeit beansprucht,
haben sich zahlreiche Oberlandesgerichte sowie das Landgericht in der
angefochtenen Entscheidung angeächlossen (OLG München, ZIP 2006, 1722;

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OLG Karlsruhe, ZIP 2004; 2330; OLG Hamburg, NZG 2002, 189). Demgegenüber
halten das Oberlandesgericht Stuttgart für den Fall eines Unternehmensvertrages
respektive eines Squeeze out und das Oberlandesgericht Düsseldorf ebenfalls für
den Fall eines Squeeze out in Einklang mit der überwiegenden Literatur eine
Durchschnittsbildung anhand der drei Monate unmittelbar vor der. ersten
Bekanntgabe der Massnahme für vorzugswürdig (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss
vom 18.12.2009 - 20W 2/08 -, Juris; OLG'Stuttgart, AG 2007, 209; OLG
Düsseldorf, ZIP 2009, 2055; Simon/Leverkus, in: Simon, SpruchG, Anh § 11 Rdn.
235; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 305 Rdn. 24e; Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, § 305
Rdn. 54; Just/Clemens, NZG 2007 444; Bungert, BB 2001, 1163, 1166; Meilicke-
Heidel, DB 2001, 973, 974; Puszkajler, BB 2003, 1692, 1694; Vetter, DB 2001,
'1347;. ebenso Weber, ZGR 2004, 280,. der allerdings auch von einer
Durchschnittsbildung absehen will).
bbb) Der Senat möchte sich der letztgenannten Auffassung anschliessen.
Dabei wird für einen Referenzzeitraum vor der ersten Bekanntgabe der
Massnahme vornehmlich ins Feld geführt, dass andernfalls der durchschnittliche
Börsenkurs massgeblich von Spekulationen über die Abfindungshöhe beeinflusst
wäre. Soweit der Bundesgerichtshof dem entgegensetzt, derartige
Preisentwicklungen seien als Resultat von Angebot und Nachfrage grundsätzlich
zu akzeptieren (BGH, NJW 2001, 2080, 2083), ist dies jedenfalls in den Fällen
nicht überzeugend, in denen nicht nur die Tatsache der unternehmerischen
Massnahme, sondern zugleich auch die Höhe der zu gewährenden Abfindung
bekannt gegeben wird. Dann nämlich ist der Börsenkurs unabhängig von den
individuellen Einschätzungen der Marktteilnehmer allein aufgrund der bekannt
gemachten Abfindungshöhe auf diesen Wert nach unten hin beschränkt.
Damit wird zugleich für den Hauptaktionär die Möglichkeit genommen, durch ein
deutlich über dem anteiligen Ertragswert bemessenes Abfindungsgebot spätere
Spruchverfahren zu vermeiden. Denn mit der Bekanntgabe eines 'hohen
Abfindungsangebotes wird zugleich die Untergrenze der zu gewährenden
Abfindung aufgrund des damit verbundenen Anstiegs des Kurses angehoben. Ist .
aber bereitg die mindestens zu gewährende Abfindung hoch; dürfte damit auch die'

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Bereitschaft gross sein, das Angebot einer gerichtlichen Überprüfung zu
unterziehen. Anders ist dies dann, wenn die angebotene Abfindung sich
zugunsten der Minderheitsaktionäre deutlich von dem anteiligen Ertragswert und
dem für die Bestimmung der Untergrenze massgeblichen Börsenkurs abhebt.
Gegen eine Durchschnittsbildung anhand der drei Monate unmittelbar vor der
beschlussfassenden Hauptversammlung sprechen ferner praktische
Gesichtspunkte. So ist die Abfindungshöhe bereits bei der Einladung zur
Hauptversammlung bekannt zu geben. Zudem sind hierbei Ausführungen zur
Angemessenheit der Abfindung zu machen (vgl. § 327c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2
AktG). Zu diesem Zeitpunkt ist aber der dreimonatige Durchschnittskurs vor der
Hauptversammlung und damit die nach der Auffassung des Bundesgerichtshofs
ermittelte Untergrenze der Abfindung noch nicht bekannt. Allein die Tatsache,
dass die Praxis mit Vorbehaltsklauseln und Erhöhungsangeboten umständliche
Wege gefunden hat, um sich in dieser Situation zu behelfen, ist nur Zeichen für die
unzureichende Praktikabilität und vermag mithin daS Argument nicht zu entkräften.
Des Weiteren führt ein Durchschnittskurs, der auf Daten nach der Bekanntgabe
der unternehmerischen Massnahme beruht, dazu, dass sogenannte echte
Verbundvorteile in den Kurs einfliessen, ohne wieder herausgerechnet werden zu
können. Damit müssten sie - um konsistent zu bleiben - auch zwingend bei der
Ertragswertennittlung Berücksichtigung finden_ Gerade dies ist in der Literatur
heftig umstritten ist und wird überwiegend abgelehnt. Insofern ist es aber weder
sinnvoll, die Vergleichbarkeit zwischen fundamentalanalytischen und
marktorientierten Bewertungsmethoden aufzugeben, noch ist es gerechtfertigt,
den genannten Streit über die Wahl der Referenzperiode zu entscheiden.
Schliesslich wird zutreffend auf die Wertung in § 5 Abs. 1 WOG-
Angebotsverordnung hingewiesen. Dort hat zwar nicht der Gesetzgeber selbst,
wohl aber der Verordnungsgeber für eine ähnliche Situation, nämlich die
Ermittlung des Börsenkurses zur Festlegung eines angemessenen
Angebotspreises bei Angeboten nach dem WpÜG bestimmt, dass der Zeitraum
'vor der ersten Bekanntgabe für die Ermittlung des durchschnittlichen
Börsenkurses massgeblich sei. Zieht man zusätzlich in Betracht, dass die so

- 18 -
ermittelte Untergrenze des Pflichtangebots im Rahmen des
kapitalmarktrechtlichen Squeeze out nach § 39a WpÜG jedenfalls bei
entsprechender Annahme von mindestens 90,Prozent des vom Angebot
betroffenen Grundkapitals eine entscheidende Rolle für die Angemessenheit der
Abfindung spielt, liegt eine gleichgerichtete Ermittlung der Untergrenze für das
aktienrechtliche Squeeze out nahe_
Demgegenüber verweisen die Befürworter eines Zeitraums unmittelbar vor der
Hauptversammlung vornehmlich auf die grössere zeitliche Nähe zum
Bewertungsstichtag und damit auf eine bessere Abbildung der Verhältnisse der
Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung. Diesem Argument ist allerdings
entgegen zu halten, dass auch die Ermittlung der Abfindung anhand
fundamentalanalytischer Methoden jedenfalls im Wesentlichen auf dem
Informationsstand bei Erstellung der Unternehmensbewertung und damit deutlich
vor dem massgeblichen Stichtag beruht. Inwieweit zwischen der erstmaligen
Bekanntgabe und dem Bewertungsstichtag bekanntgewordene Informationen, die
für den Unternehmenswert von entscheidender Bedeutung sind, im Einzelfall eine
geänderte Referenzperiode erfordern oder eine Korrektur der Untergrenze
notwendig machen, bedarf hier keiner vertieften Erörterung, da solche
Gegebenheiten vorliegend nicht ersichtlich sind.
Darüber hinaus .besteht aus verfassungsrechtlichen Gründen keine Veranlassung,
regelmässig einen Zeitraum unmittelbar vor der Hauptversammlung zu wählen. Im
Gegenteil hat auch das Verfassungsgericht seine wenngleich nicht
verfassungsrechtlich motivierte Sympathie für einen vor der erstmaligen
Bekanntgabe liegenden Zeitraum bekundet (BVerfG, NJW 2008, 828, 829).
Nicht von der Hand zu weisen ist allerdings das Argument, wonach ein Zeitraum
vor der Bekanntgabe ein jedenfalls höheres Potential für die Gesellschaft bzw. den
Hauptaktionär impliziert, wenn auch nicht den Kurs gezielt zu manipulieren - diese
Möglichkeit bestünde ansonsten (zusätzlich) für die Minderheitsaktionäre -, so,sich
doch faktiSch zumindest einen besonders günstigen Zeitpunkt für die Bekanntgabe
und damit für die Bemessung der Untergrenze auszusuchen. Denn die in der
Vergangenheit liegenden Kurse und damit zugleich der entsprechende

- 19 -
Durchschnittskurs sind .dem Hauptaktionär bekannt, wohingegen dies für die
Kurse unmittelbar vor der beschlussfassenden Hauptversammlung nicht zutrifft.
Das Problem beschränktsich jedoch massgeblich auf den hier nicht ersichtlichen
(vgl.. BL 737 d. A.) Fall stark schwankender Kurse. Ihm kann zudem regelmässig
mit einer Ausdehnung der Referenzperiode begegnet werden. Ferner setzen die
gesetzlichen Mitteilungspflichten einer gewillkürten Bekanntmachung Grenzen.
Schliesslich kann bei einer- hier weder geltend gemachten noch erkennbaren -
unredlichen Wahl des Bekanntgabezeitpunktes mit einer anders festgelegten
Referenzperiode im AuSnahmefall reagiert werden.
Daher Sprechen die besseren Argumente für einen Zeitraum vor Bekanntgabe der
Massnahme. Dies gilt insbesondere für alle Fälle, in denen nicht nur die Tatsache
des Squeeze out sondern - wie hier - darüber hinaus auch die Abfindungshöhe
bekannt gemacht worden ist. In letzt genannten Fällen würde nämlich andernfalls
dem Börsenkurs nach unten hin jede Aussagekraft genommen und die zu
bestimmende Abfindungshöhe eine Funktion ihrer selbst. Eine Differenzierung
zwischen einer blossen Bekanntmachung der Massnahme und der zusätzlichen
Bekanntgabe der Abfindungshöhe ist aber nicht sinnvoll, da sich d6r
Hauptaktionär andernfalls durch sein Verhalten die Bestimmung der
Referenzperiode aussuchen könnte. Deswegen bedurfte es auch keiner weiteren
Ermittlungen seitens des Senats, welcher Durchschnittskurs sich "ergeben hätten,
wenn man auf die 3 Monate vor der erstmaligen Bekanntgabe der Abfindungshöhe
'hätte abstellen wollen.
b) Angesichts der Abweichung der Auffassung des Senats von derjenigen des
Bundesgerichtshofs sind die Verfahren, soweit sie die Antragsgegnerin zu 2)
betreffen, gemäss § 12 Abs_ 2 Satz 2 SpruchG iVm § 28 Abs, 2 und 3 FGG in der
hier anzuwendenden bis zum 31. August 2008 gültigen Fassung (vgl. dazu BGH,
ZIP 2010, 446; OLG Stuttgart, Beschluss vom 18. Dezember 2009 - 20 W 2/08 -,
Juris Rdn. 126) dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorzulegen.
aa) Die Entscheidungserheblichkeit der Bestimmung der Referenzperiode ergibt
sich daraui, dass im vorliegenden Verfahren der Börsenkurs als Untergrenze der
Abfindung massgeblich ist. Denn zutreffend ist das Landgericht, auf dessen

- 20 -
Begründung insoweit ergänzend Bezug genommen wird, davon ausgegangen,
dass es für die Bestimmung der Abfindungshöhe aufgrund des bestehenden
Unternehmensvertrages im vorliegenden Fall nicht auf den anteiligen Ertragswert
der Antragsgegnerin zu 1) ankommt, sondern die Abfindung - abgesehen von der
verfassungsrechtlich gebotenen Korrektur über den Börsenkurs - allein über den
Barwert der Ausgleichszahltingen determiniert wird. Der Barwert der
Ausgleichszahlungen liegt aber unter beiden hier in Betracht kommenden .
durchschnittlichen Börsenkursen_
aaa) Die Höhe der Barabfindung wird in dem hier zu unterstellenden Fall eines
Unternehmensvertrages mit aus Sicht des Bewertungsstichtages unbegrenzter
Laufzeit durch den Barwert der Ausgleichszahlungen bestimmt Auf einen
anteiligen Ertragswert der Antragsgegnerin zu 1) unter der hypothetischen
Annahme,,dass es keinen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag gibt,
kommt es nicht an.
(1) Zur Bestimmung der angemessenen Abfindung ist der Grenzpreis zu ermitteln,
zu dem der aussenstehende Aktionär ohne Nachteil aus der Gesellschaft
ausscheiden kann (BGHZ 138, 136, 140). Dieser Grenzpreis wird vorliegend
aufgrund des zwischen den Antragsgegnerinnen zum Bewertungsstichtag
bestehenden Unternehmensvertrages unbegrenzter Dauer durch den Barwert der
den Minderheitsaktionären nach § 304 AktG zufliessenden festen
Ausgleichszahlungen und nicht durch den anteiligen hypothetischen Ertragswert
der zur Gewinnabführung verpflichteten Gesellschaft bestimmt (wie hier im Prinzip
KG, NZG 2003, 644 für einen Verschmelzungsvertrag; LG Mannheim, Beschluss
vom 29. Januar 2007- 24 AktE 15/04 Juris Rdn. 69 ff.; Jonas, FS Kruschwitz,
2008, S. 105; Tebben, AG 2003, 600, 607; Vossius, ZIP 2002, 511; Austmann, in:
MünchHdb GesR. Bd. IV, Aktiengesellschaft, § 74 Rdri. 90. und wohl ebenfalls OLG
München, Urteil vom 11: Oktober 2006 - 7 U 3515/06 -, Juris Rdn. 7 und 32 ff.; aA
vom Grundsatz her OLG München, Beschluss vom 26. Oktober 2006 - 31 Wx
12/06 -, Juris Rdn. 11 mit zustimmender Anmerkung Lutterrnann, EwiR 2007, 33,
34; ebenso Popp, AG 2010, 1; ders., WPg 2006, 436; Riegger, Festschrift
Priester, 2007, 661; Adolf, UnternehMensbewertung im Recht der börsennotierten
Aktiengesellschaft, 2007, S. 382 f.).

- 21 -
a) Bei der Frage nach der Höhe des relevanten Grenzpreises ist - bereits
aufgrund der Subjektbezogenheit einer jeden Preisbildung - von der Sichtweise
des betroffenen Aktionäis auszugehen. Entzogen wird aus Sicht des typischen
Kleinaktionärs vornehmlich die Aktie und erst als Reflex hiervon der Anteil an dem
Unternehmen. Da der Wert der Aktie im Regelfall dem anteiligen Wert des
Unternehmens entspricht, wird zur Festlegung der Abfindungshöhe zunächst der
Unternehmenswert ermittelt und daraus auf indirektem Wege der Wert der Aktie
abgeleitet, Hierbei wird massgeblich darauf abgestellt, dass der Wert des
Unternehmens sich aus dessen abgezinsten zukünftigen zu kapitalisierenden
Erträgen ergibt und der hiervon auf den einzelnen Aktionär entfallende Teil den
Wert seines Unternehmensanteils bestimmt. Es gibt jedoch Ausnahmen, in denen
der Wert des Anteils und der anteilige Wert des Unternehmens auseinander fallen
können. Eine solche Ausnahme besteht dann, wenn die .Gesellschaft als
beherrschtes Unternehmen einen Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen hat.
Dann nämlich verschafft der Anteil dem Minderheitsaktionär kein Recht auf den
anteiligen Unternehmensgewinn. Vielmehr beinhaltet die Aktie einen Anspruch auf
die im Unternehmensvertrag vereinbarte Ausgleichszahlung nach § 304 AktG,
wobei dies grundsätzlich für die Dauer des Bestehens des Vertrages gilt.
Hierbei ist die Höhe, der hier vereinbarten festen Ausgleichszahlung gemäss § 304
Abs. 2 Satz 1 AktG unabhängig von der Höhe des tatsächlich erwirtschafteten
Gewinns der Gesellschaft. Entsprechend wirkt sich eine Steigerung des Ertrags
der. esellschaft während der Laufzeit des Unternehmensvertrages auf die
festgesetzte Ausgleichszahlung ebenso wenig aus wie ein Verlust des abhängigen
Unternehmens (vgl. auch OLG München, ZIP 2007, 375, 376). Demgemäss spielt
bei einem unterstellten Fortbestehen des Unternehmensvertrages der sich
aus
denzukünftigen Erträgen ergebende Unternehmenswert für den Wert des dem
Minderheitsaktionär entzogenen Anteils grundsätzlich keine Rolle. Entsprechend
ändert mit dem Abschluss des Unternehniensvertrages die Aktie aus
bewertungsrechtlicher Sicht ihre Funktion weg von einem Anspruch auf anteilige
zukünftige Unternehmensgewinne, die den Wert des Unternehmens und damit
zugleich im Regelfall den Wert des entzogenen Unternehmensanteils bestimmen,
hin zu einem Anspruch auf eine fixe Ausgleichszahlung. Dass dabei die formale

- 22 -
Stellung als Aktionär bestehen bleibt und die Aktie ein Risikopapier bleibt (vgl.
dazu BGH, ZIP 2006, 663, 664), steht der Änderung der Rechte in ihrer für die
Abfindungshöhe messgeblichen wirtschaftlichen Dimension nicht entgegen.
DieSem geänderten Charakter ist bei der Ermittlung der Abfindungshöhe
entsprechend Rechnung zu tragen, wobei die Antragsgegnerinnen zutreffend
darauf hinweisen, dass auch in den Empfehlungen des IDW eine direkte
Anteilsbewertung gegenüber der indirekten Methode über den anteiligen
Unternehmenswert als weitere Möglichkeit
der Bewertung anerkannt ist (vgl. IDW
S1 2000 Tz 13).
p) Für den' Fall eines gesicherten Fortbestehens , des Unternehmensvertrages wird
demgemäss der Wert des entzogenen Unternehmensanteils vom Barwert der
zukünftigen Ausgleichszahlungen determiniert. Die Argumente, die gegen diese
am Bewertungskalkül der betroffenen Minderheitsaktionäre ausgerichtete Ansicht
vorgebracht werden, vermögen letztlich nicht zu überzeugen_
Unzutreffend ist zunächst der Einwand, dass bei einem Abstellen auf den Wert der
Ausgleichszahlungen nicht - wie dies § 327b Abs. 1 AktG gebietet die
Verhältnisse der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Beschlussfassung
Berücksichtigung fänden, sondern diejenigen zum Zeitpunkt des früheren
Abschlusses des Unternehmensvertrages. Richtig ist vielmehr, dass bei
Berücksichtigung der Ausgleichszahlungen auf die Verhältnisse bei der
Beschlugsfassung abgestellt wird und dies nicht der Fall wäre, wenn der
Gesellschaftsvertrag unbeachtet bliebe. Denn die Verhältnisse werden
massgeblich geprägt von dem zu diesem Zeitpunkt bestehenden
Unternehmensvertrag. Dass der Vertrag zu einem früheren Zeitpunkt
abgeschlossen worden ist und damit auch die Höhe der Ausgleichszahlung durch
die damaligen Umstände bestimmt worden ist, steht dem nicht entgegen. Denn
der damals 'abgeschlossene Vertrag mit seinen noch zum Zeitpunkt der
Beschlussfassung prägenden Konditionen wirkt bestimmend auf die späteren
Verhältnisse der Gesellschaft. Insoweit unterscheiden sich ein
Unternehmensvertrag und dessen Berücksichtigung im Grundsatz nicht von allen
anderen denkbaren langfristig abgegchlossenen Verträgen. Sie alle geben der
Gesellschaft ihr Gepräge und dies unabhängig davon, ob die damals"bei

- 23 -
Vertragsabschluss geltenden Verhältnisse auch noch zu einem späteren Zeitpunkt
weiterhin Gültigkeit besitzen. 'Diese Bindung unabhängig von der konkreten
Entwicklung macht das Wesen des langfristigen Vertrages aus. Entsprechend
führte die Nichtberücksichtigung eines Unternehmensvertrages zu einem ähnlich
unzutreffenden Abbild der Verhältnisse der Gesellschaft wie die Ausblendung
anderer langfristiger Vertragsbindungen der Gesellschaft (vgl. auch zur
unzulässigen Ausblendung bestehender Unternehmensverträge OLG Düsseldorf,
AG 2004, 324, 327).
Ebenso wenig 'vermag 'der Hinweis auf die fehlende Berücksichtigung des nicht
betriebsnotwendigen Vermögens zu überzeugen. Richtig ist zwar, dass nach hM
das nicht betriebsnotwendige Vermögen keinen Eingang in die Hohe der
Ausgleichszahlung findet (BGH, NZG 2003, 1017, 1019; kritisch u.a. Emmerich,
Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 4. Aufl., § 304 AktG Rdn.
34). Dies ist aber unschädlich, weil während der Vertragslaufzeit der
IVlinderheftsaktionär keine Möglichkeit hat, auf das nicht betriebsnotwendige
Vermögen zuzugreifen oder seinen Anteil hieran zu realisieren. Die insoweit allein
aus formaler Sicht bestehende Teilhabe am nicht betriebsnotwendigen Vermögen
ist aus Sicht des Minderheitsaktionärs daher wertlos. Demgemäss ist es
konsequent, ihn nicht zu berücksichtigen. Hiermit korrespondiert, dass der
Unternehmensvertrag der herrschenden Gesellschaft die Möglichkeit einräumt,
der beherrschten Gesellschaft das nicht betriebsnotwendige Vermögen ohne
Gegenleistung zu entziehen, ohne dass die Aktionäre der beherrschten
Gesellschaft dem entgegentreten könnten (BGH, WM 1997, 1288; OLG
Düsseldorf, AG 1990, 490). Selbst wenn man aber diese Auffassung nicht teilt und
demgegenüber darauf abstellt, dass.bei einer denkbaren Beendigung des
Unternehmensvertrages der Minderheitsaktionär wieder Zugriff auf das nicht
betriebsnotwendige Vermögen erhält, wäre die sinnvolle Konsequenz nicht darin
zü sehen, den Barwert der Ausgleichszahlung als unerheblich einzuordnen.
Vielmeh(müsste er lediglich um einen Anteil an dem nicht betriebsnotwendigen
Vermögen erhöht werden. In Anbetracht der vorliegend mit 5,3 Mio. Euro
veranschlagten sehr geringen Höhe des nicht betriebsnotwendigen Vermögens
führte vorliegend dessen Berücksichtigung allerdings - selbst bei einer deutlichen

- 24 -
Korrektur nach oben ihn - ohnehin nicht zu einer relevanten Erhöhung des
Barwertes der Ausgleichszahlung.
Ferner ist es - entgegen der Auffassung der Antragsteller grundsätzlich nicht
unangemessen, dass die herrschende Gesellschaft aufgrund des Abstellens bei
der Ermittlung .der Abfindungshöhe auf die zugesprochenen Ausgleichszahlungen
die Möglichkeit erhalt, Zugriff auf einen erheblich höheren Ertragswert zu nehmen,
ohne dafür die. ausgeschlossenen Minderheitsaktionäre kompensieren zu müssen.
Die Berechtigung für. diese Zugriffsmöglichkeit hat die herrschende Gesellschaft.
nämlich bereits mit dem in § 305 AktG zwingend vorgeschriebenen
Abfindungsangebot bei AbschlusS des UnternehmensVertrages erworben. Damals
musste sie den Minderheitsaktionären ein Angebot unterbreiten, ihre Anteile zu
einer angemessenen Abfindung zu erwerben. Das heisst, sie musste - neben dem
Ausgleich nach § 304 AktG - einen Preis anbieten, der zumindest dem damaligen
Wert der Beteiligung entsprach. Das damalige Abfindungsangebot ist als
Kompensation dafür zu verstehen, dass die Minderheitsaktionäre für die Dauer
des Unternehmensvertrages nicht mehr an den Chancen und Risiken der
Gesellschaft teilhaben, sondern auf einen fixen Ausgleichsbetrag verwiesen sind.
Diejenigen Minderheitsaktionäre, die damals die Möglichkeit der Abfindung und
damit den Ausstieg aus der Gesellschaft nicht genutzt, sondern'sich stattdessen
auf eine feste Ausgleichszahlung haben verweisen lassen, müssen später die
Konsequenzen ihrer damaligen Entscheidung tragen, selbst wenn die. Wahl sich
im Nachhinein. als nicht vorteilhaft erweisen sollte. Das beinhaltet, dass die
iVlinderheitsaktionäre auch bei dem zwangsweisen Ausschluss aus der
Gesellschaft an den späteren Chancen und Risiken nicht beteiligt werden und
insbesondere an etwaigen Ertragswertsteigerungen des Unternehmens
grundsätzlich ebenfalls im Rahmen der Abfindung nach § 327b Abs. 2 Akte nicht
teilhaben_ Dies führt - worauf die Antragsgegnerinnen zutreffend hingewiesen
haben - überdies auch nicht zu einer generellen Schlechterstellung der
Minderheitsaktionäre, da sie nicht nur an den Chancen, sondern auch an den
Risiken nicht teilhaben. Bei gesichertem Fortbestand des Unternehmensvertrages
kommt ihnen eine Ertragswertsteigerung zwar nicht zu gute. Eine
Ertragswerteinbusse schlägt sich aber ebenfalls nicht zu ihrem Nachteil nieder.

7 25 -
Im Ergebnis für ebenso wenig stichhaltig hält der Senat den Einwand, ein
Abstellen auf den Barwert der Ausgleichszahlung beruhe auf einer Verkennung
des Bewertungsgegenstandes. Dieser sei nämlich in dem Unternehmen als
Ganzes und nicht in der Aktie zu sehen (so etwa Popp, AG 2010, 1, '12 ff.; Hüffer,
8_ Aufl., § 305 Rdn. 24c; eingehend Adolff, Unternehmensbewertung im Recht der
börsennotierten Aktiengesellschaft, S. 353 ff.). Das Gegenteil dürfte bei dem hier
in Rede stehenden Squeeze out zutreffend sein. Entzogen wird dem
. Minderheitsaktionär in erster Linie die Aktie, nicht ein auf ihn entfallender quotaler
Anteil an einem hypothetischen Gesamtunternehmen ohne Unternehmensvertrag
(vgl. zu diesem notwendigen gedanklichen Konstrukt zum Zwecke der Ermittlung
des Unternehmenswertes mittels der Ertragswertmethode Jonas, in: Festschrift
Kruschwitz, 2008, 105, 108.ff.; Popp, AG 2010, 1, 2 ff.). Entsprechend ist er für
den Verlust der Aktie zu entschädigen, denn jedenfalls aus bewertungsrelevanter
Sicht - wird ihm allein seine Aktie durch die unternehmerische Massnahme gegen
seinen Willen entzogen. Die Möglichkeit einer Beteiligung am
Gesellschaftsvermögen sowie die (ohnehin nur theoretische) Einflussnahme auf
die Geschäftspolitik wurden ihm bereits zuvor durch den Abschluss des
Unternehmensvertrages genommen.
Diese Auffassung entspricht den faktischen Gegebenheiten, nach denen es nur
ein Unternehmen gibt, das seinen Gewinn abzuführen hat und daher in dieser
Form mittels am zukünftigen Ertrag ausgerichteten Bewertungsmethoden nicht
bewertbar ist. Sie spiegelt damit zugleich die Sichtweise der Betroffenen wider, die
als Vermögensposition nicht einen theoretischen quotalen Anteil am -
Gesamtunternehmen ansehen, sondern die Aktie als Wertpapier. Dass hierbei -
wie teilweise von' den Antragstellern in der mündlichen Verhandlung vorgebracht -
die Aktionäre beim ErWerb der Aktie sich nicht über die Bedeutung des
bestehenden Unternehmensvertrages für den Wert der Aktie im Klaren gewesen
seien, ist kaum nachvollziehbar. Im Übrigen wäre aber eine etwaige fehlerhafte
Einschätzung der Situation durch manche Aktionäre auch nicht durch die
Zuerkennung einer über dem tatsächlichen Wert der Aktie liegende Abfindung zu
kompensieren. Der Wert der Aktie wird aber -.wie regelmässig nach der
Ertragswertrechnung - durch den Barwert des zukünftigen Zahlungsstromes
bestimmt, der ihrem Inhaber zufliesst. Dies sind bei bestehendem

- 26 -
Unternehmensvertrag die an die Minderheitsaktionäre zu leistenden festen
Ausgleichszahlungen.
Dem hier vertretenen Verständnis von dem Bewertungsobjekt bei der gesetzlich
angeordneten Übertragung von Aktien nach §§ 327a ff AktG stehen zwingende
Auslegungsgesichtspunkte nicht entgegen. Der Squeeze out im Aktienrecht ist
entgegen einer in der Literatur geäusserten Auffassüng (Adolf,
Unternehmensbewertung im Recht der börsennotierten Aktiengesellschaft, 2007;
357 ff.) nicht mit der Liquidationshypothese des § 738 BGB vergleichbar. Eine
Gleichsetzung vernachlässigt den massgeblichen Unterschied zwischen Personen-
und Kapitalgesellschaften, wonach das Fortbestehen letzterer gerade nicht an
einen gleichbleibenden Gesellschafterbestand gekoppelt ist. Der Aktie als
Bewertungsobjekt steht überdies nicht ein Gleichbehandlungsgebot der Aktionäre
entgegen (so aber Adolf, Unternehmensbewertung im Recht der börsennotierten
Aktiengesellschaft, 2007;360 ff.). Zwar ist allen Aktionären die gleiche
Abfindungshöhe zu zahlen. Dies bedeutet aber gerade nicht, dass die zu zahlende
Abfindung sich an dem seitens des verbleibenden Mehrheitsaktionärs dem .
Gesamtunternehmen beigemessenen Wert zu orientieren hätte. Im Gegenteil
verlangt die angemessene Abfindung einen Grenzpreis, der sicherstellt, dass der
aussenstehende Aktionär ohne Nachteil aus der Gesellschaft ausscheiden kann
(vgl. BGHZ 138, 136, 140). Es wird sich also an dem Kalkül des
Minderheitsaktionärs orientiert und nicht an demjenigen des verbleibenden
Hauptaktionärs. Dessen Wertzumessung focusiert aber auf die Aktie und nicht das
gesamte Unternehmen.
Im Übrigen korrespondiert die hier vertretene Ansicht mit der im Vordringen
befindlichen Auffassung zur fehlenden Bedeutung des Liquidationswertes für die
Abfindung, sofern mit einer Liquidation nicht zu rechnen ist (vgl. etwa OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 27.02.2004 - 19 W 3/00 -, Juris Rdn. 58; KK/Rieger,
Anh § 11 Rdn. 47; MünchKommAktG/Bilda, 2. Aufl., § 305 Rdn. 85). Jeweils wird
aus Sicht des betroffenen Minderheitsaktionärs beurteilt, womit dieser persönlich
zu rechnen hat und was ihm tatsächlich aufgrund des Squeeze out entzogen wird.
Erfolgt keine Liquidation, ist für ihn ein hypothetischer Liquidationswert
unerheblich, steht keine Beendigung des Beherrschungs- und

;
-.;27 -
Gewinnabführungsvertrages in Aussicht, bemisst sich sein Verlust nicht an
Erträgen der Gesellschaft, in deren anteiligen Genuss er nicht kommt.
Massgeblich ist vielmehr der Verlust in seiner konkreten Färm. Dieser besteht in
dem Entzug der Aktie mit dem darin verkörperten zukünftigen Zahlungsstrom.
Mithin ist auch nur dieSer Unternehmensanteil das zutreffende Bewertungsobjekt_
Entsprechend kommt es bei der Grenzpreisbetrachtung im Rahmen des Squeeze
out bei bestehendem Unternehmensvertrag auf den Preis für den entzogenen
Anteil und nicht denjenigen für das Gesamtunternehmen an.
VerfassungsreChtliche Bedenken gegen dieses Verständnis der
Ausgleichszahlung und die sich daraus ergebende Bedeutung für die Festsetzung
der Abfindung bestehen keine. Denn trotz der Abkoppelung von den Chancen und
Risiken der Gesellschaft sollte der gesetzlichen Konzeption entsprechend - aus
der damaligen, entscheidenden Sicht heraus - durch die in ihrer Höhe garantierte
Ausgleichszahlung sichergestellt werden, dass der Minderheitsaktionär in
finanzieller HinsiCht sowohl bei der Wähl der Abfindung als auch bei der Wahl der
Ausgleichszahlung anaemessem kompensiert wurde. Zugleich wird dabei durch
das bereits bei Abschluss des Unternehmensvertrags bestehende Erfordernis
einer angemessenen Abfindung deutlich, dass aus verfassungsrechtlicher Sicht
der Entzug einer Aktie an einem beherrschten Unternehmen nicht zwingend
gleichzusetzen ist mit dem Entzug einer Aktie an einer unabhängigen
Gesellschaft. Die innere Rechtfertigung für das Gebot, dem aussenstehenden
Aktionär zu ermöglichen, die Gesellschaft ohne finanziellen Schaden verlassen zu
können, liegt gerade darin, dass sein finanzielles Engagement in wesentlicher
Hinsicht durch den
Ahnnhluss dies linhernAhmeingvprtrnopA teinern von dem
aussenstehenden Aktionär nicht beeinflussbaren Wandel unterzogen wird:
Soweit die Antragsteller in diesem Zusammenhang geltend machen, die feste
Ausgleichszahlung sei nicht ausreichend gewesen, weil sie keinen
Inflationsaus'gleich beinhaltet habe, vermag das Argumentbereits deshalb nicht zu
überzeugen, Weil 8 :
-4n4 Abs 9 AktC4 oRforriertA Wertsicherungsklausel nicht
vorsieht. im Übrigen wird nierdurcn cier eieurteliungsgegeiretand deg hiesigen
'Verfahrens ausgewechselt. Hier geht es nicht um. die Angemessenheit der damals

- 28 -
geWährten Ausgleichszahlung. Vorliegend ist vielmehr allein die Angemessenheit
der Abfindung . zu beurteilen, die dafür zu gewähren ist, dass der
Unternehmensanteil in der am Bewertungsstichtag bestehenden Form und damit
der in der Aktie noch verkörperte Anspruch .auf die im Unternehmensvertrag
gewährte feste Ausgleichszahlung entzogen wird.
. Die folglich hier nicht näher zu untersuchende, vielmehr grundsätzlich zu
unterstellende damalige Angemessenheit der festen Ausgleichszahlung wird
ohArrlipe ninhf durch dag RrIllAA7A ntit iinteerlaiiffrern Insnweit ist rier Fall
nicht vergleichbar mit der vom i3undesveriassungsgericnt tur zumindest
verfassungsrechtlich bedenklich angesehenen Situation, bei der ein variabler
Ausgleich durch spätere Massnahmen der herrschenden Gesellschaft im
Nachhinein an Wert verliert (vgl dazu BVerfG, NJW 2000, 28
»Hartmann&Braun/Mannesmann)., Entsprechend ergibt sich aus der Entscheidung
auch nicht, dass aus verfassungsrechtlichen Gründen die Ausgleichszahlung
laufend an die aktuelle geschäftliche Entwicklung angepasst werden müsste (so
aber wohl Bi. 792 d. A.). Art. 14 Abs. 1 GG verlangt einen aus damaliger Sicht
angemessen festen Ausgleichsbetrag, aber - von hier nicht vorliegenden
Extremfällen nachträglicher Beeinflussung durch die herrschende Gesellschaft
abgesehen - keine
laufende Korrektur der Auscileichszahluna bei unerwartet
günstiger wirtschaftlicher Entwicklung der beherrschten Gesellschaft_
Soweit der Antragsteller zu 14) darüber hinaus meint, die Antragsgegnerinnen
seien selbst der Auffassung gewesen, dass der Ertragswert für die
Abfindungshöhe von Relevanz gewesen sei, so dass sie sich an dieser Ansicht
festhalten lassen müssten, ist dies aus zwei Gesichtspunkten heraus unzutreffend.
Zum einen handelt es sich hierbei um.eine vom Gericht zu entscheidende
Rechtsfrage, deren Beantwortung nicht zur Disposition der Beteiligten steht. Zum
anderen ist die Behauptung nicht zutreffend. Aus dem Übertragungsbericht ergibt
sich unzweifelhaft, dass die Antragsgegnerinnen dem Ertragswert aufgrund des
bestehenden Unternehmensvertrages keine Rolle beigemessen, sondern diesen
nur informationshalber mitgeteilt haben (vgl. Übertragungsbericht S. 29 und S. 51).

- 29 -
(2) Allerdings - und hierauf weisen die Antragsteller grundsätzlich zu Recht hin -
ist die Unabhängigkeit der Abfindungshöhe vom Ertragswert nur dann zutreffend,
wenn der Fortbestand des Unternehmensvertrages als gesichert anzusehen ist. Ist
etwa die Wahrscheinlichkeit einer Beendigung des Unternehmensvertrages gleich
Null, so richtet sich der Wert d
er aligenhlipfklinh nach riem Fiarwert der
tu MnI9ichszahlungen: Steht demgegenüber fest, dass der Unternehmensvertrag
noch vor Fälligkeit der ersten Ausgleichszahlung beendet wird, so spielt die Höhe
der Ausgleichszahlung für den Wert der Abfindung keine Rolle. Vielmehr bemisst
sich die Abfindung nur anhand des Ertragswertes der Gesellschaft. Demgemäss
bedarf es grundsätzlich einer Prognose über den Fortbestand des
Unternehmensvertrages;
a) Bei der anzustellenden Prognose ist zunächst von den vertraglichen .
Regelungen auszugehen. Nach dem von den Antragsgegnerinneh übermittelten
Vertragstext.konnte der Unternehmensvertrag gemäss § 6 Abs, 3 (BI. 1209 d. A.)
bis zum 30. Juni 1993 nicht ordentlich gekündigt werden und, hiernach allerdings
mit einer Frist von zwölf Monaten zum Ende eines jeden Geschäftsjahres. Aus
dieser Regelung lässt sich aufgrund der bestehenden Möglichkeit zur ordentlichen
Kündigung ein über den Bewertungsstichtag hinausgehender langfristiger
Fortbestand des Vertrages nicht zwingend ableiten.
Mangels bindender vertraglicher Regelung ist zum Zwecke der Prognose
vorflehrillich auf die Unternehmensplanung der beiden Vertragspartner
abzustellen. Ergibt sich hieraus keine konkrete Absicht, den Vertrag in absehbarer
Zukunft zu beenden, ist grundsätzlich von dessen Fortbestand auszugehen. Dabei
stellt es im Rahmen der nach § 287.Abs. 2 ZPO vorzunehmenden Schätzung des
Anteilswertes eineiulässige Vereinfachung dar, eine unendlich lange Restlaufzeit
zu unterstellen.
Bei der Entscheidung, den Unternehmensvertrag fortiusetzen, handelt es sich
nämlich um eine unternehmenspolitische Weichenstellung der Geschäftsführung.
Derartige geschäftspolitische Entscheidungen sind im Spruchverfahren - ähnlich
wie unternehmerische Massnahmen, die den geplanten zukünftigen Ertragswerten
zugrunde liegen - vom Gericht nur in eingeschränktem Umfang zu überprüfen.

- 30 -
Insoweit verbleibt es im Spruchverfahren.bei dem schon im Haftungsrecht
verankerten Grundsatz der Autonomie unternehmerischer Entscheidungen (vgl.
Senat, 'Beschluss vom 19. Januar 2010 - 5 W 33/09 -, unveröffentlicht).
Entsprechend hat die Absicht der Vertragsfortsetzung zwar - wie auch sonst bei
Planungen und Prognosen - auf zutreffenden Informationen und daran
orientierten, realistischen Annahmen aufzubauen. Zudem darf sie sich nicht als
widersprüchlich oder gar vorgeschoben erweisen. Bestehen jedoch keine
Anhaltspunkte dafür, die Fortsetzung des Unternehmensvertrages werde nicht
ernsthaft von den beteiligten Gesellschaften verfolgt und kann zugleich die
Geschäftsführung auf der vorgenannten Grundlage vernünftigerweise annehmen,
die Vertragsfortsetzung sei zumindest vorteilhaft, ist sie für die Berechnung der
Abfindungshöhe vom Gericht zu unterstellen.
13) Hieran gemessen ist im vorliegenden Fall von einer unbegrenzten Fortdauer
des Unternehmensvertrages auszugehen.
Die Antragsgegnerinnen haben vorgetragen, es habe keine Absicht bestanden,
den Vertrag in absehbarer Zeit zu kündigen. Hiermit korrespondiert die
Berechnung des Barwertes der Ausgleichszahlungen, bei dem ebenfalls eine
unendliche Fortdauer des Unternehmensvertrages von der Antragsgegnerin zu 2)
unterstellt wurde. Die Absicht einer auf Dauer angelegten Einbindung der
Antragsgegnerin zu 1) in den' Konzern der Antragsgegnerin zu 2) ist zudem von
der sachverständigen Prüferin bestätigt worden (vgl. Prüfbericht S. 8). Mithin ist für
die hiesigen BeWertungszwecke von einer dahin gehend gefassten
unternehmerischen Entscheidung auszugehen.
Anhaltspunkte, die dafür sprechen könnten, es handele sich um keine ernsthaft
verfolgte Absicht, bestehen nicht. Im Gegenteil spricht der Umstand, dass der
Vertrag seit.Ablauf des JAhree 1 Ana vön beiden Seiten hätte gekündigt werden
können, ohne dass von dieser Möglichkeit über den entsprechend langen
Zeitraum hinweg Gebrauch gemacht worden wäre, gegen eine - aus Sicht des
Bewertungsstichtages - baldige Kündigung des Vertrages.

31
Soweit demgegenüber die Antragsteller in der mündlichen Verhandlung auf den
Verkauf der Antragsgegnerin im Jahr 2006 und eine damit verbundene
Beendigung des Unternehmensvertrages aufmerksam gemacht haben, kann
dieser Einwand' bereits deshalb nicht überzeugen, weil es für die Prognose über
den Fortbestand des Unternehmensvertrages auf den Bewertungsstichtag und
nicht auf eine ex post Sicht ankomMt.
Aus der Tatsache eines drei Jahre später erfolgten Verkaufs lässt sich aber nicht
schliessen, dass die Verkaufsabsichten bereits zum allein massgeblichen Stichtag
am 22. Mai 2003 bestanden haben_ Soweit der Antragsteilervertreter der
Antragstellerin zu 12) in seinem Schriftsatz vom 11. März 2010 ergänzend auf
Presseberichte vom 20. April 2003 sowie vom 10. Mai 2004 aufmerksam gemacht
hat, woraus sich die Absicht eines späteren Verkaufs bereits zum
Bewertungsstichtag ergeben solle, vermag sich der Senat dieser Auffassung nicht
anzuschliessen_ Aus den allgemein zugänglichen Berichten lässt sich eine
derartige Verkaufsabsicht nicht
ansatzweise entnehmen. Geschildert wird lediglich
- soweit es die Berichte vom 20. März 2003 anbelangt - ein Auftragseinbruch und
Umsatzrückgang verbunden mit einem 'Jahresergebnis von Null für die
Antragsgegnerin zu 1), wobei eine spürbare Verbesserung für das Jahr 2004 in
Aussicht gestellt wird. In dem ohnehin für die Sicht des Bewertungsstichtages
irrelevanten Bericht aus dem Jahr 2004 wird lediglich ein Stellenabbau mitgeteilt.
Selbst wenn die dort geschilderte Auffassung, die Druckmaschinen-Sparte sei das
Sorgenkind des Konzerns zugetroffen haben sollte, diente die Einschätzung
nur der Begründung für die Stelleneinsparung, liess jedoch keinen Schluss auf
einen geplanten Verkauf zu. Mangels jeglicher Anhaltspunkte von Substanz sieht
sich der Senat auch nicht zu weiteren Ermittlungen von Amts wegen in dieser
Richtung veranlasst.
Der unterstellten. unbegrenzten Fortdauer des Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrages steht überdies nicht die von den Antragstellern in
diesem Kontext angeführte Regelung in § 299 AktG entgegen, wonach der
beherrschten Gesellschaft keine Weisung erteilt werden kann, den Vertrag
aufrechtzuerhalten. Denn auch vor dein Hintergrund dieser Vorschrift war mit einer

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baldigen Kündigung des Unternehmensvertrages durch die Geschäftsführung der
beherrschten Gesellschaft nicht zu rechnen.
Zum einen .hat die Norm aufgrund der bestehenden tatsächlichen
Einflussmöglichkeiten des herrschenden Unternehmens auf die Entscheidungen
des Vorstanda der beherrschten Gesellschaft (vgl. Hüffer, AktG,S Aufl., § 299
Rdn. 1; Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, § 299 Rdn. 1) nur eine geringe praktische
Relevanz. Faktisch ist vielmehr eine Kündigung des Unternehmensvertrages
gegen den Willen der herrschenden Gesellschaft auch vor dem Hintergrund der
rechtlich hierzu gemäss § 299 AktG eingeräumten Möglichkeit entsprechend
unwahrscheinlich. Zum anderen kommt eine Pfficht des Vorstandes zur Kündigung
des Unternehmensvertrages, der er sodann gegen den Willen der herrschenden
Gesellschaft eventuell nachkommen müsste, nur in Ausnahmefällen überhaupt in
Betracht. Die hierzu von den Antragstellern angeführten AsPekte einer
fortschreitenden Globalisierung der Märkte sowie einer kontinuierlichen Inflation
vermochten jedenfalls am Bewertungsstichtag orientiert eine rechtliche Pflicht zur
Vertragskündigung in absehbarer Zukunft nicht zu begründen.
y) Muss aber wie hier - für die nächsten Jahre nach dem Bewertungsstichtag
aufgründ der entsprechenden Unternehmensplanung von einem Fortbestand des
Unternehmensvertrages ausgegangen werden, stellt es unter dem Gesichtspunkt
des § 287 Abs. 2 ZPO eine zulässige und zugleich gebotene Vereinfachung dar,
eine unbegrenzte Fortdauer des Vertrages zu unterstellen.
Hierbei ist nämlich zu berücksichtigen, dais mit fortschreitender Zeit Zahlungen in
der Zukunft eine entsprAr-hce-hrl
flArirbrim RArlai Ih Inn filr riirze Frmitthinn
Abfindunashöhe erlanaen. Grund hierfür ist der für zukünftige Zahlungen immer
kleiner werdende Diskontierungsfaktor. Dieser bedingt eine zunehmend geringer
werdende Gewichtung der zukünftigen Zahlungen bei der Barwertermittlung.
Zieht man zusätzlich in Betracht, dass es ohnehin für die Abfindungshöhe nur um
eine mit hoher Unsicherheit verbundene Differenzbildung geht, ist - ohne
entgegenstehende Anhaltspunkte - aus Vereinfachungsgründen die Annahme
einer unendlichen Vertragslaufzeit legitim.

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So geht es nämlich ohnehin nur um die Differenz zwischen der gewährten, über
alle Aktionäre kumulierten Ausgleichszahlung und einem etwaigen ausschüttbaren
Ergebnis, das für, den Fall der Beendigung des Unternehmensvertrages zu
ermitteln wäre. Hinzu kommt, dass es sich bei dem denkbaren ausschüttbaren
Ergebnis um eine in hohem Grade ungesicherte Ertragsprognose handelt. Zu
beachten ist insoweit nämlich, dass nicht die Erträge von Relevanz sind, die die
Gesellschaft bei bestehendem Unternehmensvertrag erwirtschaften wird, sondern
vielmehr diejenigen, die sie nach der unterstellten Beendigung des Vertrages zu
realisieren in der Lage ist und die mit den Erträgen bei Fortbestehen des
Unternehmensvertrages regelmässig nicht identisch sind. Dabei sind diese
(hypothetischen) Erträge noch stärker von Unsicherheit geprägt als die im
Rahmen einer normalen Ertragswertberechnung ebenfalls nur geschätzten
zukünftigen Erträge, wobei diese mit voranschreitender Zukunft gleichfalls nur
noch grob geschätzt werden können, wie die vereinfachende Annahme einer
ewigen Rente bei der Ertragswertermittlung zeigt (vgl. Grossfeld, Recht der
Unternehmensbewertung, 5. Aufl., Rdn. 357).
(3) Die vorstehend dargelegte Auffassung hat zur Konsequenz, dass es auf die
Einwände der. Antragsteller gegen die
Berethnund des Ertragswertes nicht
ankommt. Da in der vorliegenden Konstellation der Ertragswert für die
Abfindungshöhe ohne Bedeutung ist, kann dahinstehen, ob der entsprechende
Wert zutreffend von den Antragsgegnerinnen berechnet worden ist und ob sich
aus dem drei Jahre später erzielten höher liegenden Verkaufspreis über 624 Mio.
.Euro Anhaltspunkte für eine unzutreffende Schätzung des Unternehmenswertes zum
Bewertungsstichtag ergeben. Entsprechend fehl geht wie die übrigen
Verfahrensrügen auch - die Rüge, der Prüfer habe mündlich angehört werden
müssen.
Der vorgenannte Aspekt macht zugleich den praktischen Vorteil der hier
vertretenen Auffassung deutlich. Im Fall des Squeeze out,bei bestehendem
Unternehmensvertrag bedarf es häufig keiner aufwändigen Ermittlung des
Ertragswertes mehr. Vielmehr genügt es in den Fällen, in denen eine unbegrenzte.
Fortdauer des Unternehmensvertrages anzunehmen ist, wenn der Barwert der

- 34
Ausgleichszahlungen ermittelt wird und zudem
ricxr Wired:min inz nie etwaige
Untergrenze Beachtung findet. Dieses Vorgehen führt in den für die Praxis
häufigen Fällen einer fortschreitenden Eingliederung eines Unternehmens in den
Mutterkonzern zu einer nicht unerheblichen Renhfeverokinfnnhunn PArthfeklarheit
und damit-euele zu einer allen Beteiligten zugute kommenden erhöhten
Rechtssicherheit.
(4) Die hier vertretene Ansicht erfordert keine Formulierung einer weiteren
Vorlagefrage. Eine Vorlage ist nur dann zulässig, wenn die strittige Rechtsfrage für
die von dem vorlegenden Oberlandesgericht und für die vorausgegangene
Entscheidung erheblich ist und bei deren Beantwortung jeweils voneinander
abgewichen werden soll. Für die Erheblichkeit wiederum ist erforderlich, dass
beide Entscheidungen auf der Vorlagefrage beruhen und die von dem
vorlegenden dberlandeSgericht beabsichtigte abweichende Beurteilung das
Ergebnis seiner Entscheidung beeinflusst (BGH, NJW-RR 2008, 482; NJW-RR
1997, 1162; Meyer-Holz, in: Keidel/Kuntze/VVinkler, FGG, 15. Aufl., § 28 Rdn. 18).
GeMessen an den vorstehenden Grundsätzen besteht keine Vorlagepflicht. Zwar
hat das Oberlandesgerichts München in seiner Entscheidung vom 26. Oktober
2006 (31 Wx 12/06 -, ZIP 2007, 375) ausgeführt, der Wert der Aktien der
Minderheitsaktionäre könne nicht mit dem Barwert des festen Ausgleichs
gleichgesetzt werden (ZIP 2007, 375, 376) und stattdessen in dem entschiedenen
Fäll den Wert der Abfindung nach dem anteiligen Ertragswert ermittelt. Insoweit
sei - dem Leitsatz der Entscheidung zufolge - der Barwert des festen Ausgleichs
in der Reg nicht geeignet, die Verhältnisse zu dem für den Squeeze out
massgeblichen Stichtag hinreichend wiederzugeben. Gleichwohl wird auch vom
Senat nicht die Ansicht vertreten, bei bestehendem Unternehmensvertrag komme
es überhaupt nicht auf den Ertragswert an und könne stattdessen stets die
Abfindung mit dem Barwert der Ausgleichszahlung gleichgesetzt werden. Vielmehr
wird differenziert nach dem' zu erwartenden Fortbestand des
Unternehmensvertrages. Demgemäss wird von beiden Gerichten dieselbe
Rechtsfrage zwar aus unterschiedlichen Blickwinkeln erörtert, jedoch nicht
zwingend voneinander abweichend beantwortet. Stattdessen werden nur die
Schwerpunkte anders gesetzt, wobei allerdings in der Entscheidung des

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Oberlandesgerichts München offen.bleibt, in welchen Fällen von der seinerseits
aufgestellten Regel der Unbeachtlichkeit des Barwertes der Ausgleichszahlung
abzuweiChen ist Feststellungen dahingehend, dass im dortigen Fall mit einer
unbegrenzten Fortdauer des Unternehmensvertrages zu rechnen gewesen sei,
finden sich in dem Beschluss jedenfalls nicht. Nur in dieseM Fall bestimmt sich
aber nach der hier zum Ausdruck gebrachten Auffassung des Senats der Wert der
Aktie allein nach dem Barwert der Ausgleichszahlungen. Ohne eine solche
Feststellung kann eine zur Vorlage verpflichtende abweichende Auffassung aber
nicht allein aufgrund der dort vorgebrachten Argumentation des
Oberlandesgerichts München unterstellt werden.
bbb) Derfür die Bemessung des Grenzpreises vorliegend allein massgebliche
Barwert der Ausgleichszahlungen liegt unter 31,79 E_ Für die Festsetzung der
angemessenen Abfindung ist daher der nach Handelsumsätzen gewichtete
durchschnittliche Börsenkurs als deren Untergrenze massgeblich.
(1) Die Antragsgegnerinnen und ihnen folgend das Landgericht sind bei der
Berechnung des Barwertes der Ausgleichszahlung von einer jährlichen Zahlung
an die Aktionäre in Höhe von 1,03 E brutto ausgegangen (vgl. dazu näher
Unternehmensbericht S. 36 ff.). Hieraus ergab sich bei einer typisieren
Einkommenssteuer von 35 % unter Beachtung des Halbeinkünfteverfahrens ein
Betrag in Höhe von 0,85 E netto. Dieser Betrag wurde jeweils am Tag nach der
Hauptversammlung fällig. Um den Barwert des zukünftigen Zahlungsstromes
bezogen auf den Bewertungsstichtag am 22. Mai 2003 zu ermitteln, wurde von
den Antragsgegnerinnen ein Basiszins in Höhe von 5,5 % angenommen und
hierzu ein Risikozuschlag von 0,5 % hinzuaddiert, woraus sich bei einer typisierten
Einkommenssteuer von 35 % ein Nettokapitalisierungszins in Höhe von 3,9 %
ergab (= (5,5 % 0,5 %) * (1 - 0,35)). Unter Heranziehung der Formel für die
ewige Rente folgt hieraus ein Barwert in Höhe von 21,79 (= 0,85 / 3,9%).
(2) Die gegen diese Berechnung von den Antragstellern vorgebrachten Einwände
rechtfertigen jedenfalls nicht die Annahme eines Barwertes, der über dem
durchschnittlichen, gewichteten Börsenkurs liegt und zwar unabhängig davon,
welcher Zeitraum zur Ermittlung des Durchschnitts herangezogen wird.

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a) Mit Blick auf, den Ertragswert und damit gleichermassen mit Blick auf den
Barwert der Ausgleichszahlungen haben die Antragsteller geltend gemacht, der
Basiszins sei mit 5,5 % zu hoch bewertet. Der von den Antragsgegnerinnen
herangezogene Basiszins entspricht dabei einer damals vom IDW, Arbeitskreis
Unternehmensbewertung ausgesprochenen Empfehlung (FN-IDW 2003, 26; vgl.
auch Hachnneister/Kühnle/Lampenius, WPg 2009, 1234, 1240). Hiervon
abzuweichen besteht für die Barwertberechnung zunächst kein Anlass.
Zudem hat in der angefochtenen Entscheidung - unter Heranziehung der
überwiegenden Auffassung der Antragsteller - das Landgericht hilfsweise einen
Basiszins von 5 % veranschlagt und die fehlende Relevanz dieser Abweichung
betont (BI. 743 d. A.). Die Höhe dieser Untergrenze hat der Senat mit den
Beteiligten in der mündlichen Verhandlung erörtert, Ohne dass dem Wert von 5 %
sodann noch entgegen getreten worden wäre. 'Das gilt auch für den in der
mündlichen Verhandlung vertretenen Antragsteller zu 9). Einzig dieser hatte sich
zunächst im Beschwerdeverfahren noch gesondert gegen den vom Landgericht
als untere Grenze herangezogenen Wert gewandt und versucht darzulegen, dass
der Basiszins nur mit 4,6 % zu veranschlagen sei (BI. 989 d. A.).
Doch selbst wenn man gleichwohl von diesem Wert ausginge und einen Basiszins
von 4,6 % zugrunde legen würde, führte dies nicht zu einem über dem
durchschnittlichen Börsenkurs liegenden Barwert der Ausgleichszahlung.
Vielmehr beliefe sich, selbst in diesem Fall der Nettokapitalisierungszins auf 3,316
(= (4,6 % 0,5 %) * (1 - 0,35)) und mithin der Barwert der
AusgleiChszahlurigen auf 25,64 Euro (c. - 0,85 / 3,315 %).
ss) Geltend gemacht wird ferner, der Steuersatz sei mit 35 % zu niedrig angesetzt.
Hierbei handelt es sich uni eine allgemein gebräuchliche, stark vereinfachende
Annahme eines typisierten Steuersatzes. Die Annahme folgt einer
entsprechenden Empfehlung des IDW (IDW S1 2000 Rdn. 51; vgl, auch WP
Handbuch 2008, Bd. II, Rdn. 107). Obgleich die Ermittlung des Wertes in ihren
Einzelheiten unklar ist (vgl. OLG Stuttgart, AG 2007, 705, 707), handelt es sich um
eine In ständiger Bewertungspraxis angesetzte und von der Rechtsprechung

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weitgehend akzeptierte Konvention, der sich der Senat bis auf weiteres anschliesst
(OLG Stuttgart, AG 2007, 705; OLG München, AG 2007, 287, 290; vgl. auch
Grossfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 5. Aufl.. S. 113 f.).
Im Übrigen ergäbe sich selbst dann keine wesentliche Abweichung des Barwertes,
wenn man wie insbesondere vom Antragsteller zu 9) gefordert - von einem
durchschnittlichen Steuersatz von 50 % bzw. im Halbeinkünfteverfahren von 25 %
ausginge: In diesem Fall ergäbe sich bei einem Basiszins von 5 % eine jährliche
Nettoausgleichszahlung in Höhe von 0,77 E, ein Nettokapitalisierungszins in Höhe
von 2,75 % und ein Barwert der Ausgleichszahlungen in Höhe von 28,09 E.
y) Soweit der Antragsteller zu 14) im Rahmen einer Vergleichsrechnung
nachzuweisen versucht, (vgl. BI. 153 d. A.),,dass die festgesetzte Abfindung auf
34,40 Euro gesteigert werden müsse, damit der Minderheitsaktionär mit der Anlage
jenes Betrages in einer langfristigen Bundesanleihe eine vergleichbare Rendite
nach Einkommenssteuern erzielen könne, hat das Landgericht diesen Einwand zu
Recht als unbegründet zurückgewiesen.
Dem Einwand des Antragsteliers liegt das bereits unzutreffende Verständnis
zugrunde, der Minderheitsaktionär müsse nicht nur für den Entzug eines
zukünftigen Zahlungsstromes kompensiert werden, sondern es müsse darüber
hinaus sichergestellt sein, dass ihm die damit verbundene bestimmte
Anlagemöglichkeit weiterhin in anderer Form zur Verfügung stehe, wobei sich die
(Netto;)Verzinsung der entzogenen Anlagemöglichkeit des in der Aktie investierten
Betrages aus dem Nettoausgleichsbetrag bezogen auf den Börsenkurs ergebe
(vgl. BI. 153 d. A.).
Diesem Gedanken liegt die Vorstellung zugrunde, der Minderheitsaktionär wäre
zum Bewertungsstichtag in einer Investitionssituation, bei der er sich für
unterschiedliche Anlagekonzepte zu entscheiden habe. Richtig ist demgegenüber,
dass er bereits eine Investitionsentscheidung getroffen hat und es nur um den
Entzug des damit verbundenen Zahlungsstromes geht. Es wird nicht die
Möglichkeit eines. hypothetischen Ausstiegs aus der Aktie und der entsprechenden
Reinvestition in eine Anlage zu einem bestimmten Zeitpunkt entzogen, sondern

- 38 -
nur die Möglichkeit des Verbleibs in der Gesellschaft. Demgemäss ist dem
ivlinderheitsaktiänär der Betrag zuzusprechen, den er bei Fortsetzung seines
bestehenden Aktienengagements erhalten hätte. Dies entspricht dem Barwert der
zukünftigen Ausgleichszahlungen.
‚Überdies geht der Antragsteller zu 14) bei der von ihm angestellten
Vergleichsrechnung unzutreffend davon aus, die Ausgleichszahlung entspreche
mit blick auf ihre Sicherheit einer langfristigen Bundesanleihe. Dies ist nicht der
Fall..Vielmehr sind Industrieanleihen regelmässig unsicherer und damit auch höher
verzinslich als Bundesanleihen. Mithin muss nicht gewährleistet sein, dass sich
der entzogene Kapitalbetrag in gleicher Höhe verzinsen muss, wenn er in einer
Bundesanleihe reinvestiiert wird, wie wenn der Minderheitsaktionär die Aktie
behalten darf und weiterhin den festen Ausgleichsbetrag erhält. Vielmehr ist es
durchaus gerechtfertigt, dass die Verzinsung im Fall der Reinvestition in eine
Bundesanleihe unter der bisherigen Verzinsung des Börsenkurses liegt. Dass der
Antragsteller zu 14) zusätzlich bei seiner Alternativberechnung von einem
Steuersatz von 50 % ausgeht und nicht von 35 %, wie dies der Senat - der
bisherigen, Konvention folgend - für zutreffend erachtet, kommt hinzu_
6) Soweit die Antragsteller ferner vorbringen, die Ausgleichszahlungen hätten ihrer
Höhe nach angepasst werden müssen, weil - vornehmlich aufgrund der Dauer
des Unternehmensvertrages und der damit veränderten Umstände - es zu einem
Wegfall der Geschäftsgrundlage gekommen sei, können sie hiermit jedenfalls im
Ergebnis nicht durchdringen. So kommt eine im Rahmen der zu bemessenden
Abfindung eventuell zu berücksichtigende Anpassung der Ausgleichszahlung -nach
den Grundsätzen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage für den
Unternehmensvertrag zumindest vorliegend nicht in Betracht.
Grundsätzlich wird der feste wie der variable Ausgleich zum Stichtag für die
gesamte Dauer des 'Unternehmensvertrages gleichmässig festgesetzt (vgl. OLG
Stuttgart, AG 2004, 42,' 47; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-
Konzernrecht, § 304 Rdnr. 69). Überwiegend wird daher angenommen, dass eine
nachträgliche Veränderung der für die Bemessung des Ausgleichs massgeblichen
Verhältnisse grundsätzlich nicht zu einer Anpassung des Ausgleichs führt (Krieger,

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' in MünchHdbGesR Bd IV, 3. Aufl., § 70 Rdnr, 106, m.w.N.). Allerdings wird
teilweise die Auffassung vertreten, dass eine Anpassung wegen Wegfalls der
Geschäftsgrundlage zu Gunsten der aussenstehenden Aktionäre durchzuführen
sei, wenn sich völlig unvorhersehbare Veränderungen der Verhältnisse einstellen,
die dazu führen, dass der Ausgleich unter keinem Gesichtspunkt mehr als
angemessen bezeichnet werden kann (vgl. Emmerich/Habersack, § 304 Rdnr. 69;
MünchKornm/AktG-Bilda, 2. Aufl., § 304 Rdnr. 152 ff.),
Anhaltspunkte für diese Möglichkeit sind nicht ersichtlich und werden jedenfalls
nicht durch die von den Antragsteilern hierzu angeführten Veränderungen in der
Weltwirtschaft und einer insbesondere damit in Zusammenhang stehenden
fortschreitenden Globalisierung sowie einer dauerhaften Inflation (dazu
MünchKomm/AktG-Bilda, 2_ Aufl., § 304 Rdnr. 155) begründet. Es handelt sich
jeweils bereits nicht um völlig unvorhersehbare Veränderungen der Verhältnisse,
die eine Anpassung der Ausgleichszahlungen unumgänglich machten (vgl. dazu
auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 01.10.2003 - 4 W 34/93 -, Juris Rdn. 65).
Zugleich entfällt damit auch - wie bereits dargelegt - die von den Antragstellern ins
Feld geführte und auf die gleichen Umstände gestützte angebliche Pflicht des
Vorstandes der Antragsgegnerin zur Kündigung des Unternehmensvertrages.
Entsprechend erschiene es fernliegend, einen langfristigen Darlehensvertrag, bei
dem ebenfalls der Darlehensgeber einen festen jährlichen Betrag erhält, aufgrund
der vorerwähnten Umstände anpassen oder den Darlehensgeber zu einer
ausserordentlichen Kündigung verpflichten zu wollen_
Überdies kann auch entgegen der Auffassung der Antragsteller ein Wegfall der
Geschäftsgrundlage nicht aus dem Umstand hergeleitet werden, dass - den
Ertragswertp lanungen der Antragsgegnerinnen zufolge - in der Phase der ewigen
Rente die Anträgsgegnerin zu 1) einen Gewinn pro Aktie in Höhe von ca. 1,90 Euro
generieren killte (23 Mio. / 12,48 'Mio. Stück Aktien), wohingegen die
Ausgleichszahlung nur 1,03 Euro beträgt. Hierbei übersehen die Antragsteller, dass
es sich bei den 1,90 Euro um eine unsichere und damit letztlich geringer zu
bewertende Zahlung handelt, wohingegen die Ausgleichszahlung in ihrer Höhe
garantiert ist.

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Im Gegenteil zeigt die von den Antragsgegnerinnen und damit auch von dem
Vorstand der Antragsgegnerin zu 1) für richtig befundene
Unternehmensbewertung, dass sie nicht davon ausgingen, der Bai -Wert der
Ausgleichszahlungen wiche von dem anteiligen Unternehmenswert in ganz
erheblichem Masse ab. Mithin bestand auch aus ihrer Sicht - unabhängig von der
Möglichkeit einer solchen Pflicht - keine Verpflichtung des Vorstandes der
Antragsgegnerin zu 1), auf eine Anpassung der Ausgleichszahlungen hinzuwirken
oder den Unternehmensvertrag zu kündigen.
s) Entgegen der erstinstanzlich geäusserten Auffassung einiger Antragssteller
bedurfte schliesslich bei der Barwertberechnung die zeitanteilig bis zum .
Bewertungsstichtag für das Jahr 2003 angefallene Ausgleichszahlung keiner
zusätzlichen Berücksichtigung. Die entsprechende feste Zahlung hat nämlich in
die Barwertberechnung in vollem Umfang Eingang gefunden, weil jeweils eine
Fälligkeit der Zahlungen - insoweit wie bei einer Dividende zeitversetzt - zum Tag
nach der Hauptversammlung des nächsten Jahres angenommen wurde.
Demgemäss wurde die Ausgleichszahlung für das Jahr 2003 im Jahr 2004 fällig.
Diese ist in vollem Umfang in die Barwertberechnung eingegangen. Umgekehrt
bestand für die Ausgleichszahlung des Jahres 2002 ein zu der Abfindung
hinzukommender gesonderter Anspruch der MinderheitSaktionäre. Zu diesem
Zeitpunkt hatten die Antragsteller - mangels Eintragung des Beschlusses im
Handelsregister und damit mangels dessen Wirksamkeit noch nicht ihre Stellung
als Aktionäre der Antragsgegnerin zu 1) verloren (vgl. zu dieser Abgrenzung auch
OLG Köln, NZG 2010, 225 mit Anmerkung Schulze, juris-PR-HaGesR 12/2009
Anm. 7). Im Übrigen hat bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass eine
anteilige Berücksichtigung weiterhin nichts an dem Börsenkurs als relevante
Untergrenze ändern würde (vgl. dazu BI. 743 d. A.).
Aus den voran stehenden Erörterungen ergibt sich, dass der Barwert der
Ausgleichszahlungen jedenfalls unter 30 Euro liegt. Damit zugleich wird die Höhe der
Abfindung von dem gewichteten durchschnittlichen Börsenkurs bestimmt. Dessen
Ermittlung erweist sich damit als entscheidungserheblich.

-41 -
bb) Die Entscheidungserheblichkeit der Frage der zur Ermittlung des
Durchschnittskurses massgeblichen Referenzperiode entfällt auch nicht wegen
einer etwaigen Geringfügigkeit der Abweichung (vgl. zu dieser Überlegung OLG
Stuttgart, Beschluss vom 18. Dezember 2009 - 20 W 2/08 Juris Rdn. 130). Der
Unterschied zwischen beiden Kursen liegt vorliegend bei etwa 5 %. Dieser Wert
liegt zwar unter, den in der Literatur für die Umtauschrelation bei Verschmelzungen
diskutierten 10 % (vgl. Paschos, ZIP 2003, 1017, 1024; Bungert, BB 2003, 699,
.701;aA Puszkaljer, BB, 2003, 1692, 1694, der 5 % als die Grenze erachtet). Bei
der hier massgeblichen Frage nach der heranzuziehenden Referenzperiode
handelt es sich aber um eine klar zu beantwortende Rechtsfrage. Insoweit spielen
Überlegungen zur generellen Unsicherheit bei Schätzungen sowie den ihnen
zugrunde liegenden Prognosen keine Rolle. Demgemäss vermag - unabhängig von
der: konkreten Höhe der bei Schätzungen zu tolerierenden Differenz - die
vorliegende Abweichung von unter 10 % die Massgeblichkeit der Rechtsfrage für
den Ausgang des Rechtsstreits nicht entfallen lassen.
cc) Ferner entfällt die Entscheidungserheblichkeit auch nicht aufgrund der von den
Antragstellern gegen die erstinstanzliche Entscheidung vorgebrachten
Verfahrensrügen. Diese führen nicht zu einer Aufhebung und Zurückverweisung
(vgl. dazu etwa Simon/Simon, SpruchG, § 12 Rdn. 35). Eine etwaige Verletzung
des rechtlichen Gehörs ist geheilt. Aufgrund der vom Senat durchgeführten
mündlichen Verhandlung wurde Art 6 Abs. 1 EMRK genügt. Schliesslich ist der
Prüfbericht trotz der vorgenommenen Parallelprüfung verwertbar (vgl. ZIP 2006,
2080).
dd) Mit Ausnahme der die Antragsgegnerin zu 1) betreffende Beschwerde und
Anschlussbeschwerde ist über die Rechtsmittel insgesamt und damit zugleich mit
Blick auf die sofortigen Beschwerden der Antragsteller nicht zu entscheiden.
Zwar ist die Vorlage zu beschränken, wenn die Voraussetzungen für eine Vorlage
zum Bundesgerichtshof nach § 28 FGG aF nur hinsichtlich eines Teils des
Verfahrensgegenstandes gegeben ist und das Oberlandesgericht befugt ist,
hinsichtlich des übrigen Teils eine dem Urteil des § 301 ZPO entsprechende
Teilentscheidung zu erlassen (vgl. BGH, Beschluss vorn 28. Mai 2008 - XII ZB

- 42 -
53/08 -, Juris BayObLG, Beschluss vom 11. September 2001 - 3Z BR 10
1/99 -,
Juris Rdn_ 16). Insoweit könnte daran gedacht werden, die Beschwerden der
Antragsteller zurÜckzuweisen mit dem Argument, die angemessene Barabfindung
liege - unabhängig von der Bestimmung der Referenzperiode - jedenfalls unter
33,30 E.
Gleichwohl liegen die Voraussetzungen einer Teilentscheidung insoweit nicht vor,
weil in diesem Fall die Gefahr sich widersprechender Entscheidungen bestünde.
Zwar ist die Entscheidung über die Referenzperiode beim Börsenkurs nicht
präjudizieli für die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde. Unabhängig davon,
wie der Durchschnittskurs ermittelt wird, liegt er über dem Barwert der
Ausgleichszahlung. Jedoch ist die Entscheidung über die Massgeblichkeit des
Barwertes der Ausgleichszahlung gegebenenfalls präjudiziell für die Frage nach
der Begründetheit der Anschlussbeschwerde. Denkbar ist nämlich, dass der
Bundesgerichtshof zwar den unteren Durchschnitt in Höhe von 31,79 Euro für
zutreffend erachtet, sich aber abweichend vom Senat - auf den Standpunkt
stellt, es komme nicht allein auf den Barwert der Ausgleichszahlungen an, sondern
massgeblich sei vielmehr der anteilige Ertragswert. Liegt dieser über dem unteren
Durchschnitt, wäre gleichwohl die Anschlussbeschwerde aufgrund dieses
Umstandes jedenfalls teilweise zurückzüweisen. Die Entscheidung stünde dann
mit Blick.auf die Vorfrage der Erheblichkeit des Barwertes der
Ausgleichszahlungen in Widerspruch zu dem vorangegangenen Teilbeschluss.
3. Gesonderte Entscheidungen über die Kosten und den Geschäftswert sind nicht
auszusprechen. Die Höhe des Geschäftswertes ist abhängig vom Ausgang des
Verfahrens (vgl. § 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG). Die Auferlegung der

aussergeriChtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 1). zu Lasten der Antragsteller
entspricht bereits nicht der Billigkeit (§ 17 Abs. 2 Satz iVm § 13a Abs. 1 Satz 2
FGG), weswegen diese ihre aussergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat.
Zusätzliche Gerichtskosten sind durch die
Einbeziehung
der Antragsgegnerin