Otavi Minen AG - 2008-03-05 - LG-Beschluss - Squeeze-out

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LANDGERICHT FRANKFURT AM MAIN
Beschluss
In dem Spruchverfahren

- Antragsteller -

gegen
- Antragsgegnerinnen -
hat das Landgericht Frankfurt am Main - 8. Kammer für Handelssachen -
durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht und die Handelsrichter
und
am 05. 03. 2008 für Recht erkannt:
Die Anträge auf Bestimmung einer angemessenen Barabfindung gemäss § 327 f
Abs. 1 Satz 2 AktG anlässlich der Übertragung der Aktien der
Minderheitsaktionäre der Otavi Minen AG auf
werden zugewiesen.
Die Kosten des Verfahrens einschliesslich der Vergütung der Vertreter der
aussenstehenden Aktionäre sowie der notwendigen aussergerichtlichen Kosten
der Antragsteller hat die Antragsgegnerin zu 2) zu tragen.
Der Geschäftswert für die Gerichtskosten und die Antragsgegnerinnen wird auf
200.000,-Euro und der für die Antragsteller auf 8,92 Euro je innegehaltener Aktie
der Antragsgegnerin zu 1) festgesetzt.

Die Vergütung für den Vertreter der aussenstehenden Aktionäre,
wird für den ersten Rechtszug auf 6,500,-
Euro einschliesslich Mehrwertsteuer festgesetzt.
Gründe:
Die Antragsgegnerinnen gehören vom
Konzern, der
insbesondere im Bereich des Abbaus und der Vermarktung von Mineralien für
industrielle Zwecke tätig ist. Die Antragsgegnerin zu 2) - vormals
- hielt im Noovember 2000 87,6 °A)
der Aktien an der Antragsgegnerin zu 1), der Otavi Minen AG, schloss mit ihr am
09.11.2000 einen Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag, den die
Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu 1) am 20.12.2000 zustimmte, und
erhöhte in der Folgezeit ihren Aktienbesitz auf 95,35 % der Aktien an der
Antragsgegnerin zu 1). Das Grundkapital der Antragsgegnerin zu 1 war in
240.000 Stückaktien aufgeteilt. Davon hielten die aussenstehenden Aktionäre
11.159 Stück Aktien (=4,65 %).
Die Antragsgegnerin zu 1) war ursprünglich im Geschäftsbereich Perlit,
ein in der Bauindustrie als Dämmstoff sowie u.a. im Gartenbau, in der
Feuerfestindustrie und im Umweltsektor eingesetztes Material. Dieser
Geschäftsbereich war in der Otavi Perlit GmbH, einer hundertprozentigen
Tochter der Antragsgegnerin zu 1), und der Otavi lberica S. A., einer
hundertprozentigen Tochter der Antragsgegnerin zu 1), die in Spanien Perlit
verarbeitet und vermarktet, zusammengefasst.
Bis Ende 1999 wurde das Perlit über die Perlite Dämmstoffe GmbH & Co KG
gemeinsam mit der Deutschen Perlite GmbH vermarktet. Seit 01.01.2000
vertrieb Otavi Perlit GmbH Perlit und Perlitprodukte in Deutschland über eine
eigene Vertriebsorganisation, die Perlit Handels- und Produktions GmbH (im

5
Folgenden: PHP), die zu diesem Zweck am 25.07.2000 von der Antragsgegnerin,
von der - Gruppe erworben, am 30.11.2000 an die Otavi Perlit GmbH
weitereveräussert und am 28.03.2001 auf diese verschmolzen wurde.
Der Geschäftsbereich Perlit umfasste die Aufbereitung, den Handel und den
Vertrieb von Perliten. Perlit wurde vor allem über die griechische Tochter-
gesellschaft der Otavi Perlit GmbH, Otavi Minen Hellas S. A. beschafft, die zum
30.06.2001 für 9.234.000,-Euro an - Gruppe verkauft wurde (Seite 9
des Übertragungsberichts), nachdem zuvor am 02.05.1999 ein Management-
vertrag abgeschlossen wurde, der vorsah, dass den Betrieb der Perlitmine
auf der griechischen Insel Milos sowie die Vermarktung des Rohperlits
übernahm. Die Verarbeitung des Perlit erfolgte in den Werken in Dorfprozelten
bei Miltenberg und in Bülstingen bei Magdeburg. Darüber hinaus wurde Perlit
über die Otavi lberica S.L. in Spanien verarbeitet und vermarktet. Der gesamte
deutsche Geschäftsbereich Perlit wurde Ende Februar 2002 an die Deutsche
Perlite GmbH veräussert (Seite 9 des Geschäftsberichts). Der Perlit-Bereich in
Spanien verblieb bei der Antragsgegnerin zu 1).
Der zweite Geschäftsbereich, mineralische Rohstoffe, wurde durch Otavi
Minerals GmbH, einer hunderprozentigen Tochter der Antragsgegnerin zu 1)
vorgenommen. In der Mineralmühle in Neuss wurden Rohstoffe zu mineralischen
Produkten für zahlreiche Industrieanwendungen aufbereitet. In 2003 wurde der
bei der Antragsgegnerin zu 1) verbliebene Geschäftsbereich Mineralien in
Gruppe integriert, sodass die Antragsgegnerin zu 1) seit diesem Zeitpunkt
nur noch ein Firmenmantel zwecks Finanzierung von Pensions- und
Umweltrückstellungen sowie eines Konzernsdarlehens ist.
Die übrigen beiden Tochtergesellschaften der Antragsgegnerin zu 1), in
Südafrika und Simbabwe ansässige Firmen, üben keine Geschäftstätigkeit aus
(Seite 10 des Übertragungsberichts).

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Die Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu 1 beschloss am 04.072002, die'
sich in dem Streubesitz befindlichen Aktien auf die Antragsgegnerin zu 2) zu
übertragen, und zwar gegen Zahlung einer Barabfindung in Höhe von 89,24 Euro
je Aktie.
Die mit der Bewertung des Wertes der Antragsgegnerin zu 1) beauftragte
ermittelte zum 04.07.2002 nach der
Ertragswertmethode einen Unternehmenswert von 4.691.000,-Euro, was einer
Abfindung von 19,55 Euro je Aktie entSpricht, und einen Liquidationswert von
12.455.000,-Euro, was einer Abfindung von 51,90 Euro je Aktie entspricht. Die
Antragsgegnerin zu 2) entschloss sich jedoch die durch ermittelte
Barabfindung auf 89,24 Euro je Aktie im Hinblick auf den anlässlich des
Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrags ermittelten Unternehmenswert
von 21.417.000,-Euro zu erhöhen. Wegen der Einzelheiten der Ermittlungen des
Unternehmenswerts wird auf den Übertragungsbericht vom 22.05.2002
verwiesen.
Mit Beschluss des Landgerichts Frankfurt vom 28.04.2002 wurde
zur sachverständigen .Prüferin
gemäss § 327 c Abs. 2 Satz 2 AktG bestellt. Wegen deren Prüfungsergebnisses
wird auf den Bericht über die Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung
vom 21.05.2002 verwiesen.
Die Eintragung des Squeeze out- Beschlusses erfolgte im Handelsregister der
Antragsgegnerin zu 1 am 20.08.2002 und die Veröffentlichung dieser Eintragung
im. Bundesanzeiger am 04.09.2002.
Die Kammer hat nach mündlicher Verhandlung am 08.10.2003 durch Beschluss
vom 20.07.2005 (BI. 348/349 d.A.) Beweis durch Einholung eines schriftlichen
Gutachtens erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das
Gutachten des Sachverständigen vom 24.11.2006 verwiesen.

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Die Anträge sind zulässig, aber unbegründet.
Denn aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen
steht zur
Überzeugung der Kammer fest, dass die angebotene Barabfindung von 89,24
Euro je Aktie der Antragsgegnerin zu 1) nicht unangemessen ist. Ausgehend von
der Unternehmensbewertung durch
deren Angemessenheit nach § 327 c Abs. 2 Satz 2 AktG durch
geprüft wurde, und der
Überprüfung der Einwendungen der Antragsteller und des Vertreters der
aussenstehenden Aktionäre durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen
ist festzustellen, dass der Unternehmenswert der Antragsgegnerin zu
1) zum Stichtag 04.07.2002 höchstens 19.074.000,-Euro beträgt (Anlage 3 des
Gutachtens), was einer Barabfindung von 79,48 Euro (19.074.000,-Euro :
240.000 Aktien) entspricht.
Die Kammer geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Funktion
eines Spruchverfahrens ist, die bereits erfolgte Unternehmensbewertung
aufgrund schlüssiger Einwendungen auf ihre Plausibilität hin (OLG Düsseldorf
AG 2003, 329 Tz. 85) unter Anwendung des § 287 Abs. 2 ZPO (BGH WM 2001,
856, 859; BayObLG ZIP 2000, 885 f. und OLG Stuttgart Beschluss vom
26.10.2006 Az. 20 W 14/05) zu überprüfen.
Dies ergibt sich zum einen daraus, dass es sich bei dem Spruchverfahren um ein
echtes Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt
(Keidel/Kuntze/Winkler § 12 FGG R. 195 f.; OLG Düsseldorf AG 2000, 421, 422).
In einem solchen echten Streitverfahren endet die Amtsermittlungspflicht dort, wo
es die Verfahrensbeteiligten in der Hand haben, die notwendigen Erklärungen
abzugeben, um eine ihren Interessen entsprechende Entscheidung herbei zu
führen. Deshalb obliegt den Antragstellern eine Darlegungslast für solche
Umstände, die eine höhere Bemessung der Barabfindung möglich erscheinen
lassen. Tun sie das nicht, ist auch das Gericht nicht verpflichtet, weitere
Nachforschungen anzustellen, wenn hierzu keine Anhaltspunkte gegeben sind.

8
Vielmehr kann das Gericht - ohne seine Aufklärungspflicht zu verletzen - davon
ausgehen, dass die Beteiligten die für sie günstigen Umstände von sich aua
vortragen, und bei unbestrittenem Sachvortrag von Amtsermittlungen absehen.
Zum anderen ist dies auch die Auffassung des Gesetzgebers, wie sie in § 4 Abs.
2 Nr. 4 SpruchG zum Ausdruck kommt. Zwar findet dieses Gesetz vorliegend
keine Anwendung. Aber deren Verfahrensgrundsätze können entsprechend
herangezogen werden.
Die Kammer geht des weiteren davon aus, dass die nach § 327 c Abs. 2 Satz 2
AktG geprüfte Unternehmensbewertung durch
eine ausreichende Grundlage darstellt, den
Unternehmenswert nach § 287 Abs. 2ZPO zu schätzen. Denn die
Unternehmensbewertung erfolgte aufgrund der vom Bundesverfassungsgericht
(ZIP 1999, 1436, 1441) gebilligten und in der Praxis durchgesetzten
Ertragswertmethode. Diese Methode wurde auch korrekt angewendet.
Bei der Überprüfung des durch
ermittelten und durch
überprüften Unternehmenswert ist lediglich eine Plausibilitäts- und
Rechtskontrolle vorzunehmen (OLG Düsseldorf AG 2003, 329 Tz. 85). Denn ein
errechneter Unternehmenswert beruht auf einer Vielzahl von
Prognoseentscheidungen, die alle zu einer mehr oder weniger grossen Unschärfe
der Bewertung des Unternehmens führen. Insbesondere stellt auch die
Ertragswertmethode lediglich ein Hilfsverfahren dar, das methodisch stets
anfechtbare Schätzungen liefert, weil die Zukunft im Dunkeln bleibt und der Wert
eines Unternehmens sich nicht auf "Euro und Cent" berechnen lässt Allerdings
gibt die Ertragswertmethode einen geordneten Rahmen, innerhalb dessen die
Schätzung des Unternehmenswert zu transparenten Ergebnissen führt
(Grossfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung im Gesellschaftsrecht, 4.
Auflage, 268 f.).

9
Deshalb ist die Unternehmensbewertung nur daraufhin zu überprüfen, ob die
Ertragswertmethode korrekt angewendet, insbesondere der rechtliche Rahmen
eingehalten wurde, und die jeweiligen Prognosen plausibel und nachvollziehbar
dargestellt wurden. Dabei ist es nicht Aufgabe des Gerichts, anstelle der
Prognosen im Übertragungsbericht der Hauptaktionärin, der auf der
Unternehmensbewertung durch beruht, eigene Prognosen aufzustellen.
Auch ist es grundsätzlich unzulässig, anstelle von Prognosen eine wegen der
Dauer des Spruchverfahrens im Einzelfall durchaus mögliche ex post-
Betrachtung der realen Geschehnisse zu setzen (OLG Düsseldorf AG 2003, 329
ff). Vielmehr bleiben für die Plausibilitätskontrolle einzig und allein die auf den
Stichtag bezogenen Prognosen im Bericht der Hauptaktionärin massgebend, so
lange sie auf zutreffenden Informationen und realistischen Annahmen aufbauen
und in sich widerspruchsfrei sind (OLG Stuttgart AG 2007, 596, 597 f. und NZG
2007, 112, 114).
Daraus ergibt sich, dass der "wahre Unternehmenswert" wegen der
Ungenauigkeit der Prognosemethode nur als Näherungswert mit einer
Bandbreite festgelegt werden kann. Dem gegenüber gibt es keinen
mathematisch exakt zu bestimmenden Unternehmenswert. Vielmehr stellt jedes
gutachterliche Ergebnis letztlich nur eine Schätzung des Unternehmenswerts
dar, was zur Folge hat, dass die Verfahrensbeteiligten es hinnehmen müssen,
dass eine Bandbreite von unterschiedlichen Werten als angemessene Abfindung
existiert (BayObLG BB 2006, 39, 40).
Erschwerend kommt bei der Darstellung der Ergebnisse in der praktischen
Unternehmensbewertung hinzu, dass letzte widerspruchsfreie theoretische
Begründungen hierzu noch ausstehen. Trotzdem ist eine Kommunizierbarkeit der
Ergebnisse gefordert, was letztlich nur durch eine Reduktion der Komplexität
möglich ist. Deshalb sind in der Bewertungspraxis regelmässig vereinfachende
Prämissen und Lösungsansätze zu verwenden (Wagner/Jonas/Ballwieser/
Tschöpel "Unternehmensbewertung in der Praxis", Die Wirtschaftsprüfung 2006,
1005, 1006).

10
Ausgehend von diesen Grundsätzen ergibt sich, dass der für die Bestimmung
der angemessenen Barabfindung zugrunde zu legende Unternehmenswert der
Antragsgegnerin zu 1) zum Zeitpunkt der Beschlussfassung (Stichtag) aufgrund
der Unternehmensbewertung im Übertragungsbericht des Hauptaktionärs und
der Feststellungen des Sachverständigen bei 19.074.000,-Euro
liegt. Daraus folgt, dass es auf die von den Antragsgegnerinnen vorgebrachten
Einwendungen gegen die Feststellungen des Sachverständigen in
seinem Gutachten nicht ankommt, weil der Sachverständige ohnehin eine
Barabfindung ermittelte, die unter der angebotenen Barabfindung liegt. Deshalb
geht die Kammer im Folgenden auch nur noch, auf die Einwendungen der
Antragsteller und des Vertreters der aussenstehenden Aktionäre gegen das
Gutachten des Sachverständigen ein.
Die Kammer geht aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen
in seinem Gutachten vom 24.11.2006 von einem Basiszinssatz von
5,6 % aus.
Ausgangspunkt für die Festlegung der Höhe des Basiszinses ist die aus der
Sicht des Stichtags - hier: 04.07.2002 - auf Dauer zu erzielende Verzinsung
einer quasi-risikolosen Alternativanlage. Der Zinssatz ist also zukunftsbezogen
(OLG Düsseldorf NZG 2000, 323, 325; Grossfeld a.a.O., 114).
Dem gegenüber kommt es nicht auf die Höhe des Basiszinses am Stichtag
selbst an (OLG Düsseldorf BB 2000, 82; Grossfeld a.a.O., 119), weil der Zins am
Stichtag gerade in einer Phase niedriger oder hoher Zinsen fallen kann und eine
solche Annahme auch nur dann sachgerecht wäre, wenn aus Stichtagssicht
keine Anhaltspunkte für eine im Zeitablauf steigende oder sinkende Rendite
vorliegen. Eine solche Erwartung gibt es jedoch hinsichtlich eines Anlagezinses
nicht. Vielmehr kommt es auf den Durchschnitt künftiger Zinserwartungen an.

11
Um den Durchschnitt der zukünftigen Zinserwartungen vertretbar festzulegen,
orientiert man sich an inländischen, öffentlichen Anleihen mit einer Laufzeit von
bis zu 30 Jahren. Da ein Unternehmen aber eine zeitlich unbegrenzte
Lebensdauer hat, ist eine Prognose über die danach zu erwartende
Umlaufrendite erforderlich. Erst die zur Herstellung der Laufzeitgleichheit
zwischen Anlage und Unternehmen erforderliche Wiederanlageprämisse macht
es nötig, bei dem Basiszinssatz künftige Zinssätze zu schätzen. Eine solche
Prognose - wie hoch der Zinssatz in 30 Jahren sein wird - ist immer mit
Unsicherheit behaftet. Deshalb wird zunehmend vorgeschlagen, sich nicht mehr
an inländischen öffentlichen Anleihen mit Restlaufzeiten von 9-10 Jahren zu
orientieren, sondern an solchen mit Laufzeiten von bis 30 Jahren, weil
insbesondere die am Markt zu beobachtende Zinsstruktur die beste Prognose für
die nächsten 30 Jahre sei und die Prognose erst einen Zeitraum betreffe, der in
spätestens 30 Jahren beginne (Jonas, "Unternehmensbewertung: Zur
Anwendung des Discounted-Cash-flow-Methode in Deutschland", in:
Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis 1995, 83, 87 f).
Soweit es um die Anschlussverzinsung nach 30 Jahren geht, kann der insoweit
zu schätzende Zinssatz auch aus der Zinsentwicklung der letzten 15-20 Jahre
abgeleitet werden (Arbeitskreis Unternehmensbewertung in seiner 84. Sitzung
am 10.12.2004 in IDW-FN 2005, Seite 70). Auch wenn es um zukünftige Zinsen
geht, ist für die Vorhersehbarkeit des Anlagezinses am Stichtag die
Vergangenheit ein geeigneter Massstab, wenn man zusätzlich erwägt, ob sich am
Stichtag ein Trend zu höheren oder niedrigeren Zinsen zeigt (Grossfeld a.a.O.,
119). Darüber hinaus kann aber auch zur Orientierung für die erforderliche
Wiederanlage auf die aktuelle Zinsstrukturkurve zurückgegriffen werden
(Standard IDW S 1 vom 18. 10. 2005 Tz. 127).
Daraus ergibt sich folgende Vorgehensweise bei der Ableitung des
Basiszinssatzes:
Im ersten Schritt wird der Stichtagszins inländischer öffentlicher Anleihen mit
langen Laufzeiten ermittelt. Im Schritt 2 wird der Wiederanlagezins anhand der

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Zinsentwicklung in der Vergangenheit (historische DUrGhechnittsrendite) oder der
aktuellen Zinsstrukturkurve bestimmt. Schritt 3 betrifft die mathematische
Ableitung des einheitlichen Basiszlnssatzes aus den in Schritt 1 und Schritt 2
ermittelten Eckdaten.
Dem entspricht zwar im Ansatz die Ableitung des Basiszinssatzes im
Übertragungsbericht (Seite 30). Trotzdem hält die Kammer einen Basiszins von 6
% für unvertretbar hoch, weil der im Übertragungsbericht angenommene
Wiederanlagezins von bis zu 7,5.% (Seite 30) viel zu hoch ist. Vielmehr schliesst
sich die Kammer der schlüssigen und nachvollziehbaren Vorgehensweise des
Sachverständigen bei der Ableitung des Basiszinses an. Diese wird im Einzelnen
auf den Seiten 17 und 18 des Gutachtens dargestellt.
Soweit der Sachverständige wegen der Bestimmung des Wiederanlagezinses
auf die aktuelle Zinsstrukturkurve (Svensson-Methode) zum Bewertungsstichtag
zurück gegriffen hat (Seite 17 des Gutachtens), ist dies sachgerecht (Tz. 127
IDW S 1) und stellt keine Vermischung der beiden Methoden dar.
Danach ist von einer Umlaufrendite öffentliche Anleihe mit einer Restlaufzeit von
15-30 Jahren in Höhe von 5,5 % zum Bewertungsstichtag auszugehen und
daraus zusammen mit dem Wiederanlagezins von 6,0 % ein Basiszinssatz von
5,6 % mathematisch zu errechnen.
Ein solcher Basiszins liegt im unteren Bereich der bisher in der Rechtsprechung
für 2002 ermittelten Basiszinssätzen. So hat das OLG Stuttgart in zwei
Beschlüssen (AG 2007, 209 und 128,132) einen solchen von 5,75 % (Stichtag
18.12.2002 bzw. 15.08.2002), das OLG München in zwei Beschlüssen (AG
2007, 246 und ZIP 2007, 375) einen solchen von 6 % (Stichtag 27.06. bzw.
17.05.2002) und das OLG Celle im Beschluss 6 W 154/04 einen solchen von
5,50 % (Stichtag 15.07.2002) angenommen. Auch die bislang von der Kammer
festgesetzten Basiszinssätze bewegen sich in diesem Rahmen:

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-5,4 % (Az. 3-08 208/02, Stichtag 27.08.2002), -
-6 % (Az. 3-08 0 171/02, Stichtag 27.06.2002).
Danach ist jedenfalls ein Basiszinssatz von 5,6 % nicht nachteilig für die
Antragsteller.
Schliesslich ist es auch unter Berücksichtigung des erst in 2005 beschlossenen
Standards IDW S 1 nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige nicht allein
auf die am Markt beobachtete Zinsstrukturkurve (Svensson-Methode)
zurückgegriffen hat. Denn der Standard IDW S 1 n.F. empfiehlt gerade nicht
zwingend die Anwendung der Zinsstrukturkurve. Vielmehr steht diese
gleichwertig neben der Zinsentwicklung in der Vergangenheit (Tz. 127 IDW S 1
n.F.). Deshalb ist es vertretbar, nur zur Bestimmung des Wiederanlagezinses auf
die Zinsstrukturkurve zurück zugreifen (so auch OLG München ZIP 2007, 375).
Des weiteren ist im Rahmen der Feststellungen des Kapitalisierungszinses ein
Risikozuschlag nach Steuern in Höhe von 2,1 % anzunehmen.
Der Risikozuschlag berücksichtigt den Umstand, dass eine Anlage in dem zu
bewertenden Unternehmen risikoreicher ist als eine Anlage in einer quaSi -
risikolosen öffentlichen Anleihe.
Die Höhe des Risikozuschlags ist das Produkt aus den Faktoren
Marktrisikoprämie und Betafaktor (Grossfeld DB 2004, 2799, 2801).
Zur Ermittlung der Marktrisikoprämie wird auf die Marktrendite, die in einem
bestimmten Zeitraum durch eine Anlage in Aktien erzielt werden kann, abgestellt.
Dabei soll ein Zeitraum von mehr als 10 Jahren zugrundegelegt werden
(Grossfeld DB 2004, 2799, 2801). Wenn man von der Marktrendite den Basiszins
abzieht, erhält man den Betrag, den. der Markt über den
.
Basiszins hinaus
verlangt, wenn eine Anlage anstelle einer quasi-risikolosen Anleihe in einem
Unternehmen erfolgt (Marktrisikoprämie):

14
Marktrendite
- quasi - risikoloser Basiszins
=Marktrisikoprämie.
Mit Hilfe des Betafaktors wird dann aus der Marktrisikoprämie das konkrete
Risiko einer Anlage in dem zu bewertenden Unternehmen ermittelt, indem der
Betafaktor mit der Marktrisikoprämie multipliziert wird.
Dabei drückt der Betafaktor die zukünftige Korrelation der Renditeschwankung
der Aktien des zu bewertenden Unternehmens zur Marktrenditeschwankung aus.
Wenn das Risiko der Anlage in dem konkret zu bewertenden Unternehmen dem
Marktdurchschnitt entspricht, ist der Betafaktor 1. Ist das Risiko geringer, so liegt
er unter 1, und wenn das Risiko grösser ist, so liegt er über 1 (Grossfeld a.a.O,
136). Als Anhaltspunkt für das Risiko einer Geldanlage in einem börsennotierten
Unternehmen dient die Volatilität der Aktie, wobei die Marktvolatilität das
Durchschnittsrisiko aller Unternehmen im jeweiligen Index ist (Betafaktor = 1).
Schwankt die Aktie über dem Durchschnitt der Marktvolatilität in dem Index, so
liegt der Betafaktor über 1 (Grossfeld DB 2004, 2799, 2802). Bei nicht
börsennotierten Unternehmen und solchen, die in keinem Index gelistet sind,
erfolgt die Abbildung des Betafaktors über börsennotiede Vergleichs-
unternehmen, die hinsichtlich Chancen und Risiken zum Bewertungsobjekt
vergleichbar sind, so genannte Peer Group.
Diese Vorgehensweise ist jedenfalls methodisch transparenter als das Vorgehen
des Oberlandesgerichts München im Beschluss vom 26.10.2006 (ZIP 2007,
375), das regelmässig einen Risikozuschlag von 2 % für sachgerecht erachtet
(Bay .ObLG AG 2006, 41, 44), weshalb die Kammer die vorstehend
aufgezeichnete Vorgehensweise auch der weiteren Betrachtung zugrunde legt.
Den vorstehenden Grundsätzen entspricht die Ermittlung des Risikozuschlags
durch den Sachverständigen insbesondere die Feststellung einer
Marktrisikoprämie von 6,0 % nach persönlicher Ertragsteuer für die Zukunft.

15
Insoweit ist nämlich nicht der zum Bewertungsstichtag geltende Standard IDW S
1, sondern der erst am 18.10.2005 beschlossene Standard IDW S 1 n.F.
rückwirkend anzuwenden, weil in diesem Standard im Vergleich zum Standard
IDW S 1 a.F. gesichertere Erkenntnisse zur Feststellung der Marktrisikoprämie
niedergelegt sind. Denn der Bewertung eines Unternehmens ist grundsätzlich
der neueste Erkenntnisstand in der Betriebswirtschaftslehre zugrunde zu legen,
zumindest dann, wenn der neueste Erkenntnisstand einen Erkenntnisgewinn im
Vergleich zum früheren Erkenntnisstand bringt (BayObLG DB 2006, 39, 40 und
OLG Stuttgart AG 2007, 128, 132).
Der Standard 1DW S 1 n.F. bringt im Vergleich zum Standard IDW S 1 a.F. einen
solchen Erkenntnisgewinn, soweit die Änderungen im Standard IDW S 1 n.F.
Ausfluss des körperschaftsteuerlichen Halbeinkünfteverfahrens sind. Da die
Besteuerung der Gewinnausschüttung seit 2001 nach dem Halbeinkünfte-
verfahren erfolgt, sind die Änderungen im Standard IDW S 1, die auf das
körperschaftsteuerliche Halbeinkünfteverfahren zurückgehen, auch rückwirkend
auf Unternehmensbewertungen, deren Stichtag nach dem 01.01.2001 liegt,
anzuwenden.
Dem steht die Entscheidung des BayObLG vom 28.10.2005 in DB 2006, 39 nicht
entgegen.
Denn die Überprüfung einer Bewertung eines Unternehmens im Spruchverfahren
hat entgegen der Ansicht des BayObLG nicht nach den zum Zeitpunkt des
Bewertungsstichtags geltenden Bewertungsgrundsätzen zu erfolgen, sondern
nach neuesten Erkenntnissen der Betriebswirtschaftslehre, selbst wenn diese
zum Zeitpunkt des Stichtags noch nicht erkennbar waren. Bewertungsgrundsätze
sind nämlich nicht mit dem zum Stichtag geltenden Recht vergleichbar, sondern
eher mit der zum Stichtag geltenden Rechtsprechung (so im Ergebnis auch OLG
Stuttgart AG 2007, 128, 132). In beiden Fällen geht es um Erkenntnisse im
wissenschaftlichen Sinne. Soweit es um die Anwendung von der

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Rechtsprechung entwickelten Grundsätze geht, Ist jeweils die neueste
Rechtsprechung anzuwenden, auch wenn sie zum Zeitpunkt des zu
beurteilenden Sachverhalts noch nicht gegolten hat. Die Grenze der
rückwirkenden Anwendung einer neuen Rechtsprechung auf einen Sachverhalt
ist der Vertrauensgrundsatz. Erst wenn die neuere Rechtsprechung einer Partei
nicht zumutbar ist, findet eine neuere Rechtsprechung auf einen schon.
abgeschlossenen Sachverhalt keine Anwendung. Entsprechendes gilt für die
Rückwirkung von Bewertungsgrundsätzen im Spruchverfahren. Eine
Rückwirkung ist erst dann ausgeschlossen, wenn die Verfahrensbeteiligten mit
der rückwirkenden Anwendung von Bewertungsgrundsätzen nicht rechnen
mussten. Soweit es um die steuerlichen Auswirkungen des
Halbeinkünfteverfahrens geht, war für alle Beteiligten vorhersehbar, dass die
Besteuerung der Dividende nach dem Halbeinkünfteverfahren auch
Auswirkungen auf die Unternehmensbewertung haben wird.
Denn bereits aus dem Stichtagsprinzip folgt, dass das jeweils zum Stichtag
geltende Steuerrecht anzuwenden ist. Ausserdem war schon zum Zeitpunkt der
Einführung des Halbeinkünfteverfahrens unklar, ob der zuvor angewendete
typisierte Steuersatz von 35 % noch zutrifft (Grossfeld a.a.O., 103).
Darüber hinaus hält auch das BayObLG eine rückwirkende Anwendung von
Bewertungsgrundsätzen dann für zulässig, wenn die neuen Grundsätze einen
Erkenntnisgewinn bringen (DB 2006, 39, 40 und ebenso OLG Stuttgart AG 2007,
128, 132),
Schliesslich kann auch der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in WM 2001,
856 ff, entnommen werden, dass der BGH keine Bedenken gegen eine
rückwirkende Anwendung von Bewertungsgrundsätzen hat. Denn in der
vorstehenden Entscheidung beruft sich der BGH mehrfach auf den seit 2000
geltenden Standard IDW S 1, obwohl zum Bewertungsstichtag des zu
beurteilenden Unternehmens (Altana) noch der Standard HFA 2-1983 galt.

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Der neue Standard IDW S 1 bringt auch einen Erkenntnisgewinn gegenüber dem
alten Standard IDW S 1, soweit IDW S 1 n.F. eine Reaktion auf die Einführung
des Halbeinkünfteverfahrens ist. Dies ergibt sich aus Folgendem:
Nach dem Standard IDW S 1 a.F. wurde ein typisierter persönlicher Steuersatz
von 35 % sowohl bei den zu kapitalisierenden Erträgen als auch beim
Kapitalisierungszinssatz in Abzug gebracht, insbesondere auch vom - um den es
vorliegend geht - Risikozuschlag (Seite 31 des Übertragungsberichts).
Dieser typisierte Abzug in Höhe von 35 % vom Risikozuschlag ist jedoch seit
Einführung des Halbeinkünfteverfahrens nicht mehr zutreffend, weil die typisierte
Einkommensteuer auf Dividenden nur noch 17,5 % beträgt. Dieser Prozentsatz
wurde auch bei der Ermittlung des zu kapitalisierenden Ergebnisses im
Übertragungsbericht abgezogen. Dem gegenüber wurde beim Risikozuschlag,
also auch bei der Marktrisikoprämie, ein typisierter Einkommensteuersatz von 35
% in Abzug gebracht. Diese unterschiedliche Behandlung ist durch den Standard
IDW S 1 n.F. mit dem sogenannten Tax-CAPM abgeschafft, weil der Tax-CAPM
besser als der Standard-CAPM geeignet ist, die Besteuerung für die Bestimmung
des Kapitalisierungszinssatzes konsistent abzubilden. Demegenüber ist der
Standard CAPM grundsätzlich nicht vereinbar mit dem Halbeinkünfteverfahren
(Wagner/JonasiBallwieser/Tschöpel a.a.O., 1006).
Bei der Ermittlung der Marktrisikoprämie wird theoretisch von einer Marktrendite,
die in einem bestimmten Zeitraum durch eine Anlage in Aktien erzielt werden
kann, ausgegangen und von dieser Marktrendite der so genannte quasi-
risikolose Basiszins abgezogen. Die Differenz aus beiden stellt die
Marktrisikoprämie dar. Es geht also bei der Marktrisikoprämie im Ausgangspunkt
Marktrendite - um die Rendite eines Aktienportfolios. Dieses wird jedoch nicht
mit einem pauschaliertem Einkommenssteuersatz von 35 % besteuert, sondern
Dividenden nur mit der Hälfte (17,5 %) und Kursgewinne ausserhalb der
Spekulationsfrist bleiben sogar steuerfrei. Deshalb soll nach dem Standard IDW
S 1 n.F. die Steuerbelastung des Aktienportfolios als Alternativanlage nicht mehr
in der Form eines typisierten Abschlags in Höhe von 35 % erfolgen, sondern

18
unmittelbar durch Anwendung eines an das deutsche Halbeinkünfteverfahren
angepasste und weiter entwickelte nach Steuer-CAPM geschehen. Die
Anwendung dieses so genannten Tax-CAPM, das von der
Betriebswirtschaftslehre als Reaktion auf die Einführung des
Halbeinkünfteverfahrens entwickelt wurde und das durch den Standard IDW S 1
n.F. empfohlen wird, ist gegenüber dem Standard - CAPM aufgrund der
vorstehenden Ausführungen sachgerechter, weil das Tax-CAPM im Gegensatz
zum Standard - CAPM die Besteuerung nach dem Halbeinkünfteverfahren
berücksichtigt. Dieser erhebliche Erkenntnisgewinn wirkt sich nicht nur in der
Zukunft aus, sondern muss auch rückwirkend im Spruchverfahren zur Geltung
gebracht werden. Denn es geht um eine reine Methodenänderung, die losgelöst
von Änderungen des bewertungsrelevanten Sachverhalts zur Anwendung kommt
(Dörschell/Franken, "Rückwirkende Anwendung des neuen IDW-Standards zur
Durchführung von Unternehmensbewertungen", in: DB 2005, 2257 f.).
Deshalb ist die Kammer der Auffassung, dass es nach Einführung des
Halbeinkünfteverfahrens nicht mehr vertretbar ist, die Marktrisikoprämie genauso
wie den Basiszinssatz mit einem typisierten Steuersatz von 35 % zu belasten.
Vielmehr muss rückwirkend Rechnung getragen werden, dass als
Alternativanlage für die Bestimmung der Marktrendite konsequenterweise von
einem Aktienportfolio ausgegangen werden muss, das nach Einführung des
Halbeinkünfteverfahrens anders zu besteuern ist als mit einem typisierten
Steuersatz von 35 %.
Diesen Anforderungen kam der Sachverständige mit der Anwendung des von
der Betriebswirtschaftslehre entwickelten und vom Standard IDW S 1 n.F.
empfohlenen Tax-CAPM nach (Seite 27-31 des Gutachtens).
Die konkrete Ableitung der Marktrisikoprännie auf der Seite 21 des Gutachtens ist
für die Kammer nachvollziehbar und in sich schlüssig. Die Kammer folgt
insbesondere der Auffassung des Sachverständigen, dass die im
Übertragungsbericht angenommene Marktrisikoprämie von 5 % vor Steuern

19
vertretbar und sachgerecht ist, auch wenn sie um 0,64 Prozentpunkte über der in
der Vergangenheit durchschnittlich feätstellbaren Risikoprämle von 4,36 % liegt.
Der Kammer ist dabei bewusst, dass es keine methodisch exakt ableitbare
Marktrisikoprämie nach Steuern gibt, sondern eine vertretbare Marktrisikoprämie.
sich innerhalb einer bestimmten Bandbreite bewegt, die der Sachverständige
aufgezeigt hat. Darüber hinaus besteht auch die vom Sachverständigen
vertretbar gelöste Schwierigkeit aus einer aus der Vergangenheit abgeleiteten
Marktrisikoprämie die zukünftige zu ermitteln. Letztlich besteht insoweit ein
erheblicher Prognosespielraum, den der Sachverständige angemessen
ausgefüllt hat.
Zur Ermittlung des Risikozuschlags ist sodann die Marktrisikoprämie nach
Steuern in Höhe von 6,0 % mit dem Betafaktor, der nach dem
Übertragungsbericht (Seite 31) 0,35 beträgt, zu multiplizieren.
Der Ansatz eines Betafaktors von 0,35 ist mangels Einwendungen nicht zu
beanstanden.
Der Wachstumsabschlag beträgt nach den Feststellungen des Sachverständigen
2 %.
Der Wachstumsabschlag berücksichtigt den Umstand, dass bei der ewigen
Rente Ertragsüberschüsse eingesetzt werden, ohne weitere Steigerungsraten in
der Zukunft zu beachten. Dies ist aber eine verkürzte Sichtweise. Denn es darf
angenommen werden, dass die Überschüsse eines Unternehmens auch in der
Zukunft nominal steigen. Deshalb ist es gerechtfertigt, einen Abschlag vom
Kapitalisierungszinssatz nach Steuern bei der ewigen Rente vorzunehmen, wenn
die Gewinne des zu bewertenden Unternehmens in der Zukunft voraussichtlich
nominal wachsen werden (Grossfeld a.a.O., 144).

20
Ein Anhaltspunkt für die Höhe des Wachstumsabschlags liefern die
Inflationsraten in der Vergangenheit. Allerdings führen nicht nur
Preissteigerungen, sondern auch Mengen- und Strukturveränderungen
(Entwicklung neuer Produkte, Eintritt von Wettbewerbern, Kosteneinsparungen)
zu Änderungen der nominalen Überschüsse.
Ausgehend von diesen Grundsätzen schliesst sich die Kammer den
Feststellungen des Sachverständigen auf den Seiten 23-25 seines
Gutachtens an. Denn der im Übertragungsbericht angenommene
Wachstumsabschlag von 0,5 % bedeutet bei Annahme einer zukünftigen,
durchschnittlich jährlichen Inflationsrate von 2 % real eine Schrumpfung der
Erträge von jährlich 1,5 %. Diese reale Schrumpfung ist nach Ansicht der
Kammer nicht angemessen und unvertretbar. Im Hinblick auf die im
Übertragungsbericht prognostizierte Erhöhung der Gewinne in 2006 und 2007
um durchschnittlich 46,2 % ist ein abrupter Rückgang des Wachstums ab 2008
nicht nachvollziehbar. Vielmehr schätzt die Kammer in Anlehnung an das
Gutachten das jährliche nominale Wachstum auf mindestens 2 % (§ 287 Abs. 2
ZPO).
Die vorstehenden Ausführungen führen (Seite 31 des Gutachtens) zu einem
Kapitalisierungszinssatz von 5,74 % für die Phase I (bis 2007) und einem
solchen nach Wachstumsabschlag von 3,74 % für die Phase II (ab 2008).
Soweit es um die Einwendungen des Antragstellers zu 2 und des Vertreters der
aussenstehenden Aktionäre, dass Unterlagen über die von ihnen beanstandete
Höhe der Aufwendungen als geheinnhaltungsbedürftig von den
Antragsgegnerinnen eingestuft und ihnen gegenüber nicht offengelegt worden
seien, geht, ist dieser Einwand unbegründet.
Zwar steht den Verfahrensbeteiligten das Recht zu, Einsicht in die Unterlagen zu
nehmen, die dem Gericht vorliegen. Dies bedeutet aber nicht, dass sie auch
verlangen können, ihnen sämtliche Unterlagen zugänglich zu machen, die der

21
Sachverständige bei seiner Begutachtung verwendet hat. Ein Anspruch auf
Einsichtnahme ist zu verneinen, wenn das Gericht dle Vorlage der Unterlagen
nicht für erforderlich hält. Denn das Gutachten soll ebenso wie der
Übertragungsbericht neben den allgemeinen den Aktionären zur Verfügung
stehenden Erkenntnisquellen nur eine Plausibilitätskontrolle ermöglichen und
nicht sicherstellen, dass alle Einzelheiten der Berechnung nachvollzogen werden
können (OLG Düsseldorf AG 2003, 329 Tz. 83).
Da dem Sachverständigen vorliegend die Unterlagen vorgelegen haben und er
keine Einwendungen gegen die ihm vorgelegten Zahlen erhoben hat, folgt schon
aus diesem Grund die Unbegründetheit des Einwands.
Entscheidend ist jedoch, dass es nach den Feststellungen des Sachverständigen
auf die Höhe der der Planungsrechnung im Übertragungsbericht
zugrunde gelegten Aufwendungen deshalb nicht ankommt, weil der
Sachverständige diese Planungsrechnung für nicht vertretbar hält und eine
eigene, fiktive aufgestellt hat (Seite 7-11 des Gutachtens in Verbindung mit den
Anlagen 2 und 3).
Denn nach den Feststellungen des Sachverständigen, denen sich die Kammer
im Ergebnis anschliesst, war die Fortführung der Antragsgegnerin zu 1) in
unverändertem Konzept unvorteilhaft, weil die Gesellschaft in wesentlichen
Bereichen allein nicht mehr wettbewerbsfähig und nur im Verbund mit der
wirtschaftlich weitaus stärkeren Gruppe eine kostengünstige
Kreditbeschaffung möglich war (Seite 11 des Übertragungsberichts).
Insoweit ist jedoch entgegen den Ausführungen des Sachverständigen auf Seite
10 seines Gutachtens darauf abzustellen, dass die Antragsgegnerin zu 1) am
Stichtag 04.07.2002 nicht nur noch im Rohstoff-Bereich über die Otavi Minerals
GmbH operativ tätig war, sondern auch noch im Perlit-Bereich in Spanien über
die Tochtergesellschaft Otavi Iberia S.A. Dem entspricht auch die vom
Sachverständigen auf Seite 2 der Anlage 2 und Anlage 3 aufgestellte fiktive
Planungsrechnung.

22
Deshalb hat der Sachverständige in sich schlüssig und nachvollziehbar der
Ertragswertermittlung eine Planung zugrunde gelegt, die bereits die zum Stichtag
04.07.2002 geplante Zusammenführung der bei der Antragsgegnerin zu 1)
verbliebenen Aktivitäten mit der Gruppe und die daraus resultierenden
Kosteneinsparungen mit berücksichtigt. Denn die Zusammenführung war schon
zum Stichtag 04.07.2002 in der Wurzel angelegt.
Die Kammer schliesst sich auch im Übrigen der vom Sachverständigen
aufgestellten, fiktiven Planungsrechnung an, die zu einem Ertragswert von
19.074.000,-Euro zum 04.07.2002 führt.
Insbesondere ist auch die vom Sachverständigen vorgenommene Abkehr von
der Vollausschüttungshypothese sachgerecht.
Denn die Vollausschüttung der Überschüsse war nur bis zur Geltung des
steuerlichen Anrechnungsverfahrens die ökonomisch sinnvollere
Vorgehensweise. Mit der Einführung des Halbeinkünfteverfahrens für
Gewinnausschüttungen von Kapitalgesellschaften ab 2001 stellt die
Vollausschüttung der Gewinne an die Anteilseigner aus ertragsteuerlicher Sicht
nicht mehr die vorteilhafteste Entscheidungsvariante dar. In der Geltungsphase
des Anrechnungsverfahrens war nämlich die Thesaurierung von Ergebnissen bei
Annahme eines typisierten Einkonnmensteuerssatzes von 35 % steuerlich
nachteilig. Die Thesaurierungsbelastung von zuletzt 40 % lag oberhalb der
Belastung von ausgeschütteten Gewinnen. Der Standard IDW S 1 a.F. forderte
deshalb im Grundsatz die Vollausschüttung von Gewinnen. In der
Geltungsphase des Halbeinkünfteverfahrens ist die Belastung von
ausgeschütteten und thesaurierten Ergebnissen mit Körperschaftsteuer
identisch. Durch die Thesaurierung von Ergebnissen kann aber die Belastung
dieser Ergebnisse mit persönlicher Steuer vermieden werden. Nimmt man
darüber hinaus an, dass die thesaurierten Beträge durch Aktienrückkäufe
ausgeschüttet oder durch Wiederanlage zum Kapitalisierungszins vor allen

23
Steuern kapitalwertneutral reinvestiert werden können, gelingt es, die Aktionäre
ohne Belastung mit persönlicher Steuer an den Wertsteigerungen aus diesen
thesaurierten Ergebnissen partizipieren zu lassen.
Aufgrund dieser Änderung des Steuersystems ist die bisherige Annahme der
Vollausschüttung z.B. für abzufindende Aktionäre nachteilig (Dörschell/Franken
DB 2005, 2257, 2258),
Ausserdem entspricht die Vollausschüttung von Gewinnen nicht der tatsächlichen
Ausschüttungspraxis deutscher börsennotierter Aktiengesellschaften.
Deshalb stellt auch insoweit die vom Standard IDW S 1 n.F. empfohlene Abkehr
von der Vollausschüttungshypothese gegenüber dem Standard IDW S 1 a.F.
einen erheblichen Erkenntnisgewinn dar, soweit es um eine Unternehmens-
bewertung - wie hier - nach Einführung des Halbeinkünfteverfahrens geht. Der
Standard IDW S 1 n.F. ist dennzufolge, soweit es um die Abkehr von der
Vollausschüttungshypothese geht, ebenfalls rückwirkend anzuwenden. Danach
ist die im Übertragungsbericht vorgenommene Vollausschüttung der
Unternehmensgewinne im Hinblick auf die nachteiligen ökonomischen Folgen
einer solchen Vollausschüttung nach Geltung des Halbeinkünfteverfahrens nicht
mehr vertretbar.
Vielmehr ist der Empfehlung im Standard IDW S 1 n.F. zu folgen, nämlich in
einer ersten Phase des Prognosezeitraums die Ausschüttung auf Basis des
individuellen Unternehmenskonzepts und unter Berücksichtigung der bisherigen
geplanten Ausschüttungspolitik, der Eigenkapitalausstattung und der
steuerlichen Rahmenbedingungen zu bemessen. Für die zweite Phase wird
grundsätzlich typisierend angenommen, dass das Ausschüttungsverhalten des
Unternehmens äquivalent zum Ausschüttungsverhalten des angenommenen
Aktienportfolios erfolgt, sofern dem nicht Besonderheiten der Branche, der
Kapitalstruktur und der rechtlichen Rahmenbedingungen entgegen stehen.

24
Diesen Ausführungen entspricht die Anpassung der Planung durch den
Sachverständigen in der Anlage 3 seines Gutachtens.
Soweit sich die Antragstellerin zu 1) im Schriftsatz vom 07.03.2005 (BI. 311
316 d.A.) dagegen wendet, dass als durchschnittlich persönliche
Ertragsteuerbelastung ein Steuersatz von 35 % bzw. 17,5 % zugrunde gelegt
wird, ist dieser Einwand unbegründet.
Zwar ist es zutreffend, dass bei manchen Aktionären dieser typisierte Steuersatz,
der sich grundsätzlich an einem Anteilseigner orientiert, der die
Unternehmensanteile im Privatvermögen hält, nicht zutrifft, doch im Interesse
einer einheitlichen Festlegung des Abfindungsbetrags ist eine typisierende
Betrachtung geboten. Der Wert von 35 % als typisiertem Betrag der persönlichen
Ertragsteuern ist auch der Höhe nach bei dem derzeitigen Erkenntnisstand nicht
zu beanstanden, zumal zu berücksichtigen ist, dass die angemessene
Barabfindung niemals ein exakter Wert sein kann, sondern im Wege der
Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO unter Berücksichtigung aller einschlägiger
Parameter festgelegt werden muss (OLG München AG 2007, 246; BayObLG AG
2006, 41, 62 und OLG Stuttgart AG 2004, 712, 714).
Ausserdem verkennt die Antragstellerin zu 1, dass der Abzug von persönlichen
Ertragsteuern dann auch wegen des Homogenitätsprinzips bei dem
Kapitalisierungszinssatz, insbesondere dem Basiszinssatz, ausser Acht zu
bleiben hätte. Im Ergebnis würde dies zu niedrigeren Unternehmenswerten
führen, weil vorliegend der Basiszinssatz mit 35 % und die auszuschüttenden
Bruttoerträge mit nur 17,5 % gekürzt werden.
Danach ergibt sich ein Unternehmenswert in Höhe von 19.074.000,-Euro, der
sowohl über den im Übertragungsbericht festgestellten Liquidationswert von
12.455.000,-Euro (Seite 34 des Übertragungsberichts) als auch über den im
Übertragungsbericht festgestellten Ertragswert von 4.691.000,-Euro (Seite 32
des Übertragungsberichts) liegt, so dass für die Bestimmung der angemessenen

25
Barabfindung von diesem Wert auszugehen Ist. Unter Berücksichtigung von
240.000 Stück Aktien ergibt dies eine Barabfindung von nur 79,48 Euro, die unter
-
der angebotenen Barabfindung von 89,24 Euro liegt.
Der vom Sachverständigen festgestellte Ertragswert ist nicht um
einen Schadensersatzanspruch - der zum nicht betriebsnotwendigen Vermögen
zu rechnen ist (OLG Stuttgart AG 2000, 428, 430) - der Antragsgegnerin zu 1)
gegen die Antragsgegnerin zu 2 zu erhöhen. Soweit der Antragsteller zu 4),
im Schriftsatz vom 12.07.2004 (BI. 267 d.A.) auf den Schriftsatz
des Antragstellers zu 5),
vom 22.11.2003 im Verfahren 3-08 0
54/01 (BI. 248 der Beiakte)verweist, gibt dieser Vortrag keinen Anlass,
Schadensersatzansprüche zu ermitteln oder aufzuklären.
Die Kammer lässt es ausdrücklich offen, ob Schadensersatzansprüche nach §§
117, 317 AktG im Spruchverfahren zum nicht betriebsnotwendigen Vermögen
gehören (so OLG Düsseldorf DB 1990, 2312) oder im Spruchverfahren nicht zu
berücksichtigen sind, weil ein Gericht im Spruchverfahren nur zur Entscheidung
über die Höhe der Barabfindung berufen ist, die Berücksichtigung von
Schadensersatzansprüchen zu Unzuträglichkeiten zwischen den Darlegungs-
und Beweislastregeln im zivilrechtlichen Streitverfahren und dem vom
Amtsermittlungsgrundsatz geprägten FG-Verfahren, zu dem auch das
Spruchverfahren gehört, führen (so OLG Stuttgart AG 2000, 428, 430) und auch
das Kostenrisiko, das im Klageverfahren die Antragsteller tragen müssten, auf
die Antragsgegnerinnen verlagert werden würde.
Aber auch bei grundsätzlicher Einbeziehung von Schadensersatzansprüchen in
die Unternehmensbewertung im Rahmen des Spruchverfahrens ist zu
berücksichtigen, dass die Antragsteller, die Schadensersatzansprüche in das
Spruchverfahren als nicht betriebsnotwendiges Vermögen einführen, solche
Schadensersatzansprüche im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast im
Klageverfahren schlüssig darlegen müssen, um das Gericht zu veranlassen,
solche Schadensersatzansprüche aufzuklären und zu ermitteln (OLG Düsseldorf

26
DB 1990, 2312, 2313). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag des
Antragstellers zu 4) nicht
Denn es fehlt an einem überprüfbaren Tatsachenvortrag, dass die Beendigung
des gemeinschaftlichen Vertriebs von Perlit durch die Perlite Dämrnstoffe GmbH
& Co. KG zum 31.12.1999 durch eine unzulässige Einflussnahme der
Antragsgegnerin zu 2) erfolgte und die Ursache für einen Rückgang des
Gewinns im Bereich Perlit gewesen, der Kaufpreis der beiden Werke in
Dorfprozelten und Bülstingen pflichtwidrig zu niedrig festgesetzt worden sei und
ein Verdacht auf Plünderungen der Flüssigmittel bei Otavi bestehe. Vielmehr ist
insoweit zu berücksichtigen, dass es sich in den beiden ersten Fällen um
unternehmerische Entscheidungen handelt, die im Rahmen des
Spruchverfahrens nicht durch andere - letztlich ebenfalls nur vertretbare -
Annahmen des Gerichts ersetzt werden dürfen. Unternehmerische
Entscheidungen sind nämlich solange im Spruchverfahren hinzunehmen, als sie
auf realistischen Annahmen aufbauen und widerspruchsfrei sind (OLG Stuttgart
AG 2007, 596, 597 f.). Insoweit kamen die Antragsgegnerinnen im Schriftsatz
vom 15.03.2004 in dem Verfahren 3-08 0 54/01 (Blatt 236-239 der Beiakte) ihrer
sekundären Darlegungslast nach.
Soweit es um den selbstständigen Vertrieb von Perlit durch Otavi Perlit GmbH
und den in diesem Zusammenhang erfolgten Erwerb der PHP durch die Antrags-
gegnerin zu 1) geht, liegen diese Entscheidungen im unternehmerischen
Ermessen der Antragsgegnerin zu 1). Ein Überschreiten des unternehmerischen
Ermessensspielraums oder eine unzulässige, nachteilige Einflussnahme der
Antragsgegnerin zu 2) ist weder dargetan noch ersichtlich.
Soweit es um die Höhe des Kaufpreises und den Verdacht auf rechtswidrigen
Abzug von Liquidität geht, fehlt es bereits an einem nachvollziehbaren Vortrag,
sodass es insoweit nicht mehr auf die sekundäre Darlegungslast der
Antragsgegnerinnen ankommt.

27
Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass ein herrschendes Unternehmen, das auf
ein vertraglich beherrschtes abhängiges Unternehmen nachteilig Einfluss ausübt,
keine Pflichtverletzung begeht. Es übt vielmehr lediglich die ihm durch den
Beherrschungsvertrag eingeräumten Befugnisse aus. Zu diesen Befugnissen
gehört auch das Recht, nachteilige Weisungen zu erteilen (§ 308 Abs. 1 Satz 2
AktG).
Für die dadurch eintretenden Nachteile werden die aussenstehenden Aktionäre
durch die Abfindung im Rahmen des Beherrschungsvertrags kompensiert. Wenn
sie diese Abfindung nicht wählen, sondern in der Gesellschaft verbleiben, tun sie
dies auf eigenes Risiko (BGHZ 135, 374, 379 f.).
Danach können nachteilige Weisungen der Antragsgegnerin zu 2) nach
Wirksamkeit des zwischen den Antragsgegnerinnen geschlossen
Beherrschungsvertrags am 14. 02. 2001 (§ 294 Abs. 2 AktG) ohnehin keine
Schadensersatzansprüche der Antragsgegnerin auslösen, sondern nur solche,
die vor dem Wirksamwerden des Beherrschungsvertrag erteilt wurden (§ 317
Abs. 1 AktG).
Auch die Berücksichtigung der Börsenkurse der Antragsgegnerin zu 1) führt zu
keiner Erhöhung der Barabfindung.
Der Börsenkurs einer Aktie eines börsennotierten Unternehmens ist aus
verfassungsrechtlichen Gründen als Ermessungsgrundlage bei der Festsetzung
der angemessenen Barabfindung mit zu berücksichtigen. Denn der
Vermögensverlust, den ein Minderheitsaktionär durch das Squeeze out erleidet,
ist mit dem Börsenkurs der Aktie regelmässig identisch (Bundesverfassungs-
gericht ZIP 1999, 1436, 1441).
Die Gleichstellung von Börsen- und Verkehrswert beruht auf der Annahme, dass
die Börsen auf der Grundlage der ihr zur Verfügung stehenden Informationen die
Ertragskraft des Unternehmens, um dessen Aktien es geht, zutreffend bewertet,

28
der Erwerber von Aktien sich an dieser Einschätzung durch den Marktorientiert,;
und sich daher Angebot und Nachfrage danach regulieren, sodass sich die
Marktbewertung des Unternehmens in dem Börsenkurs niederschlägt (BGH WM:
2001, 856, 859).
Das Gebot, bei der Festsetzung der angemessenen Barabfindung den
Börsenkurs mit zu berücksichtigen, bedeutet jedoch nicht, dass er stets allein
massgeblich sein müsse (Bundesverfassungsgericht ZIP 1999, 1441), Vielmehr
gebietet diese Berücksichtigung nur, dass eine Abfindung zum Börsenkurs zu
erfolgen hat, wenn der Börsenkurs den Verkehrswert der Aktie wiederspiegelt
und der Börsenkurs höher ist als der geschätzte Unternehmenswert. Spiegelt
dagegen der Börsenkurs den Verkehrswert der Aktie nicht wieder, ist auch eine
Unterschreitung zulässig (Bundesverfassungsgericht ZIP 1999, 1436, 1441).
Letzteres liegt hier vor.
Denn für die Festsetzung der angemessenen Barabfindung kommt es auf den
Durchschnittskurs der letzten drei Monate vor dem Stichtag an (BGH WM 2001,
856, 859). Stichtag ist der Tag der Hauptversammlung, in der die
Minderheitsaktionäre ausgeschlossen wurden. Dies erfolgte vorliegend am
27.06.2002.
Die Berücksichtigung des Referenzzeitraums von drei Monaten vor dem
04.07.2002 führt nach den in den Anlagen B 9 und B 10 (BI. 300 - 305 d.A.)
wiedergegebenen Handel dazu, dass der Börsenwert der Antragsgegnerin zu 1)
deren Unternehmenswert nicht wiederspiegelt.
Denn der Börsenwert spiegelt den Unternehmenswert dann nicht wieder, wenn
über einen längeren Zeitraum mit Aktien der Gesellschaft praktisch kein Handel
stattgefunden hat, aufgrund einer Marktenge der einzelne aussenstehende
Aktionäre nicht in der Lage ist, seine Aktien zum Börsenpreis zu veräussern, der
Börsenpreis manipuliert worden ist oder aussergewöhnliche Tagesausschläge

29
oder sprunghafte Entwicklungen binnen weniger Tage sich nicht verfestigt haben
(BGH WM 856, 859 und Bundesverfassungsgericht ZIP 1999, 1436, 1442).
Dem gegenüber reicht es nicht aus, dass eln Mlnderheltsaktionär oder mehrere
Minderheitsaktionäre ihre Aktien hätten verkaufen können (OLG München AG
2007, 246), obwohl über einen längeren Zeitraum mit Aktien der Gesellschaft
praktisch kein Handel stattgefunden hat. Denn allein ein Handel mit Aktien
genügt noch nicht, um allein deswegen anzunehmen, der Börsenkurs spiegele
den Wert eines Unternehmens wieder, zumal der Börsenkurs grundsätzlich nicht
den aktuellen Wert eines Unternehmens wieder gibt, sondern dessen Wert in der
Zukunft (in der Regel 6 Monate später), weil die Börse die voraussichtliche
Entwicklung eines Unternehmens vorweg nimmt, und durch eine Vielzahl
anderer Faktoren (z.B. Psychologie, Herdentrieb, gesamtwirtschaftliche
Entwicklung etc) mit bestimmt wird, die mit dem Wert eines Unternehmens nur
indirekt zu tun haben.
Aus den Anlagen B 9 und B 10 (BI. 300 ff d.A.) ergibt sich, dass in den letzten
drei Monaten vor der Hauptversammlung praktisch kein Handel stattgefunden
hat. Denn in den letzten drei Monaten vor dem 04.07.2002 wurde an 64
möglichen Handelstagen in Frankfurt vierzehnmal und in Hamburg einmal mit
Aktien der Antragsgegnerin zu 1) gehandelt und auch nur in einer Stückzahl von
insgesamt 4,96 % des "Free-floats". Da sowohl das Handelsvolumen (4,96 %)
als auch die Zahl der Tage, an denen gehandelt wurde (ca. 23 %), derart gering
waren, ist es nicht gerechtfertigt, die Börsenkurse der Aktie der Antragsgegnerin
zu 1) in den letzten drei Monaten vor dem 04.07.2002 als Grundlage für die
Ermittlung der Unternehmensbewertung als Mindestwert zu nehmen.
Ebenso wenig kann der Wert der Aktien der Minderheitsaktionäre mit dem
Barwert des festgesetzten Ausgleichs im Parallelverfahren 3-08 0.54/01
gleichgesetzt werden (OLG München ZIP 2007, 375). Zwar hängt nach dem
Abschluss eines Beherrschungs- und Ergebnisabführungvertrags der von dem
einzelnen Aktionär erzielte Zufluss nicht mehr unmittelbar vom Ertrag des

30
beherrschten Unternehmens ab. Er erhält vielmehr den nach § 304 AktG
festgesetzten, vom herrschenden Unternehmen zu leistenden Ausgleich
unabhängig von der tatsächlichen Ertragsentwicklung. Während der Laufzeit des
Unternehmensvertrages ist der Ertrag aus dem Anteil festgeschrieben; eine
Steigerung des Ertrags wirkt sich auf die festgesetzte Garantiedividende ebenso
wenig aus, wie ein Verlust des abhängigen Unternehmens.
Das bedeutet aber nicht, dass der Wert des Anteils zum Stichtag des Squeeze
out gleichzusetzen ist mit dem Kapitalwert des festgesetzten Ausgleichs. Dem
widerspricht schon der Wortlaut des § 327 b Abs. 1 Satz 1 AktG, nachdem die
Barabfindung "die Verhältnisse der Gesellschaft zum Zeitpunkt der
Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung berücksichtigen" muss. Wird die
Barabfindung durch die Verrentung des festen Ausgleichs ermittelt, werden aber
nicht die Verhältnisse des Unternehmens zum Zeitpunkt des Squeeze out
berücksichtigt, sondern diejenigen bei Abschluss des Unternehmensvertrages,
die der Festsetzung des Ausgleichs zugrunde lagen. Das steht im Widerspruch
zum gesetzlich festgelegten Stichtagsprinzip. Darüber hinaus fliessen in die
Festsetzung des Ausgleichs die Vermögenswerte nicht ein, die keinen Einfluss
auf den Unternehmensertrag haben. Bei der Bemessung des Ausgleichs wird
nämlich das nicht betriebsnotwendige Vermögen nicht berücksichtigt (BayObLG
AG 2006, 41, 45). Zwar ist dem herrschenden Unternehmen möglich, nicht
betriebsnotwendiges Vermögen zu veräussern, stille Reserven aufzulösen und
angefallene Gewinne an sich abzuführen. Das muss aber nicht dazu führen,
dass solche Vermögenswerte zum massgebenden Stichtag dem abhängigen
Unternehmen tatsächlich bereits entzogen sind. Die Beschränkung der
Barabfindung auf den Kapitalwert des Ausgleichs wird deshalb auch dem
Grundsatz nicht gerecht, dass der volle Wert der Beteiligung am Unternehmen
massgeblich für die Abfindung ist (OLG München ZIP 2007, 375).
Es ist auch nicht veranlasst, den Barwert des Ausgleichs als Untergrenze der
Abfindung heranzuziehen. Zum einen widerspräche das dem Umstand, dass
Veränderungen des Unternehmenswerts insbesondere aufgrund der

31
Konzernierung im Risikobereich des Aktionärs liegen, der nach Abschluss des
Unternehmensvertrages an seiner Beteiligung an dem abhängigen Unternehmen
festhält. Wer den Ausgleich wählt, ist Inhaber eines Anteils, dessen Wert durch
die Ergebnisse und den Verlauf des Unternehmensvertrags bestimmt wird (OLG
Düsseldorf AG 2004, 324, 327).
Zum anderen ist der Barwert des Ausgleichs nicht dem Börsenkurs der Aktie
vergleichbar. Der Börsenkurs der Aktie ist regelmässig mit ihrem Verkehrswert
identisch; die Wertbestimmung erfolgt durch Angebot und Nachfrage im Rahmen
des Handels an der Börse. Zum Börsenkurs kann der einzelne Aktionär seine
Aktie veräussern. Aus diesem Grund ist der Börsenkurs bei der Ermittlung des
Wertes der Unternehmensbeteiligung zu berücksichtigen; der Aktionär soll als
Abfindung für den Verlust seiner Beteiligung nicht weniger erhalten, als das, was
er bei einem Verkauf erlöst hätte. Der Barwert des Ausgleichs stellt hingegen
keinen durch Angebot und Nachfrage gebildeten Preis dar, zu dem die Aktie
tatsächlich verkauft werden könnte, sondern den unter der Prämisse einer
unendlichen Laufzeit des Unternehmensvertrages rechnerisch ermittelten
Kapitalwert der zukünftigen Zuflüsse. Dieser errechnete Wert besagt noch nichts
darüber, welchen Preis der Aktionär im Rahmen einer freien Veräusserung zu
einem bestimmten Zeitpunkt tatsächlich für seinen Anteil erzielen kann. Auch
unter Berücksichtigung des Eigentumsschutzes aus Artikel 14 GG ist es deshalb
nicht geboten, den Barwert der zukünftigen Ausgleichszahlungen bei der
Bemessung der Abfindung für den Verlust des Aktieneigentums zu
berücksichtigen (OLG München ZIP 2007, 375).
Soweit der Vertreter der aussenstehenden Aktionäre angeregt hat, Termin zur
mündlichen Verhandlung zu bestimmen, besteht insoweit aus
verfahrensrechtlicher Hinsicht kein Anlass, erneut mündlich zu verhandeln. Denn
bei den vorstehenden Einwendungen der Antragsteller und des Vertreters der
aussenstehenden Aktionäre gegen das Gutachten des Sachverständigen
geht es ausschliesslich um Rechtsfragen, sodass es einer mündlichen

32
Verhandlung zur weiteren Sachverhaltsaufklärung nicht bedurfte (OLG Stuttgart
AG 2007, 128, 129).
Die Kostenentscheidung bezüglich der Gerichtskosten ergibt sich aus §§ 327 f
Abs. 2 Satz 3, 306 Abs. 7 Satz 7 und 8 AktG a.F.
Danach hat grundsätzlich die Antragsgegnerin zu 2) die Kosten zu tragen, weil
nur sie passivlegitimiert ist. Insoweit wendet die Kammer § 5 Nr. 3 SpruchG
entsprechend an.
Die Entscheidung über die aussergerichtlichen Kosten folgt äus § 13 a Abs. 1
FGG. Danach findet eine Kostenerstattung grundsätzlich nicht statt, es sei denn,
die Billigkeit gebietet eine andere Entscheidung. Dies ist hier der Fall.
Die Bestimmung des Geschäftswerts für das Gericht ergibt sich aus §§ 327 f
Abs. 3 Satz 3, 306 Abs. 7 Satz 5 und 6 AktG a.F. in Verbindung mit § 30 Abs. 1
KostO. Dabei orientiert sich die Kammer hinsichtlich der Höhe des Geschäfts-
werts mangels anderer Anhaltspunkte an § 15 Abs. 1 Satz 3 SpruchG. Danach
richtet sich der Geschäftswert nach dem Betrag, den alle antragsberechtigten
Aktionäre zu dem ursprünglich angebotenen Betrag insgesamt fordern können,
mindestens jedoch 200.000,-Euro und höchstens 7,5 Mio Euro (§ 15 Abs. 1 Satz
2 SpruchG). Da die Anträge unbegründet sind, richtet sich der Geschäftswert
nach dem Mindestwert von 200.000,-Euro.
Den Geschäftswert für die Antragsteller schätzt die Kammer mangels anderer
Anhaltspunkte auf 10 % der angebotenen Barabfindung (8,92 Euro) je
innegehaltene Aktie der Antragsgegnerin zu 1).
Die Vergütung des gemeinsamen Vertreters der aussenstehenden Aktionäre
ergibt sich dem Grunde nach aus den §§ 327 f Abs. 2 Satz 3, 306 Abs. 4 Satz 7
AktG a.F.. Hinsichtlich der Höhe wendet die Kammer die in § 6 Abs. 2 SpruchG
niedergelegten Grundsätze entsprechend an. Danach steht dem Vertreter der
aussenstehenden Aktionäre eine Vergütung in entsprechender Anwendung des §