Nestle Deutschland AG - 2016-01-12 - BGH-Beschluss - Squeeze-out

ECLI:DE:BGH:2016:120116BIIZB25.14.0


BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZB 25/14

vom

12. Januar 2016

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
AktG §§ 327a, 327b
Für die Angemessenheit der Barabfindung im Falle des Ausschlusses von Minder-
heitsaktionären ist bei Vorliegen eines (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsver-
trags der auf den Anteil des Minderheitsaktionärs entfallende Anteil des Unterneh-
menswerts jedenfalls dann massgeblich, wenn dieser höher ist als der Barwert der
aufgrund des (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsvertrags dem Minderheitsak-
tionär zustehenden Ausgleichszahlungen.

BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 - II ZB 25/14 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Januar 2016 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den Richter Prof. Dr. Strohn, die
Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart und den Richter Born
beschlossen:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der
Beschluss der 8. Kammer für Handelssachen des Landge-
richts Frankfurt am Main vom 4. September 2013 dahinge-
hend abgeändert, dass die Abfindung auf 323,65 Euro je Aktie
festgesetzt wird.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die
zweitinstanzlichen aussergerichtlichen Kosten der Antragstel-
lerin hat die Antragsgegnerin zu 2 zu tragen.


Gründe:
I.
Die Antragstellerin war Aktionärin der inzwischen aus dem Spruchverfah-
ren ausgeschiedenen Antragsgegnerin zu 1, deren Mehrheitsgesellschafterin
mit einem Anteil von 98,8 % der Aktien die Antragsgegnerin zu 2 war. Die An-
tragsgegnerinnen schlossen am 30. Mai 2001 einen Gewinnabführungsvertrag,
in dem eine Ausgleichszahlung in Höhe von 15,34 Euro und eine Barabfindung für
aussenstehende Aktionäre in Höhe von 285,64 Euro festgesetzt waren. Die Haupt-
versammlung der Antragsgegnerin zu 1 stimmte dem Unternehmensvertrag am
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6. Juli 2001 zu. Die Eintragung des Beschlusses im Handelsregister erfolgte am
11. September 2001, die Veröffentlichung der Eintragung am 9. Oktober 2001.
Im Rahmen eines weiteren Spruchverfahrens wurden mit Beschluss vom
4. September 2013 die Barabfindung auf 316 Euro und die Ausgleichszahlung vor
Steuern auf 24,60 Euro erhöht.
Mit Einladung zur Hauptversammlung am 29. Mai 2002 wurde bekannt,
dass die Antragsgegnerin zu 2 den Ausschluss der Minderheitsaktionäre der
Antragsgegnerin zu 1 beabsichtigte. Der gewichtete durchschnittliche Börsen-
kurs zu diesem Zeitpunkt belief sich auf 296,25 Euro. Die von der Antragsgegnerin
beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ermittelte einen Unternehmenswert
von 2.335.727.000 Euro und einen anteiligen Wert pro Aktie von 281,07 Euro. Da man
den Börsenkurs für nicht aussagekräftig hielt, wurde die Abfindung unter Be-
rücksichtigung des geringeren anteiligen Unternehmenswertes auf der Grund-
lage einer Fortschreibung der im Gewinnabführungsvertrag festgesetzten
Barabfindung auf 281,98 Euro festgesetzt. Die gerichtlich bestellte Übertragungs-
prüferin bestätigte die vorgesehene Abfindung als angemessen. Die Hauptver-
sammlung der Antragsgegnerin zu 1 beschloss am 5. Juli 2002 den Ausschluss
der Minderheitsaktionäre gegen Gewährung einer Abfindung in Höhe von
281,98 Euro. Der umsatzgewichtete durchschnittliche Börsenkurs drei Monate vor
diesem Tag belief sich auf 290,96 Euro. Die Eintragung des Übertragungsbe-
schlusses erfolgte am 17. September 2002. Bestrebungen, den zwischen den
beiden Antragsgegnerinnen bestehenden Unternehmensvertrag zu beenden,
gab es während dieser Zeit nicht.
Daraufhin haben mehrere Minderheitsaktionäre ein Spruchverfahren ein-
geleitet mit dem Ziel, die Angemessenheit der gewährten Abfindung gerichtlich
überprüfen zu lassen. Nach Eingang des gerichtlich beauftragten Sachverstän-
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digengutachtens haben sich die ursprünglich als weitere Antragsteller am
Spruchverfahren beteiligten Minderheitsaktionäre und der Vertreter der aussen-
stehenden Aktionäre mit den Antragsgegnerinnen in einem Teilverfahrensver-
gleich auf eine Erhöhung der Barabfindung auf 316 Euro geeinigt. Das Landgericht
hat hinsichtlich der auf der Antragstellerseite verbleibenden Antragstellerin die
Abfindung auf 316 Euro festgesetzt. Der vom gerichtlich bestellten Sachverständi-
gen ermittelte anteilige Unternehmenswert von 323,65 Euro sei nicht massgeblich,
weil die Abfindung bei bestehendem Unternehmensvertrag durch den Barwert
der Ausgleichszahlungen bestimmt werde. Dagegen hat die Antragstellerin so-
fortige Beschwerde in Bezug auf die Antragsgegnerin zu 2 eingelegt.
Das Oberlandesgericht (OLG Frankfurt am Main, ZIP 2014, 2439) hält
die sofortige Beschwerde für zulässig und möchte die Barabfindung auf
317,24 Euro festsetzen. Dabei geht es wie das Landgericht davon aus, dass die
angemessene Abfindung durch den Barwert der Ausgleichszahlungen bestimmt
werde, und legt hierbei die in dem weiteren Spruchverfahren festgesetzte Aus-
gleichszahlung von 24,60 Euro zugrunde. Wegen einer abweichenden Beurteilung
des Kapitalisierungszinssatzes kommt das Oberlandesgericht sodann aber zu
einem etwas höheren Barwert als das Landgericht.
Das Oberlandesgericht hat die Sache nach § 12 Abs. 2 Satz 2 SpruchG
a.F., § 28 Abs. 2 und 3 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorge-
legt, weil entscheidungserheblich sei, ob zur Bestimmung der angemessenen
Abfindung bei Vorliegen eines Unternehmensvertrags auf den Barwert der Aus-
gleichszahlungen oder den anteiligen Ertragswert der Gesellschaft abzustellen
sei. Die Problematik sei umstritten und das vorlegende Oberlandesgericht be-
absichtige, bei seiner Entscheidung von der Auslegung und dem Verständnis in
dieser Frage von der Auffassung anderer Oberlandesgerichte abzuweichen.
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II.
Aufgrund der zulässigen Vorlage hat der Senat selbst als Beschwerdege-
richt zu entscheiden. Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg.
Sie führt zur Abänderung der Entscheidung des Landgerichts und zur Festset-
zung der Abfindung auf 323,65 Euro je Aktie.
1. Die Vorlage ist zulässig.
a) Die Zulässigkeit der Vorlage ist nach § 28 Abs. 2 Satz 1 FGG zu beur-
teilen, dessen entsprechende Anwendung in § 12 Abs. 2 Satz 2 SpruchG i. d. F.
des Gesetzes vom 12. Juni 2003 (BGBl. I S. 838) angeordnet war. Das vorlie-
gende Spruchverfahren wurde zwar noch vor dem Inkrafttreten des Spruchver-
fahrensgesetzes am 1. September 2003 eingeleitet. Da die Beschwerde gegen
die Entscheidung des Landgerichts aber erst am 25. September 2013 nach In-
krafttreten des Spruchverfahrensgesetzes eingelegt worden ist, sind nach § 17
Abs. 2 Satz 2 SpruchG auf das Beschwerdeverfahren die Vorschriften des
Spruchverfahrensgesetzes anwendbar.
Nach § 12 Abs. 2 Satz 2 SpruchG a.F. galten im Beschwerdeverfahren
§ 28 Abs. 2 und 3 FGG entsprechend. Nach Art. 111 Abs. 1 Satz 1 des Geset-
zes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten
der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (FGG-Reformgesetz
­ FGG-RG, BGBl. I S. 2586) finden das Gesetz über die Angelegenheiten der
freiwilligen Gerichtsbarkeit und das Spruchverfahrensgesetz in der bis zum
1. September 2009 geltenden Fassung weiter Anwendung, wenn das Verfahren
in erster Instanz vor Inkrafttreten des Gesetzes über das Verfahren in Familien-
sachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG)
eingeleitet worden ist (BGH, Beschluss vom 29. September 2015 ­ II ZB 23/14,
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ZIP 2016, 110 Rn. 8; Beschluss vom 1. März 2010 ­ II ZB 1/10, ZIP 2010, 446
Rn. 6 ff.; Beschluss vom 19. Juli 2010 ­ II ZB 18/09, BGHZ 186, 229 Rn. 5
­ Stollwerck; Beschluss vom 28. Juni 2011 ­ II ZB 10/10, AG 2011, 590 Rn. 5;
Beschluss vom 13. Dezember 2011 ­ II ZB 12/11, ZIP 2012, 266 Rn. 3).
b) Die Vorlage ist nach § 28 Abs. 2 Satz 1 FGG zulässig. Sie setzt vo-
raus, dass das vorlegende Oberlandesgericht bei der Auslegung einer gesetzli-
chen Vorschrift von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder,
falls über die Rechtsfrage bereits eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs
ergangen ist, von dieser abweichen will.
aa) Die Vorlage betrifft eine Rechtsfrage. Eine Vorlage ist nur im Falle
einer Abweichung bei der Auslegung einer gesetzlichen Vorschrift, also bei ei-
ner Rechtsfrage, zulässig. Zu den Rechtsfragen zählt neben der Klarstellung
des Inhalts einer Rechtsnorm auch die Subsumtion eines Tatbestandes unter
das Gesetz. Erforderlich ist aber eine Abweichung in einem Rechtssatz. Eine
Divergenz bei der abweichenden tatsächlichen Würdigung eines Sachverhalts
rechtfertigt die Vorlage dagegen nicht (BGH, Beschluss vom 29. September
2015 ­ II ZB 23/14, ZIP 2016, 110 Rn. 9 mwN).
Das Oberlandesgericht hat die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt,
weil es der Ansicht ist, die Höhe der Abfindung bemesse sich nach dem Bar-
wert der festen Ausgleichszahlungen und diese Vorgehensweise weiche von
der Auffassung anderer Oberlandesgerichte ab, welche den anteiligen Ertrags-
wert der Gesellschaft für allein massgeblich hielten.
Nach § 327f Satz 2 AktG hat das Gericht im Spruchverfahren die ange-
messene Barabfindung zu bestimmen, wenn die vom Hauptaktionär festgelegte
Barabfindung nicht angemessen ist. Zur Auslegung dieser Vorschrift gehört die
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rechtliche Bestimmung der Angemessenheit. Ziel dieser Bewertung ist es, den
"vollen, wirklichen" Wert der Unternehmensbeteiligung zu ermitteln (vgl.
BVerfGE 100, 289, 306).
Die Frage nach der geeigneten Bewertungsmethode ist keine Rechtsfra-
ge, sondern Teil der Tatsachenfeststellung und beurteilt sich nach der wirt-
schaftswissenschaftlichen oder betriebswirtschaftlichen Bewertungstheorie und
-praxis. Dagegen ist es eine Rechtsfrage, ob eine vom Tatrichter gewählte Be-
wertungsmethode oder ein innerhalb der Bewertungsmethode gewähltes Be-
rechnungsverfahren den gesetzlichen Bewertungszielen widerspricht (BGH,
Beschluss vom 29. September 2015 ­ II ZB 23/14, ZIP 2016, 110 Rn. 12).
Die Entscheidung, ob bei beherrschten Unternehmen für die Barabfin-
dung ausgeschlossener Minderheitsaktionäre allein auf den Barwert der Aus-
gleichszahlungen abzustellen oder (zumindest auch) der anteilige Unterneh-
menswert heranzuziehen ist, hängt von der Rechtsfrage ab, ob der Wert der
Minderheitsanteile sich auf die mit ihr verbundenen Erträge in Form der Aus-
gleichszahlungen beschränkt und diese damit den als Bewertungsziel anzuse-
henden "vollen, wirklichen" Wert zutreffend wiedergeben oder ob die Minder-
heitsanteile darüber hinaus einen Wert haben (können), der nur im anteiligen
Unternehmenswert zutreffend abgebildet werden kann. Diese Rechtsfrage ist
höchstrichterlich noch nicht geklärt (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011
­ II ZR 10/10, AG 2011, 590 Rn. 8).
bb) Ein Abweichungsfall liegt vor. Der Bundesgerichtshof hat zu prüfen,
ob in der streitigen Rechtsfrage ein Abweichungsfall vorliegt. Die Abweichung
muss zum einen dieselbe Rechtsfrage betreffen, zum anderen muss die Be-
antwortung der Rechtsfrage für die vom vorlegenden Gericht zu treffende Ent-
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scheidung des Falles und für die vorausgegangene Entscheidung, von der das
vorlegende Oberlandesgericht abweichen will, erheblich sein. Dabei ist die Ent-
scheidungserheblichkeit der Rechtsfrage für die vorgelegte Sache auf der
Grundlage des im Vorlagebeschluss des Oberlandesgerichts mitgeteilten Sach-
verhalts und der dort zum Ausdruck gebrachten rechtlichen Beurteilung des
Falles zu prüfen. Die Entscheidung, von der abgewichen werden soll, muss auf
einer anderen Beurteilung der Rechtsfrage beruhen. Hierfür genügt es, wenn
die strittige Rechtsfrage in jener Entscheidung erörtert und beantwortet ist und
das Ergebnis für die Entscheidung von Einfluss war (BGH, Beschluss vom
29. September 2015 ­ II ZB 23/14, ZIP 2016, 110 Rn. 15 mwN).
Das vorlegende Oberlandesgericht beurteilt die streitige Rechtsfrage an-
ders als die Oberlandesgerichte München (OLG München, ZIP 2007, 376) und
Düsseldorf (Beschluss vom 29. Juli 2009 ­ I-26 W 1/08, juris Rn. 52 und AG
2012, 716) und weicht in diesem Sinn von deren Entscheidungen ab. Die Ober-
landesgerichte München und Düsseldorf sehen nämlich abweichend vom vorle-
genden Oberlandesgericht den Wert der Minderheitsanteile durch die Aus-
gleichszahlungen nicht zutreffend abgebildet und weichen damit auch im Er-
gebnis von der Entscheidung des vorlegenden Oberlandesgerichts ab.
2. Aufgrund der zulässigen Vorlage hat der Senat selbst als Beschwer-
degericht zu entscheiden. Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat
Erfolg. Sie führt zur Abänderung der Entscheidung des Landgerichts und zur
Festsetzung der Abfindung auf den Wert von 323,65 Euro je Aktie.
a) Für die Angemessenheit der Barabfindung im Falle des Ausschlusses
von Minderheitsaktionären nach §§ 327a, b AktG ist bei Vorliegen eines (Be-
herrschungs- und) Gewinnabführungsvertrags der auf den Anteil des Minder-
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heitsaktionärs entfallende Anteil des Unternehmenswerts jedenfalls dann mass-
geblich, wenn dieser höher ist als der Barwert der aufgrund des (Beherr-
schungs- und) Gewinnabführungsvertrags dem Minderheitsaktionär zustehen-
den Ausgleichszahlungen.
aa) Dass nach § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG die Verhältnisse der Gesell-
schaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung über den
Ausschluss der Minderheitsaktionäre zu berücksichtigen sind, schliesst wegen
des damit festgelegten Stichtags allerdings nicht schon dem Wortlaut nach aus,
die Abfindung nach dem Barwert der Ausgleichszahlungen zu berechnen (so
aber OLG München, ZIP 2007, 375, 376; OLG Düsseldorf, Beschluss vom
29. Juli 2009 ­ I-26 W 1/08, juris Rn. 51 ff.; AG 2012, 716, 718; Schnorbus in
K. Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 327b Rn. 6; Singhof in Spindler/Stilz, AktG,
3. Aufl., § 327b Rn. 4; Popp, AG 2010, 1, 13). Obwohl der Unternehmensver-
trag, auf dem die Ausgleichszahlungen beruhen, zu einem früheren Zeitpunkt
abgeschlossen worden ist, gehört er gleichwohl zu den Verhältnissen der Ge-
sellschaft im nach § 327b Abs. 1 Satz 1 AktG massgeblichen Zeitpunkt der Be-
schlussfassung der Hauptversammlung über den Ausschluss der Minderheits-
aktionäre, wenn er zu diesem Zeitpunkt noch Bestand hat und von seinem
Fortbestand auszugehen ist (Leyendecker, NZG 2010, 927, 929; Jüngst, Der
Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern im Vertragskonzern, 2010,
S. 201 f.). Denn der zum Zeitpunkt des Beschlusses über den Ausschluss der
Minderheitsaktionäre bestehende (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsver-
trag bestimmt bei anzunehmendem Fortbestand des Vertrags auch darüber
hinaus die Erträge des Aktionärs und kann deshalb zu den zum nach § 327 b
Abs. 1 Satz 1 massgeblichen Bewertungsstichtag zu berücksichtigenden Ge-
sichtspunkten gehören. Im Übrigen ist als Ausgleichszahlung gemäss § 304
Abs. 2 Satz 1 AktG mindestens der Betrag zuzusichern, der nach der bisheri-
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gen Ertragslage der Gesellschaft und ihren künftigen Ertragsaussichten voraus-
sichtlich als durchschnittlicher Gewinnanteil an die Aktionäre verteilt werden
könnte, so dass die Bemessung der Ausgleichszahlungen nach § 304 AktG
gleichfalls am Wert des Unternehmens unter Berücksichtigung seiner zukünfti-
gen Entwicklung orientiert ist (BGH, Beschluss vom 21. Juli 2003 ­ II ZB 17/01,
BGHZ 156, 57, 63).
bb) Verliert der Minderheitsaktionär seine mitgliedschaftliche Stellung,
muss er nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts für den Ver-
lust seiner Rechtsposition und die Beeinträchtigung seiner vermögensrechtli-
chen Stellung wirtschaftlich voll entschädigt werden (vgl. BVerfGE 100, 289,
304 f.). Dabei hat die Entschädigung den "wirklichen" oder "wahren" Wert des
Anteilseigentums widerzuspiegeln (vgl. BVerfGE 100, 289, 306). Hierfür ist,
wenn die Abfindung nicht nach dem Anteilswert bestimmt wird, der in der Regel
dem Börsenwert der gehaltenen Aktien zu entnehmen ist, der Anteil des Min-
derheitsaktionärs am Unternehmenswert zugrunde zu legen, der im Wege einer
Schätzung zu ermitteln ist (vgl. § 738 Abs. 2 BGB; BGH, Beschluss vom
29. September 2015 ­ II ZB 23/14, ZIP 2016, 110 Rn. 33; Beschluss vom
12. März 2001 ­ II ZB 15/00, BGHZ 147, 108, 116). Zu dieser Schätzung ist bei
einem werbenden Unternehmen die Ertragswertmethode eine grundsätzlich
geeignete Methode. Das schliesst es aber nicht aus, nach den konkreten Um-
ständen des einzelnen Falles eine andere Methode zur Schätzung des Unter-
nehmenswertes anzuwenden. Entscheidend ist, dass die jeweilige Methode in
der Wirtschaftswissenschaft oder Betriebswirtschaftslehre anerkannt und in der
Praxis gebräuchlich ist (BGH, Beschluss vom 29. September 2015
­ II ZB 23/14, ZIP 2016, 110 Rn. 33 mwN).

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(1) Bei der Ermittlung des "wahren" Werts des Anteilseigentums handelt
es sich in erster Linie um eine Frage des einfachen Rechts, bei der aus verfas-
sungsrechtlichen Gründen allerdings eine im gegebenen Fall geeignete und
aussagekräftige Methode gewählt werden muss, die den vollen Ausgleich für
den von den Minderheitsaktionären hinzunehmenden Verlust sicherstellt, der
jedenfalls nicht unter dem Verkehrswert liegen darf (vgl. BVerfGE 100, 289,
305; BVerfG, ZIP 2012, 1408 Rn. 18). Ferner muss ein existierender Börsen-
kurs bei der Abfindung berücksichtigt werden, weil bei der Bestimmung der an-
gemessenen Barabfindung der ausgeschiedenen Aktionäre nach §§ 327a, b
AktG auch darauf abzustellen ist, was sie im Falle einer freien Deinvestitions-
entscheidung zum Zeitpunkt der unternehmensrechtlichen Massnahme erhalten
hätten (vgl. BVerfGE 100, 289, 306; BVerfG, ZIP 2011, 170 Rn. 9; BGH,
Beschluss vom 12. März 2001 ­ II ZB 15/00, BGHZ 147, 108, 115 f.). Der Bör-
senwert bildet dabei regelmässig die Untergrenze einer zu gewährenden Abfin-
dung (BVerfG, ZIP 2011, 1051 Rn. 24; BVerfGE 100, 289, 305 ff.).
(2) Bei der Bestimmung der Abfindung durch Ermittlung des Unterneh-
menswerts oder durch Berücksichtigung des Börsenwerts der Aktien handelt es
sich nicht um die Wahl zwischen verschiedenen Bewertungsobjekten. Massgeb-
lich ist immer der "wahre" Wert der Beteiligung des Minderheitsaktionärs, den
die Entschädigung für den Verlust des Aktieneigentums aus verfassungsrechtli-
chen Gründen widerspiegeln muss. Wie dieser Wert ermittelt wird, ist dagegen
verfassungsrechtlich nicht festgelegt. Er kann folglich grundsätzlich als quotaler
Anteil an dem durch eine geeignete Methode der Unternehmensbewertung er-
mittelten Wert des Unternehmens (mittelbar) berechnet oder auf andere Weise
(unmittelbar) festgestellt werden, insbesondere unter Rückgriff auf den Börsen-
wert der Anteile. Die eine oder andere Methode scheidet nur dann aus, wenn
sie aufgrund der Umstände des konkreten Falles den "wahren" Wert nicht zu-
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treffend abbildet (BVerfG, ZIP 2011, 170 Rn. 12 ff.; ZIP 2011, 1051 Rn. 23 ff.;
ZIP 2012, 1408 Rn. 20). Auch bei der zum Schutz der Minderheitsaktionäre ge-
botenen Berücksichtigung des Börsenwerts wird der Wert eines Anteils aber
nicht unabhängig vom Wert des Unternehmens ermittelt. Denn die Berücksich-
tigung des Börsenwerts beruht auf der Annahme, dass die Marktteilnehmer auf
der Grundlage der ihnen zur Verfügung gestellten Informationen und Informati-
onsmöglichkeiten die Ertragskraft des Unternehmens, um dessen Aktien es
geht, zutreffend bewerten und sich die Marktbewertung im Börsenkurs der Ak-
tien niederschlägt (vgl. BGH, Beschluss vom 12. März 2001 ­ II ZB 15/00,
BGHZ 147, 108, 116). Kann im konkreten Fall von der Möglichkeit einer solchen
effektiven Informationsbewertung nicht ausgegangen werden, so dass der Bör-
senkurs keine verlässliche Aussage über den (mindestens zu gewährenden)
Verkehrswert der Unternehmensbeteiligung erlaubt, ist der Anteilswert aufgrund
einer Unternehmensbewertung zu ermitteln (vgl. BVerfG, ZIP 2011, 170
Rn. 13 f.; ZIP 2011, 1051 Rn. 25; ZIP 2012, 1408 Rn. 20).
(3) Dieser Gleichlauf zwischen dem Wert des (einzelnen) Anteils und
dem anteiligen Unternehmenswert ist auch dann gegeben, wenn ein (Beherr-
schungs- und) Gewinnabführungsvertrag geschlossen wurde. Der Wert des
Anteils des (aussenstehenden) Minderheitsaktionärs hat sich durch den Unter-
nehmensvertrag nicht vollständig vom Unternehmenswert abgekoppelt (OLG
Düsseldorf, AG 2012, 716, 718, OLG München, ZIP 2007, 375, 376; Hüffer/
Koch, AktG, 11. Aufl., § 327b Rn. 5; Popp, AG 2010, 1, 13 f.; Riegger, Fest-
schrift Priester, 2007, 661, 668; a.A. KG, NZG 2003, 644, 645; OLG Frankfurt,
NZG 2010, 664, 665; ZIP 2014, 2439, 2440; Leyendecker, NZG 2010, 927, 928;
Jüngst, Der Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern im Vertragskonzern,
2010, S. 198 f.).
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Das in der Aktie verkörperte Anteilseigentum (Art. 14 Abs. 1 GG) vermit-
telt sowohl die mitgliedschaftliche Stellung des Aktionärs in der Gesellschaft als
auch vermögensrechtliche Ansprüche (BVerfG, ZIP 2011, 170 Rn. 8 mwN). In
vermögensrechtlicher Hinsicht umfasst die Beteiligung an einem Unternehmen
nicht nur die Aussicht auf eine Dividende, die vorliegend vorübergehend durch
den festen Ausgleichsanspruch ersetzt wird, sondern darüber hinaus den Anteil
an der Vermögenssubstanz, auf den bei Auflösung und Liquidation ein An-
spruch besteht (BVerfGE 14, 263, 285). Eine mittels der Ausgleichszahlungen
berechnete Abfindung deckt deshalb unter Umständen nicht den vollständigen,
"wahren" Wert der Beteiligung ab.
(4) Der Wert des Anteils wird jedenfalls dann nicht zutreffend abgebildet,
wenn sich der Unternehmenswert, wie hier, seit dem Stichtag, auf den die an-
gemessenen Ausgleichszahlungen i.S.d. § 304 AktG ermittelt wurden, erhöht
hat. Der Gesellschaftsanteil hat sich nämlich durch die Entscheidung des Aktio-
närs, die Aktien trotz Abschlusses des (Beherrschungs- und) Gewinnabfüh-
rungsvertrags zu behalten und nicht gegen die nach § 305 AktG zu gewährende
Abfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden, nicht dahingehend gewandelt,
dass sich sein Wert allein noch über die Ausgleichszahlungen bestimmt und der
Aktionär am Unternehmenswert im Übrigen nicht mehr teilnimmt (OLG Düssel-
dorf, AG 2012, 716, 718; OLG München, ZIP 2007, 375, 376; Habersack in
Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 7. Aufl., § 327b AktG
Rn. 9; Hölters/Müller-Michaels, AktG, 2. Aufl., § 327b Rn. 7; Hüffer/Koch, AktG,
11. Aufl., § 327b Rn. 5; Schnorbus in Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl., § 327b
Rn. 6; Riegger, Festschrift Priester, 2007, 661, 668; a.A. KG, NZG 2003, 644,
645; OLG Frankfurt, NZG 2010, 664, 665; ZIP 2014, 2439, 2441; Wilsing in
Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., § 327b AktG Rn. 4; Leyendecker,
NZG 2010, 927, 928; W. Müller, Festschrift Roth, 2011, S. 517, 524 f., 531;
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Jüngst, Der Ausschluss von Minderheitsgesellschaftern im Vertragskonzern,
2010, S. 198 f.).
Beim Unternehmensvertrag tritt die gewinnunabhängige, in der Regel
festbemessene Ausgleichzahlung nach § 304 AktG an die Stelle der sonst aus
dem Bilanzgewinn auszuschüttenden Dividende und stellt wirtschaftlich nichts
anderes dar als die Verzinsung der vom Aktionär geleisteten Einlage; die Ent-
gegennahme der Ausgleichszahlung ist Fruchtziehung, während die Barabfin-
dung gemäss § 305 AktG den Stamm des Vermögens repräsentiert, der durch
die Ausgleichzahlung nicht angerührt wird (BGH, Urteil vom 16. September
2002 ­ II ZR 284/01, BGHZ 152, 29, 35). Die Ausgleichszahlungen stellen dabei
nur einen vorübergehenden pauschalierten Ersatz für die Dividende dar, auf die
andernfalls Aussicht bestünde. Auch wenn ein (Beherrschungs- und) Gewinn-
abführungsvertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen wird und es keine konkre-
ten Anhaltspunkte für seine baldige Beendigung gibt, ist es nicht auszuschlie-
ssen, dass sich die Verhältnisse in der Zukunft wieder ändern und der Aktionär
aufgrund einer Beendigung des Vertrags wieder an den tatsächlichen Erträgen
der Gesellschaft beteiligt wird. Die Möglichkeit, dass diese Erträge dann auf-
grund der vorangegangenen Beherrschungssituation und dem damit verbunde-
nen Risiko einer Auszehrung des Unternehmens geringer als der vorher ge-
währte Ausgleich ausfallen können, nimmt der Aktionär hin, wenn er zum Zeit-
punkt des Unternehmensvertrags den Ausgleich wählt und nicht gegen Abfin-
dung aus der Gesellschaft ausscheidet (vgl. Popp, AG 2010, 1, 13; Riegger,
Festschrift Priester, 2007, 661, 676). Andererseits kann der (aussenstehende)
Minderheitsaktionär aber aus der Entscheidung, in der Gesellschaft zu bleiben,
auch einen über die Ausgleichszahlung hinausgehenden Nutzen ziehen, wenn
sich die abhängige Gesellschaft nach Abschluss des Unternehmensvertrags
positiv entwickelt und die Dividende nach einer Beendigung des Unterneh-
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mensvertrags deshalb höher als der Ausgleich ausfällt. Diese Chance wird ihm
genommen, wenn er während des Bestehens des Unternehmensvertrags nach
§ 327a, § 327e Abs. 3 AktG aus der Gesellschaft ausgeschlossen wird. Sie
kann deshalb bei der Bewertung der Barabfindung i.S.d. § 327b AktG nicht au-
sser Betracht bleiben.
Dasselbe gilt für die Beteiligungsrechte des Minderheitsaktionärs, die
zwar während des (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsvertrags stark ein-
geschränkt sein können und im Übrigen schon aufgrund seiner Stellung als
Minderheitsaktionär nicht sehr weit gehen. Selbst wenn die Beteiligung des
Minderheitsaktionärs mehr Kapitalanlage als gesellschaftsrechtliche Mitglied-
schaft ist und er regelmässig keinen relevanten Einfluss auf die Unternehmens-
politik nehmen kann, geht seine Beteiligung aber über den rein schuldrechtli-
chen Anspruch auf Ausgleichszahlungen hinaus. Auch dem Kleinaktionär ste-
hen Rechte zu, deren Wahrnehmung im Einzelfall in einer Art und Weise mög-
lich ist, die den gesellschaftsbezogenen Belangen der übrigen Aktionären nach-
teilig sein kann, und die er deshalb unter Rücksichtnahme gegenüber den ge-
sellschaftsbezogenen Belangen der Mitgesellschafter auszuüben hat. Zu nen-
nen sind hier u.a. die Wahrnehmung des Rechts auf Teilnahme an der Haupt-
versammlung, das Auskunftsrecht nach § 131 AktG und das Recht zur Anfech-
tung von Hauptversammlungsbeschlüssen nach § 243 AktG (BGH, Urteil vom
20. März 1995 ­ II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 144). Diese Rechte werden
durch einen (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsvertrag nicht einge-
schränkt. Sie sind nicht ohne Gewicht, was sich schon daran zeigt, dass der
Gesetzgeber gerade wegen der Ausübung dieser Rechte durch Minderheitsak-
tionäre die Einführung der Squeeze-out-Regelung der §§ 327a ff. AktG wegen
eines beachtenswerten unternehmerischen Interesses an Konzernierungs- und
Strukturmassnahmen für geboten erachtet hat (vgl. BT-Drucks. 14/7034,
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S. 32 f.). Der Verlust dieser Rechte ist daher bei der Bestimmung des "wahren“
Werts der Beteiligung ebenfalls zu berücksichtigen.
cc) In einem Fall wie dem vorliegenden, bei dem eine Berechnung der
Abfindung über die Ausgleichszahlungen zu einem geringeren Wert führt als die
Bewertung über die quotale Beteiligung am Unternehmenswert, würde der bei
einer Berechnung der Abfindung über den Barwert der Ausgleichszahlungen
nicht ausgeglichene Anteil der Beteiligung zudem dem Hauptaktionär anwach-
sen. Der Hauptaktionär verfügt nach deren Ausschluss über die Anteile der
Minderheitsaktionäre und damit über deren Stamm- und Fruchtziehungsrecht.
Es entstünde somit in der Person, die den zur Abfindung führenden Sachverhalt
im eigenen Interesse herbeigeführt hat, eine Bereicherung, für die es keinen
sachlichen Grund gibt. Der Umstand, dass der Ausschluss der Minderheitsakti-
onäre den (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsvertrag nicht beendet
(BGH, Urteil vom 19. April 2011 ­ II ZR 237/09, BGHZ 189, 261 Rn. 18), ist
hierbei unerheblich, da jedenfalls die Verpflichtung des herrschenden Unter-
nehmens zur Ausgleichszahlung entfällt.
dd) Der Senat hat vorliegend dagegen keinen Anlass zu entscheiden, ob
der Barwert der Ausgleichszahlungen ähnlich dem Börsenwert als Mindestwert
der angemessenen Abfindung zugrunde zu legen ist, wenn dieser den anteili-
gen Unternehmenswert zum Zeitpunkt des Ausschlusses der Minderheitsaktio-
näre übersteigt (für den Ausgleich als Untergrenze: Tebben, AG 2003, 600,
606; dagegen: OLG München, ZIP 2007, 375, 277; Singhof in Spindler/Stilz,
Aktiengesetz, 3. Aufl., § 327b Rn. 4; Popp, AG 2010, 1, 9; Grossfeld, Recht der
Unternehmensbewertung, 7. Aufl., Rn.103; Riegger, Festschrift Priester, 2007,
661, 672). Davon wäre allerdings zumindest für den Fall auszugehen, dass der
Barwert der Ausgleichszahlungen dem Verkehrswert der Unternehmensbeteili-
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gung entspräche, weil die Abfindung aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht
unter dem Verkehrswert liegen darf (vgl. BVerfGE 100, 289, 305; BVerfG,
ZIP 2012, 1408 Rn. 18).
b) Der Unternehmenswert beläuft sich zum Bewertungsstichtag am
5. Juli 2002 auf 2.712.457.000 Euro. Daraus errechnet sich eine Barabfindung von
323,65 Euro je Aktie. Zur näheren Begründung wird auf die Ausführungen des
Oberlandesgerichts im Vorlagebeschluss Bezug genommen, denen sich der
Senat anschliesst und gegen die die Antragstellerin im weiteren Verfahren nichts
vorgebracht hat. Die Anwendung der Grundsätze zur Durchführung von Unter-
nehmensbewertungen des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V.
aus dem Jahr 2005 (IDW S1 2005) begegnet aus Rechtsgründen keinen Be-
denken (BGH, Beschluss vom 29. September 2015 ­ II ZB 23/14, ZIP 2016, 110
Rn. 30 ff.).
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