O & K Orenstein & Koppel AG - 2004-11-19 - LG-Beschluss - Squeeze-out

Landgericht Berlin
Beschluss
Geschäftsnummer 102 0 39/03 AktG
In dem Spruchverfahren
betreffend die vormalige 0 & K Orenstein & Koppel AG,
eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts
Charlottenburg zu HRB 1167 -
Beteiligte:

hat die Kammer für Handelssachen 102 des Landgerichts Berlin am 19. November 2004 durch
den Vorsitzenden Richter am Landgericht und die Handelsrichter
beschlossen:
1. Die Anträge der Antragsteller auf Bestimmung einer angemessenen
Barabfindung über den vom Hauptaktionär, der Antragsgegnerin und Beteiligten
zu 13. festgesetzten und von der Hauptversammlung der 0 & K Orenstein &
Koppel AG am 23. Dezember 2002 beschlossenen Betrag hinaus werden
zurückgewiesen.
2. Die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten des Verfahrens hat die
. Antragsgegnerin zu tragen.
Gründe
Das Grundkapital der vormaligen 0 & K Orenstein & Koppel AG (im folgenden: Gesellschaft),
jetzt umgewandelt in die 0 & K Orenstein & Koppel GmbH, betrug nominal 61.355.025,74 Euro und
war eingeteilt in - 2:400.000.00Stückaktien ohne Nennbetrag.
Am 19. Mai 1999 schlossen die Antragsgegnerin und die Gesellschaft einen
Unternehmensvertrag, in dem sich die Gesellschaft der Leitung der Beteiligten zu 13. unterstelle.
Der Vertrag sah eine Ausgleichszahlung oder eine Barabfindung für die nicht
vertragsschliessenden, aussenstehenden Aktionäre vor. Die Angemessenheit von Ausgleich und
Abfindung waren Gegenstand eines Spruchsverfahrens, das vor dem hiesigen Gericht zu der

Geschäftsnummer 102.0.199/99 AktG anhängig war, und in dem die Erhöhungsbegehren der
damaligen Antragsteller mit Beschluss vom 07. Juli 2003, bestätigt durch Beschluss des
Kammergerichts. vom 10. Mai 2004
- 2 W 163/03 - zurückgewiesen worden sind. Wegen der Einzelheiten wird auf vorgenannte
Beschlüsse und die der bewertenden Einschätzung der entscheidenden Spruchkörper
zugrundeliegenden Gutachten des bestellten Sachverständigen,
vom 17. Dezember 2001, ergänzt durch gutachterliche Äusserung vom
23. Dezember 2002, verwiesen..
Nachdem die Beteiligte zu 1ä. 2.282.233 gtdck Aktien der Gesellschaft, d.h. 95,093 % von deren
Grundkapital, erworben hatte, trat an sie an den Vorstand der Gesellschaft mit dem Verlangen
heran, dieser möge eine Hauptversammlung zur BeschlusSfassung über die Vbertragung der
Aktien der Minderheitsaktionäre auf sie einberufen. Die sodann auf de23. Dezember 2002
einberufene ausserordentliche Hauptversammlung der Gesellschaft hat den Ausschluss der
...
Minderheitsaktionäre bei deren Abfindung in Höhe vor(15,80 je\ Aktie entsprechend dem
Angebot der Beteiligten zu 13. beschlossen. Die von der Beteiligten zu 13. festgelegte und
sodann beschlossene Barabfindung war im Bericht der Beteiligten zu 13. zur Vorbereitung der
Hauptversammlung näher erläutert, gestützt im wesentlichen auf eine von ihr bei
in Auftrag gegebene,_unter dem 12 November 2002 erstattete
"Unternehmensb,ewertung... zum 23. Dezember 2002". Der mit Beschluss vom 01. November
2002 gerichtlich bestellte Prüfer gemäss § 327 c Abs. 2 Satz 2 und 3 AktG Kam
in seinem Prüfungsbericht vom lä. November 2002 zu dem Ergebnis, die von der Beteiligten zu
13. festgelegte. Barabfindung sei angemessen.
Wegen der Einzelheiten wird auf die einschlägigen, als Anlage vorliegenden Unterlagen,
'insbesondere den Bericht der Beteiligten zu 13. und die darin herangezogene
Unternehmensbewertung seitens der i zum 23. Dezember 2003 und den
Prüfbericht vom 13. November 2002 Bezug genommen.
Nach Eintragung des Ubedragsbeschlusses in das Handelsregister' bei dem Amtsgericht
Charlottenburg ärri 24. Februar 2003 und' Veröffentlichung in den vorgesehen Blättern äm 01.,
_.."_
.
02. und'05. März 200 - 3'fiärder Antragsteller zu 1. unter dem 05. März 2003 beantragt, die
Angemessenheit der Barabfindung zu überprüfen und sie neu festzusetzen. Dem nachfolgend
haben die aus dem Rubrum ersichtlichen weiteren Antragsteller rechtzeitig entsprechende
Anträge gestellt. Die Kammer hat mit Beschluss vom Q4. September2002 dem Beteiligten zu 12.

zum gemeinsamen Vertreter der nicht am Verfahren beteiligten ausgeschlossenen
Minderheitsaktionäre bestellt.
Die Antragsteller halten, überwiegend ohne weitere Begründung, die geschlossene Barabfindung
für unangemessen niedrig. Soweit sie ihre Ansicht begründen, rügen sie eine Ermittlung der
Liquidationswerte auf nicht stichtagsbezogener Basis per 31. Dezember 2001 und fehlende bzw.
unzureichende Planrechnungen; das Prüfgutachten vom 13. November 2002 halten sie wegen
Parallelprüfung für letztendlich unbehelflich.
Die. Anträge waren zurückzuweisen.
1. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Anträge der jetzt verfahrensbeteiligten Antragsteller
haben sich nicht ergeben.
2. Die Anträge sind aber nicht begründet. Die zur Abfindung der Minderheitsaktionäre
beschlossene Barabfindung erweist sich in Ansehung aller der Kammer ermittelbaren
Gegebenheiten als angemessen.
2.1 Art. 14 GG gebietet es, Minderheitsaktionäre für den Verlust ihrer Rechtsposition und die
Beeinträchtigung ihrer vermögensrechtlichen Stellung voll zu entschädigen; die!
Entschädigung muss dem "wirkliche« oder "wahren" Wert des Anteilseigentums zum
Zeitpunkt des einschlägigen Hauptversammlungsbeschlusses entsprechen (BVerfG ZIP 2003,
2114). Deshalb ist es nicht zu beanstanden, dass die Bemessung der Abfindung hier nicht auf
den Ertragswert des Unternehmens, sondern letztendlich auf den Börsenkurs abstellt. Dies ist
veranlasst durch den angesprochenen, verfassungsrechtlich begründeten
Meistbegünstigungsgrundsatz, entspricht aber auch der Einschätzung der Fachkreise für
Unternehmensbewertungen. 'Nech_Nr, 7.4 desIDW - Standard, Stand 28. Juni
.
209011DW -
S1), der wesentliche allgemeine Grundsätze, wie Wirtschaftsprüferunternehmen bewerten,
zusammenfasst, kann insbesondere bei schlechter Ergebnislage der Barwert für
Überschüsse, die sich bei sich Liquidation des gesamten Unternehmens ergeben, den
Fortführungswert übersteigen. Liegt es so, bildet grundsätzlich der Liquidationswert des
Unternehmens die Untergrenze für die Unternehmensbewertung,

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2.2 Die Kammer hält die Prämisse bei der Bemessung der beschlossenen Abfindung, dass die
Gesellschaft keine Ertragsperspektive hatte, so dass auch kein Ertragswert ableitbar ist, für
tragfähig.
2.2.1 Der Ertragswert wird ermittelt aus der Summe des Bargeldes der zukünftigen
Gewinnüberschüsse des betriebsnotwendigen Vermögens. Dies entspricht dem Ansatz der
bewertenden Fachkreise (vgl. IDW-S1 Nr. 7.2.1) und wird auch von der Rechtsprechung so
gehandhabt (vgl. anstelle Fieler BayObLG DB 2001, 1928; OLG Düsseldorf AG 2001, 189;
OLG Hamburg AG 2001, 479).
2.2.2 Eine solche zukunftserfolgsorientierte Unternehmensbewertung erfordert also eine
Prognose der künftigen finanziellen Überschüsse aus dem betriebsnotwendigen Vermögen.
Für eine solche Prognose bedarf es auf der einen Seite einer Analyse der bereits erfolgten
Entwicklung in der Vergangenheit.
Die notwendige Vergangenheitsanalyse lässt jedenfalls keine positive Vertragsprognose für
die Zukunft zu. In den Jahren 1996 bis 2001 war das Ergebnis der gewöhnlichen
Geschäftstätigkeit der Gesellschaft jeweils negativ.
Eine beachtliche Wendung zum Besseren kann auch nicht stichtagsbezogen (für die
Beachtlichkeit des Bewertungsstichtages vgl. BGH NJW 1998, 1867) festgestellt werden.
Die Beteiligte zu 13. hat auf Vorgabe des Gerichts den Geschäftsbericht der Gesellschaft
auf den 31. Dezember 2002 vorgelegt. Dieser weist erneut ein negatives Ergebnis der
operativen Tätigkeit der Gesellschaft auf.
Zwar sind die im Geschäftsbericht aufgeführten Ergebnisse nicht stichtagsbezogen.
Abgesehen davon, dass nach dem einschlägigen Stichtag liegende Ergebnis und/oder
Gegebenheiten je nach Lage des Falles zu einer Plausibilisierung führen können, liegt der
Berichtsstichtag nur acht Tage nach dem hier beachtlichen Bewertungsstichtag. Da es sich
bei diesen acht Tagen um einen Zeitraum handelt, in dem feiertagsbedingt regelmässig nur
sehr geringe geschäftliche Tätigkeit entfaltet wird Und die Berichtsergebnisse im Übrigen
eine Fortsetzung des Trends der letzten Jahre darstellen, hat die Kammer keine Bedenken,
aus den geschäftlichen Ergebnis bis zum Bewertungsstichtag, dem 23. Dezember 2002, die
Schlussfolgerung zu ziehen; dass die Gesellschaft keine positive Ertragsperspektive für die
Zukunft hatte.

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Anderes ergibt sich auch nicht aus dem mit dem Beteiligten zu 13. geschlossenen
Beherrschungsvertrag. Zwar hat dieser dazu geführt, dass der Gesellschaft Kapital
zugeführt worden ist, so dass eine Insolvenz vermieden werden konnte. Daraus lässt sich
aber bereits deshalb keine Zukunftsprognose ableiten, weil der Vertrag zum 31. Dezember
2004 kündbar ist.
2.2.3 Schliesslich sind aus Sicht des.23. Dezember 2002 auch keine Gegebenheiten greifbar
geworden oder ansonsten dargetan, aus denen eine positive Ertragsprognose ungeachtet
der betrieblichen Gegebeneinheiten, wie in den Ergebnissen der Vergangenheit
dokumentiert, hätte abgeleitet werden können.
auch das allgemeine, für einen möglichen Geschäftserfolg der Gesellschaft beachtliche
wirtschaftlich kcinjunkturelle Umfeld liess nicht erwarten, dass die Gesellschaften in greifbarer
Zukunft einen positiven Ertrag erwirtschaftet. Dies gilt umso mehr, als sie im .wesentlichen
auf. Nachfrage seitens der Baubranche angewiesen ist, deren allgemeine Verfassung
besonders desolat war und bei der das Geschäft derart kurzfristig angelegt ist, dass
langjährige Prognosezeiträume nicht sachgerecht sind (BGH AG 2003, 585).
2.3. Auch aus dem stichtagsbezogenen Liquidationswert der Gesellschaft lässt sich eine höhere
Barabfindung als am 23. Dezember 2002 beschlossen nicht herleiten. Der Liquidationswert
wird von den bewertenden Fachkreisen als der Barwert der Nettoerlöse, die sich aus der
Veräusserung von Vermögensgegenständen eines Unternehmens abzüglich Schulden und
Liquidationskosten, ggfs. nach Abzug künftiger Ertragssteuern, ergeben, definiert (Nr. 7.4
IDW-S1). Soweit ersichtlich, geht auch die einschlägige Rechtsprechung hiervon aus.
Die Beteiligte zu 13. geht in ihrem Bericht für die Hauptversammlung, gestützt auf die
Unternehmensbewertung von von einem Liquidationswert von 8,27 Euro je Aktie
aus. In Ansehung aller greifbaren Gegebenheiten sieht die Kammer keinen Anhalt dafür,
dass sich der stichstagsbezogene Liquidationswert tatsächlich auf mehr als 15,80 Euro je Aktie
beläuft.
2.3.1 Zwar hat die Beteiligte zu 13. mit wenig Engagement in Abrede gestellt, dass die von
zugrunde gelegten Werte ganz überwiegend nicht stichtagsbezogen sind. Dies
erscheint der Kammer aber letztendlich unschädlich. Denn dem Geschäftsbericht per
31. Dezember 2002, einem beinahe stichtagsgleichen Zeitpunkt, lässt sich entnehmen,

dass sich beachtliche, substanzbezogene Veränderungen im Verlauf des Jahres 2002 nicht
ergeben haben.
2.3.2 Die Ansätze als solche erscheinen der Kammer plausibel. Soweit kongruent, ergibt sich
eine Kontinuität mit den Ansätzen, wie sie der Ermittlung des Liquidationswertes auf den
28. Juni 1999 laut Sachverständigengutachten, erstattet in dem vorangegangenen
Spruchverfahren aus Anlass des Unternehmensvertrages vom 12. Mai 1999 zu der
Geschäftsnummer 102.0.199/99 AktG LG Berlin zugrunde gelegt worden sind. Dieses
Gutachten hat, wie im einzelnen mit Beschluss vom 07. Juli 2003 dargelegt, die Kammer im
Ergebnis überzeugt; nach Beschwerde hiergegen hat das Kammergericht diese
Einschätzung bestätigt.
Auch seitens der Antragsteller sind durchschlagende Einwendungen nicht erhoben worden.
Soweit die Antragstellerin zu 2. beanstandet, dass der Liquidationswert von Konzessionen
und gewerblichen Schutzrechten mit 0,00.Euro angesetzt worden ist, erscheint die Begründung
von
dies beruhe auf einschlägigen Erfahrungswerten, zwar nicht ohne
weiteres überzeugend, auf der anderen Seite sind aber einen solchen Erfahrungssatz
möglicherweise in Zweifel stellende anderweitige Gegebenheiten nicht angeführt worden.
Soweit der in Ansatz gebrachte Zinssatz von 11 % vor Steuern und 7,15 % nach Steuern
zur Kapitalisierung der Deckungsbeiträge für Marke, Kundenstamm und Ersatzteilgeschäft
beanstandet worden ist, fehlt es auch der Kammer an Begründung für einen solchen
Zinssatz. Jedoch behaupten auch die Antragsteller nicht, dass ein Kapitalisierungszinssatz
von z:B. 7 %o vor Steuern zu einem Wert führen würde, der den gesamten Liquidationswert
auf mehr auf 15,80 Euro steigen liesse.
2.3.3 Schliesslich führt auch der Prüfbericht vom 13. November 2002 hier noch zu einer
zusätzlichen Plausibilisierung, auch wenn es nahe liegt, dass hier eine sogenannte
Parallelprüfung erfolgt ist:
Zwar neigt auch die Kammer dazu, die Ergebnisse derartiger Prüfungen mit Zurückhaltung
zu betrachten; eine faktische gegenseitige Beeinflussung von vom Hauptaktionär
beauftragten Wirtschaftsprüfer und dem gerichtlich bestellten Prüfer liegt nahe (vgl.
Puzkajler ZIP 2003, 518, 521). Auf der anderen Seite sieht die obergerichtliche
Rechtsprechung das Ergebnis einer sogenannten Parallelprüfung nicht von vornherein als

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nicht verwertbar an (OLG Düsseldorf ZIP 2004, 359, 364; OLG Stuttgart ZIP 2003, 2003
163).
Hier.bewegen sich die Prüfergebnisse im Rahmen überwiegend bereits im
vorangegangenen Verfahren aus Anlass des Abschlusses des Unternehmensvertrages
gesicherter Erkönntnisse. Sie können deshalb als im Ergebnis von der im Auftrag der
Beteiligten zu 13. bewertenden Tätigkeit von nicht beachtlich beeinflusst
angesehen werden.
Entscheidend ist letztendlich, ob das geprüfte Ergebnis tragfähig erscheint. Bedenken
gegen Parallelprüfungen können nicht dazu führen, dass an sich plausible Ergebnisse allein
wegen einer Parallelprüfung ohne weitere Begutachtung einer Entscheidung nicht zugrunde
gelegt werden können:
2.4 Da, wie im einzelnen dargelegt, keinerlei Anhalt.für-einen stichtagsbezogenen
Unternehmenswert von mehr als 15,80 Euroje-Aktie, gegründet auf den Ertragswert oder den
Liquidationswert, besteht, sah die Kammer auch keine Veranlassung, weitere Ermittlungen .
von Amts wegen durch Beauftragung eines Sachverständigen anzustellen. Der im Verfahren
der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 12 FGG beachtliche Amtsermittlungsgrundsatz sieht
keine Ermittlungen "ins Blaue" hinein vor (Keidel/Schmidt, FGG, 15. Aufl., § 12 Rdn. 5).
Arntsermittlung bedeutet nicht Ausschöpfung aller erdenklichen Beweismittel, wenn kein
Anhalt für das Bestehen noch zu beweisender Gegebenheiten besteht.
2.5 Dem Bundesverfassungsgericht (E100, 289 = NJW 1999, 3769) folgend, ist davon
auszugehen, dass Art. 14 Abs. 1 GG gebietet, den aussenstehenden Aktionären neben voller
Vermögensteilhabe zumindest das'aufliessen zu lassen,.was sie bei freier Entscheidung, sich
von den Unternehmensanteilen zu trennen, erlöst hätten (BVerfG a.a.0. NJW - Seite 3771).
Deshalb bestimmt der Börsenkurs in der Regel die Untergrenze der Barabfindung (a.a.0.
Seite 3772).
Auch dieser Vorgabe wird die angebotene und beschlossene Barabfindung gerecht. Dabei
kommt es nicht entscheidend darauf an, auf welchen Stichtag bezogen ein Durchschnittskurs,
ein sogenannter Referenzkurs, zu ermitteln ist. Stellt man nicht, wie von
ermittelt, auf drei Monate per 11. November 2002 (d.h. auf den Zeitraum 12. August bis
11. November 2002) ab, sondern, dem Ansatz des BGH (NJW 2001, 2080) folgend, auf das
Mittel der Börsenkurse der letzten dreiMonate vor dem die Anteilsinhaberschaft entziehenden

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Hauptversammlungsbeschluss, so betrug der Referenzkurs per 23. Dezember 2002 15,52 Euro
und lag somit unter der angebotenen Barabfindung. Da dieser antragsgegnerseits dargelegte
Durchschnittskurs antragstellerseits nicht in Zweifel gezogen worden ist und er sich im
Rahmen des plausiblen bewegt, sah die Kammer keinen Anlass, die Ermittlung des jetzt
angesprochenen Referenzklarses noch zu überprüfen bzw. überprüfen zulassen.
2.6 Schuldner der Barabfindung ist allein die Beteiligte zu 13. als Hauptaktionär. Soweit vormals
streitig war, wer richtiger Antragsgegner und damit letztendlich auch Schuldner der
Barabfindung ist (für den Hauptaktionär: Grunewald in Müko - AktG, 2. Aufl., § 327 f. Rdn. 9;
Grzimek in Geibel-Süssmann, WpüG, Art. 7, § 327 f. AktG, Rdn. 19; Hasselbach WpüG § 327
f. AktG, Rdn. 8.; für die Gesellschaft: Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 327 f. AktG Rdn. 5; für
Gesellschaft und Hauptaktionär: Steinmeyer/Häger, AktG § 327 f. Rdn. 14) hat der
Gesetzgeber durch die Änderung des § 327 f, AktG, durch Art 2 Nr. 7 des
Spruchverfahrensneuordnungsgesetzes vom 12. Juni 2003 (BGB L.1 Seite 838), mit der der
Hauptaktionär angesprochen und eine Verweisung auf das SpruchG vorgenommen wird,
nach Einschätzung der Kammer auch zum Ausdruck gebracht, dass richtiger Antragsgegner
(entsprechend § 5 Nr. 3 SpruchG) der Hauptaktionär ist. Dies erscheint konsequent, ist der
Hauptaktionär doch Schuldner der angebotenen' Abfindung (Grunewald a.a.O. § 327 b) AktG
Rdn. 3). Daran ändert ein nachfolgender, sozusagen bestätigender Beschluss der
Hauptversammlung und ein sodann eventuell eingeleitetes Spruchverfahren nichts.
3. Die Gerichtskosten waren entsprechend § 327 f. Abs. 2 Satz 2 AktG i.V.m. § 306 Abs. 7 Satz 2
AktG a.F., die hier gemäss § 17 Abs. 2 Satz 1 SpruchG beachtlich sind, der Beteiligten zu 13.
als Hauptaktionär aufzuerlegen; als Schuldner der Barabfindung trägt der Hauptaktionär
regelmässig auch die Verfahrenskosten (Grunewald a.a.0 §327 AktG, Rdn. 9 m.w.N.).
Anlass,.die Gerichtskosten abweichend von § 306 Abs. 7 Satz 7 AktG a.F. ausnahmsweise
entsprechend § 306 Abs. 7 Satz 8 AktG..a.F: anderen Verfahrensbeteiligten aufzuerlegen, sieht
die Kammer nicht. Solcher Anlass kann gegeben sein, wenn ein offensichtlich unzulässiger
oder unbegründeter Antrag gestellt wird (OLG Düsseldorf AG 1996, 88; Bilda in Müko-AktG,
2.Aufl., § 306 Rdn. 168 m.w.N.). Da ein Antrag eines ausstehenden Aktionärs, um
verfahrenseinleitende Wirkung zu zeitigen, lediglich das Rechtsschutzziel hier erkennen lassen
musste, aber im Übrigen einer Begründung nicht bedurfte (Bilda a.a.O. Rdn. 55 und 56),
erscheint der Kammer zu weitgehend, einem Antragsteller ausnahmslos die Gerichtskosten
aufzuerlegen, sofern er sich nach Einschätzung des Gerichts nicht ernsthaft mit einem
Bewertungsgutachten auseinandergesetzt hat (so aber LG Dortmund NZG 2002, 343). Soweit