RSE Grundbesitz und Beteiligungs-AG - 2010-12-21 - OLG-Beschluss - Squeeze-out

5 W15/10
3/5 0 72/09 Landgericht Frankfurt am Main
OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN
BESCHLUSS
In der Spruchverfahren
Beschluss mit vollem Rubrum (EU_UB__00.dot)

Beschwerdefuhrer,
gegen
Antragsgegnerin, Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin,
hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch den
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht und die Richter am
Oberlandesgericht und am 21. Dezember 2010 beschlossen:
Die sofortigen Beschwerden des gemeinsamen Vertreters der
aussenstehenden Aktionäre und der Antragsteller zu 1) bis 7), zu 14) bis 18),
zu 19), zu 20), zu 27), zu 36), zu 42) bis 46), zu 49), zu 51), zu 52), zu 53)
und 54), zu 55) und 56), zu 58) bis 60) sowie zu 62) werden zurückgewiesen.
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 5.
Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 12.
Januar 2010 abgeändert.

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Die Anträge auf Bestimmung einer angemessenen Barabfindung werden
zurückgewiesen.
Die gerichtlichen Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz
einschliesslich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters trägt die
Antragsgegnerin. Die beschwerdeführenden Antragsteller haben jeweils zu
gleichen Teilen die der Antragsgegnerin in der Beschwerdeinstanz
entstandenen notwendigen aussergerichtlichen Kosten zu erstatten. Im
Übrigen findet eine Erstattung der aussergerichtlichen Kosten nicht statt.
Der Geschäftswert des Verfahrens erster und zweiter Instanz wird einheitlich
auf 200.000 Euro festgesetzt.
Gründe
A.
Die Antragsteller waren Aktionäre der RSE AG, deren Aktien unter anderem zum
ehemals amtlichen Markt der Frankfurter Börse zugelassenen waren.
Hauptaktionärin der RSE AG war die Antragsgegnerin.
Diese erwarb mittel- und grösstenteils unmittelbar 97,30 % der Anteile an der RSE
AG. Hierbei erstreckte sich der Erwerbsvorgang über einen längeren Zeitraum. So
erfolgte zunächst am 8. März 2007 der Abschluss eines Vorvertrages zwischen
der Antragsgegnerin und dem Insolvenzverwalter der über den Kauf von
Aktien der RSE AG. In Ausführung dieses Vorvertrages schlossen die
Vertragsparteien sodann am 17. April 2007 einen Aktienkauf- und
Übertragungsvertrag über 70,68 % des Grundkapitals der RSE AG. Dieser Vertrag
war seinerseits von später erteilten Genehmigungen verschiedener Kartellbehörde
abhängig.
Den Abschluss des Kaufvertrages vom 17. April 2007 sowie. die Absicht zur
Durchführung eines Squeeze out der noch verbliebenen Minderheitsaktionäre

nach Erlangung der hierfür erforderlichen Mehrheit teilte die Antragsgegnerin der
RSE AG mit, ohne allerdings zu diesem Zeitpunkt bereits über die für den
Squeeze out nach § 3271 Abs. 1 AktG erforderliche Mehrheit zu verfügen. Die
RSE AG wiederum veröffentlichte die ihr unterbreiteten Informationen im Rahmen
einer Ad hoc - Mitteilung erstmals am 19. April 2007, wobei mit Blick auf den Inhalt
der Mitteilung auf Anlage 8 des Übertragungsberichts sowie auf BI. 2167 d. A.
verwiesen wird.
Am 25. Mai 2007 beantragte die Antragsgegnerin wegen des bevorstehenden
Erwerbs einer Kontrollmehrheit über die RSE AG bei der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden BaFin), gemäss §37 37 VVpÜG von den
Pflichten des § 35 WpÜG zur Abgabe eines Pflichtangebotes befreit zu werden.
Die Genehmigung wurdezunächst nur unter den belastenden
Nebenbestimmungen erteilt, das geplante aktienrechtliche Squeeze out -
Verfahren zeitnah durchzuführen und den Minderheitsaktionären eine Abfindung
von mindestens 11,66 Euro je Aktie zu gewähren. Nach einem entsprechend
isolierten Widerspruch der Antragsgegnerin hob die BaFin die angegriffenen
Nebenbedingungen am 5. Dezember 2007 auf.
Bereits zuvor am 5. Juli 2007 hatte die Antragsgegnerin in Ausführung des
vorerwähnten Kaufvertrages vom 17. April 2007 70,68 % des Grundkapitals der
RSE AG erworben. Am gleichen Tag erhielt sie - ebenfalls in Ausführung eines
zeitlich zuvor geschlossenen schuldrechtlichen Vertrages -78,63 % Aktien der
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(im Folgenden KW AG), die ihrerseits über 26,62 % des
Grundkapitals der RSE AG verfügte, und hielt aufgrund weiterer zuvor bereits
erworbener Aktien insgesamt 85,57 % der Anteile an der KW AG. Unter Einbezug
der eigenen und der mittelbar über die KW AG gehaltenen Aktien verfügte die
Antragsgegnerin am 5. Juli 2007 mithin insgesamt über 97,30 % der Anteile der
RSE AG. Zusätzlich hielt die Muttergesellschaft der Antragsgegnerin, die
Salzgitter AG, jedenfalls am 4. Oktober 2007 weitere 2,25 % der Aktien der RSE
AG.
Parallel zu den oben genannten Erwerbsvorgängen beauftragte die
Antragsgegnerin die mit

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der Ermittlung des Unternehmenswertes der RSE AG und damit verbunden der
Höhe der angemessenen Abfindung nach § 327b AktG. Die
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ermittelte einen anteiligen Wert von 0,99 zum
vorgesehenen Bewertungsstichtag am 20. Dezember 2007, wobei auf den zu den
Akten gereichten Übertragungsbericht Bezug genommen wird. Da der
umsatzgewichtete durchschnittliche Börsenkurs in dem Zeitraum drei Monate vor
der erstmaligen Bekanntgabe der unternehmerischen Massnahme am 19. April
2007 bei 6,25 lag; entschloss sich die Antragsgegnerin, eine Abfindung in dieser
Höhe festzusetzen.
Etwa drei Monate, nachdem die Antragsgegnerin die für einen Squeeze out
erforderliche Mehrheit von mindestens 95 % der Anteile erworben hatte, richtete
sie am 4. Oktober 2007 ein entsprechendes Verlangen an den Vorstand der RSE
AG, das dieser noch am gleichen Tag in Form einer weiteren Ad hoc - Mitteilung
bekannt gab. Der über drei Monate nach Umsätzen gewichtete Durchschnittskurs
betrug an diesem Tag 10,02 E.
Auf Antrag der Antragsgegnerin bestellte das Landgericht die
zur sachverständigen Prüferin gemäss §
327c Abs. 2 Satz 2 AktG. Diese erachtete in ihrem Prüfbericht, auf dessen Inhalt
Bezug genommen wird, die in Höhe von 6,25 vorgesehene Abfindung für
angemessen.
Am 20. Dezember 2007 beschloss sodann die Hauptversammlung der RSE AG
die Übertragung der sich im Streubesitz befindlichen Aktien auf die
Antragsgegnerin gegen Gewährung der angebotenen Barabfindung. Zu diesem
Zeitpunkt lag der gewichtete, dreimonatige Durchschnittskurs der RSE AG bei
11,16 E.
Der Beschluss wurde - nach der erfolgreichen Durchführung eines
Freigabeverfahrens - am 26. März 2009 im Handelsregister eingetragen. Die
Bekanntmachung der Eintragung erfolgte am 30. März 2009. Zu diesem Zeitpunkt
waren nach Angaben der Antragsgegnerin 178.904 Aktien von dem
Übertragungsbeschluss betroffen.
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Die Antragsteller hielten die angebotene Abfindung für unzureichend und haben
erstmalig am 29. April 2009 beantragt, die .Abfindung im Rahmen eines Verfahrens
nach § 327f AktG iVm §§ 1 ff. SpruchG gerichtlich zu bestimmen. Das Landgericht
hat zunächst verschiedene Unterlagen von der Antragsgegnerin angefordert,
diese allerdings auf entsprechenden Antrag der Antragsgegnerin hin den
Antragstellern und dem gemeinsamen Vertreter nicht zugänglich gemacht.
Sodann hat es nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit dem
angefochtenen Beschluss die Abfindung auf 10,02 Euro festgesetzt.
Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, der Börsenkurs sei als Mindestwert
für die angemessene Abfindung massgeblich. Das Gericht habe - auch ohne
Einholung eines ergänzenden Gutachtens - keinen Zweifel daran, dass der
anteilige Ertragswert weit unter dem Börsenkurs liege, mithin dieser die
Untergrenze darstelle. Bei der Ermittlung des relevanten Börsenkurses sei von
einem gewichteten, dreimonatigen Durchschnittskurs auszugehen. Als
Referenzperiode sei jedoch entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht
auf die drei Monate vor der erstmaligen Bekanntmachung der Massnahme durch -
die Antragsgegnerin am 19. April 2007 abzustellen. Massgeblich sei vielmehr der
dreimonatige Zeitraum, bevor über die Bekanntgabe hinaus zusätzlich auch die
Antragsgegnerin über die für den geplanten Squeeze out erforderliche Mehrheit
von 95 % der Aktien verfügt habe. Dies sei hier am 19. April 2007 noch nicht der
Fall gewesen, weswegen erst die spätere Bekanntgabe des an die RSE AG
gerichteten Übertragungsverlangens am 4. Oktober 2010 für die Berechnung des
Durchschnittskurses massgebend und entsprechend die Abfindung auf 10,02 Euro zu
erhöhen gewesen sei.
Gegen diese Entscheidung haben die Antragsgegnerin, der gemeinsame Vertreter
der aussenstehenden Aktionäre sowie die Antragsteller zu 1) bis 7), zu 14) bis 18),
zu 19), zu 20), zu 27), zu 36), zu 42) bis 46), zu 49), zu 51), zu 52), zu 53) und
54), zu 55) und 56), zu 58) bis 60) sowie zu 62) sofortige Beschwerde eingelegt.
Zur Begründung ihres Rechtsmittels trägt die Antragsgegnerin im Wesentlichen
vor, dem Landgericht könne nicht bei der Heranziehung .der Referenzperiode
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gefolgt werden, Bereits mit der ersten Bekanntgabe des geplanten Squeeze out
sei es zu Abfindungsspekulationen gekommen, weswegen die hiernach folgenden
Notierungen für den Wert der RSE AG nicht mehr aussagekräftig gewesen seien.
Demgegenüber vertreten die Antragsteller sowie der gemeinsame Vertreter
vornehmlich die Auffassung, zutreffend habe für die Bildung der Referenzperiode
auf den Tag der Hauptversammlung abgestellt werden müssen. Überdies seien
die Ermittlungen des Landgerichts zum Ertragswert nicht ausreichend.
Insbesondere habe das Landgericht die von der Antragsgegnerin zunächst
angeforderten Bescheide der BaFin sowie das im Rahmen dieses
Verwaltungsverfahrens erstellte und von ihnen angeforderte Sanierungsgutachten
offen legen müssen. Ferner hätten im Einzelnen benannte, weitere Unterlagen von
der Antragsgegnerin zur näheren Aufklärung des Sachverhaltes angefordert
werden müssen. Schliesslich sei die Kostenentscheidung des Landgerichts
fehlerhaft, wobei der gemeinsame Vertreter der aussenstehenden Aktionäre sich
zusätzlich gegen die seiner Auffassung nach zu geringe Höhe des
Geschäftswertes für die Berechung der Gerichtskosten und seiner Gebühren
wendet.
Ergänzend wird hinsichtlich des Vorbringens der Beteiligten im
Beschwerdeverfahren auf deren gegenseitige Schriftsätze einschliesslich der
jeweils beigefügten Anlagen Bezug genommen.
B.
Die wechselseitig eingelegten Rechtsmittel sind insgesamt zulässig. In der Sache
erweist sich allerdings nur die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin als
erfolgreich. Sie führt unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung zu
einer Zurückweisung der auf Festsetzung einer über 6,25 Euro je Aktie der RSE AG
gerichteten Anträge der Antragsteller.
I. Die sofortigen Beschwerden sind alle zulässig.

Die eingelegten Rechtsmittel gegen die erstinstanzliche Entscheidung des
Landgerichts sind gemäss § 12 Abs. 1 Satz 1 SpruchG in der hier anwendbaren,
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bis zum 31. August 2009 gültigen Fassung (im Folgenden a.F.) statthaft. Dies gilt
auch, soweit es die sofortigen Beschwerden des Antragsteller zu 49) (BI. 1509 und
BI. 1561) und der Antragstellerin zu 62) (BI. 1495 und BI. 1708) betrifft, obgleich
der Wortlaut der Beschwerdeschriften eine Beschränkung des jeweiligen
Rechtsmittels auf eine Abänderung der Kostenentscheidung zumindest nahe legt
und gemäss § 20a FGG in der bis zum 30. August 2009 gültigen, zugleich hier
anwendbaren Fassung (im Folgenden a.F.) iVm § 17 Abs. 1 Satz 1 SpruchG a.F.
die isolierte Anfechtung der Entscheidung über den Kostenpunkt grundsätzlich
unzulässig ist.'Die vorgenannte Einschränkung der (Teil-)Anfechtbarkeit eines
Beschlusses verliert aber ihren Sinn, wenn - wie hier - die
Hauptsacheentscheidung aufgrund der sofortigen Beschwerden von anderen
Verfahrensbeteiligten ohnehin der Überprüfung durch das Rechtsmittelgericht
unterliegt (vgl. Zimmermann, in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., § 20a Rdn.
4). Hat daher ein Beteiligter ein zulässiges Rechtsmittel eingelegt, kann ein
anderer Beteiligter sein Rechtsmittel auf die Kostenentscheidung beschränken,
Wobei sich diese Auslegung von § 20a Abs. 1 FGG a.F. auch mit dem Wortlaut der
Vorschrift vereinbaren lässt (vgl. auch OLG Frankfurt, FamRZ 1979, 955, 957).
Alle Rechtsmittel sind formgerecht eingelegt worden. Ferner wurde die
zweiwöchige Frist des § 22 Abs. 1 Satz 1 FGG a.F. iVm § 17 Abs. 1 Satz 1
SpruchG a.F. zumindest von der Antragsgegnerin, dem gemeinsamen Vertreter
sowie den Antragstellern zu 1) bis 7), zu 14) bis 18), zu 20), zu 27), zu 36), zu 42)
bis 46), zu 49), zu 51), zu 53) und 54), zu 55) und 56), zu 58) bis 60) sowie zu 62)
gewahrt (vgl. für die Antragsgegnerin BI. 1496 und BL 1625, für den gemeinsamen
Vertreter der aussenstehenden Aktionäre BI. 1497 und BI. 1563 sowie für die
Antragsteller zu 1) bis 7) BI. 1508 und BI. 1660, zu 14) bis 18) BI. 1517, 1518,
1519, 1525,1526 und BI. 1588, zu 20) BI. 1531 und BI. 1621, zu 27) BI. 1492 und
BI. 1601, zu 36) Bl. 1499 und BI. 1582, zu 42) bis 46) BI. 1559 und BI. 1677, zu
49) (BI. 1509 und BI. 1561), zu 51) BI. 1494 und BI. 1619, zu 52) BI. 1692 und Bl.
1702, zu 53) und 54) BI. 1513 und BI. 1728, zu 58) bis 60) BI. 1493 und BI, 1615
sowie zu 62) BI. 1495 und BI. 1708).
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Das gilt in gleichem Masse für die Antragsteller zu 55) und 56) (BI. 1716),
wenngleich sich insoweit jeweils kein ordnungsgemässer Zustellungsnachweis in
der Akte befindet. Denn eine förmliche Zustellung wäre erforderlich gewesen, um
eine etwaige Frist überhaupt in Lauf zu setzen (vgl. Sternal, in:
Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., § 22 Rdn. 20). Anhaltspunkte dafür, dass
trotz fehlendem Zustellungsnachweis in der Akte gleichwohl eine formgerechte
Zustellung erfolgt ist, sind nicht ersichtlich.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist schliesslich auch von einer
fristgerechten sofortigen Beschwerde des Antragstellers zu 19) auszugehen. Zwar
weist die Antragsgegnerin zu Recht darauf hin, dass der damalige
Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers zu 19) in seiner Beschwerdeschrift
zunächst mitgeteilt hatte, die angefochtene Entscheidung sei ihm bereits am 22.
Februar 2010 zugestellt worden, weshalb die ausweislich der Aktenlage nur im
Original und nicht vorab per Fax am 10. März 2010 eingegangene sofortige
Beschwerde verfristet wäre (BI. 1715 d. A.). Nachdem die Antragsgegnerin auf die
Fristversäumung hingewiesen- hatte, hat der betreffende Antragsteller in einem
späteren Schriftsatz allerdings sodann persönlich angegeben; der angegriffene
Beschluss des Landgerichts sei ihm erst am 24. Februar 2010 zugestellt worden.
Obgleich Zweifel an der Richtigkeitdieses nunmehr korrigierten Vortrags
angebracht sein mögen, ist gleichwohl von dieser geänderten Angabe bei der
rechtlichen Würdigung auszugehen. Denn es befindet sich in der Akte kein
förmlicher Nachweis mit Blick auf die erste Zustellung, sondern nur im Hinblick auf
die seitens des Senats später veranlasste, nochmalige zweite Zustellung, nach
der allerdings die Beschwerde fristgerecht eingelegt worden wäre. Mangels eines
Zustellungsnachweises für den früheren Zeitpunkt, nämlich den 22. Februar 2010,
ist deswegen zugunsten des Antragsstellers von dem korrigiert mitgeteilten Datum
auszugehen. Dabei ist die Anregung der Antragsgegnerin, dem Antragsteller zu
19) aufzugeben, den Zugang erst am 24. Februar 2010 nachzuweisen, nicht
zielführend. Mangels eines Zustellungsnachweises und anderweitigen
Ansatzpunkten muss der Senat davon ausgehen, dass die Frage nach einem
formgerechten Zugang bei dem Antragsteller zu 19) letztlich ungeklärt bleibt. Auf
der Grundlage einer frühest möglichen, nachgewiesen ordnungsgemässen
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Zustellung am 24. Februar 2010 wurde die zweiwöchige Beschwerdefrist durch
den Eingang der Beschwerde am 10, März 2010 gewahrt.
Schliesslich bestehen keine Bedenken gegen die Beschwerdebefugnis der
Rechtsmittelführer. Dies gilt ebenfalls für die sofortige Beschwerde des
gemeinsamen Vertreters. Dieser ist nämlich'richtiger Auffassung zufolge wie die
übrigen Beteiligten beschwerdebefugt (vgl. zuletzt OLG Stuttgart, Beschluss vom
17. März 2010 - 20 W 9/08 -, Juris Rdn. 68 ff; BayObLG, NZG 2003, 483;
Simon/Simon, SpruchG, § 6 Rdn. 38).
II. In der Sache bleibt den Rechtsmitteln der Antragsteller und des gemeinsamen
Vertreters der Erfolg versagt. Demgegenüber erweist sich die sofortige
Beschwerde der Antragsgegnerin als erfolgreich. Insoweit führt die letztgenannte
Beschwerde zu einer Zurückweisung der Anträge der Antragsteller. Die von der
Antragsgegnerin festgesetzte Abfindung in Höhe von 6,25 Euro ist nämlich entgegen
der Auffassung des Landgerichts als angemessen anzusehen. Zutreffend wurde
die Abfindung anhand des nach Umsätzen gewichteten durchschnittlichen
Börsenkurses der RSE AG bezogen auf einen dreimonatigen Referenzzeitraum
vor der erstmaligen Bekanntgabe des Squeeze out bestimmt.
1, Nach § 327a Abs. 1 Satz 1 AktG kann die Hauptversammlung einer
Gesellschaft die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf den
Hauptaktionär gegen Gewährung einer angemessenen Barabfindung beschliessen.
Dabei muss die vom Hauptaktionär festgelegte Barabfindung die Verhältnisse der
Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung berücksichtigen (§ 327b Abs. 1
Satz 1 AktG).
Als angemessen in dem vorgenannten Sinne ist eine Abfindung anzusehen, die
dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung dafür verschafft, was
seine Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist. Sie muss also dem
vollen Wert seiner Beteiligung entsprechen (vgl. BVerfGE 14, 263/284; 100,
289/304 f.; BayObLG AG 1996, 127; Hüffer, AktG, 8. Aufl., § 327b Rn. 4). Hierfür
ist der Grenzpreis zu ermitteln, zu dem der aussenstehende Aktionär ohne Nachteil
aus der Gesellschaft ausscheiden kann (vgl. BGHZ 138, 136, 140). Dabei stellt
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der Börsenkurs der Gesellschaft regelmässig eine Untergrenze für die zu
gewährenden Abfindung dar (vgl. BVerGE 100, 289).
2. Auf der Grundlage dieser Grundsätze ist die von der Antragsgegnerin
zuerkannte Abfindung als angemessen einzustufen. Der relevante Börsenkurs
einer RSE Aktie ist mit 6,25 Euro zu veranschlagen (a). Er liegt über dem anteiligen
Ertragswert und bildet damit zugleich die Untergrenze der den
Minderheitsaktionären zu gewährenden Abfindung (b). Eine Korrektur anhand
vormals gezahlter Vorpreise ist nicht veranlasst (c).
a) Der für die Bemessung der Abfindung massgebliche Börsenkurses beläuft sich
auf 6,25 Euro. Es handelt sich dabei um den nach Umsätzen gewichteten
Durchschnittskurs bezogen auf einen dreimonatigen Referenzzeitraum vor der
erstmaligen Bekanntgabe des beabsichtigten Squeeze out. Einer Hochrechnung
des dergestalt ermittelten Kurses auf den Bewertungsstichtag bedarf es vorliegend
nicht.
aa) Bedenken gegen die Heranziehung eines nach Umsätzen gewichteten
durchschnittlichen Börsenkurses bestehen nicht. Ebenso wie die umsatzbezogene
Durchschnittsbildung an sich entspricht auch die Heranziehung eines Zeitraums
von drei Monaten zum Zwecke der Berechnung eines Durchschnittswerts der
mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Senats. Der Ansatz ist zudem
kürzlich vom Bundesgerichtshof erneut bestätigt worden (vgl. BGH, DStR 2010,
1635 - Stollwerk - mit Anm. Goette).
bb) Der massgebliche Referenzzeitraum für die Durchschnittsbildung endet
regelmässig mit dem Tag der erstmaligen Bekanntgabe des geplanten Squeeze
out durch die betroffene Gesellschaft. Dies ist vorliegend der 19. April 2007,
woraus sich nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Antragsgegnerin
ein gewichteter Durchschnittskurs von 6,25 Euro ergibt.
Dem Landgericht ist darin zufolgen, dass eine Orientierung der Referenzperiode
anhand des Tages der Hauptversammlung, vorliegend mithin der 20. Dezember
2007, nicht in Betracht kommt. Die darauf abzielende Rechtsprechung (vgl. BGH,
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NJVV 2001, 2080) hat der Bundesgerichtshof mit zutreffenden Argumenten, auf die
Bezug genommen wird (vgl. DStR 2010, 1635), mittlerweile aufgegeben, so dass
der von den Antragstellern geltend gemachte Durchschnittskurs von 11,16 Euro nicht
(mehr) näher als Untergrenze zu erörtern ist.
Im Übrigen ist für die Bildung der Referenzperiode entgegen der Auffassung des
Landgerichts nicht auf den Tag der Bekanntgabe des formellen
Übertragungsverlangens der Antragsgegnerin am 4. Oktober 2010 abzustellen.
Stattdessen endet auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs und insoweit der Antragsgegnerin folgend der
Dreimonatszeitraum mit dem Tag der erstmaligen Ankündigung des zum Zeitpunkt
der Bekanntgabe hinreichend wahrscheinlichen, späteren Squeeze out. Dies war
vorliegend der 19. April 2007.
Insgesamt sprechen nämlich auf der Grundlage der Stollwerk-Entscheidung des
Bundesgerichtshofs, die allerdings zeitlich erst nach dem angefochtenen
Beschluss verkündet worden ist, die besseren Argumente vorliegend dafür, auf die
erste Ad hoc - Mitteilung der RSE AG üb& den bevorstehenden Squeeze out
abzustellen, auch wenn die Antragsgegnerin zu diesem Zeitpunkt noch nicht über
die erforderliche Mehrheit von 95 % der Aktien verfügte.
Grundsätzlich ist - dem Zweck der neueren Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs entsprechend - auf den ersten Zeitpunkt abzustellen, an dem
die Strukturmassnahme im Markt bekannt wird, wobei im Fall des Squeeze out
entgegen der Auffassung_einiger Antragsteller die Massnahme der Ausschluss der
Minderheitsaktionäre, nicht hingegen das dieser Änderung in der Anteilsstruktur
vorangegangene Verlangen des Hauptaktionärs ist. Dabei muss zwar die erstmals
zu berücksichtigende Mitteilung bestimmte Mindestkriterien in formeller wie
materieller Hinsicht erfüllen, da andernfalls die Gefahr eines fehlenden
Kursbeeinflussungspotentials bestünde, sowie einer erheblichen
Rechtsunsicherheit Vorschub geleistet würde. Diese Kriterien erfüllt jedoch bereits
die Ad hoc - Mitteilung vom 19. April 2007, weswegen für die
Durchschnittsbildung auf diesen Zeitpunkt abzustellen ist. Die hiergegen
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angeführten Argumente sind - im Lichte der neueren Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs - letztlich nicht durchgreifend.
Massgebliche Überlegung für das Abstellen auf den Tag der Bekanntgabe und
nicht den Tag der Hauptversammlung war in der genannten Stollwerk-
Entscheidung des Bundesgerichtshofs, dass mit der Ankündigung einer
Strukturmassnahme an die Stelle der Markterwartung hinsichtlich der Entwicklung
des Unternehmenswertes und damit des der Aktie innewohnenden
Verkehrswertes die Markterwartung an die Abfindungshöhe tritt (vgl. BGH, DStR
2010, 1635, 1637; Weber, ZGR 2004, 280). Soll die Kursbildung praktisch
unbeeinflusst von etwaigen Abfindungsspekulationen anlässlich der
Strukturmassnahme sein, ist es zwingend, möglichst auf die erste denkbare
Verlautbarung abzustellen, weil bereits diese - einen informationseffizienten
Kapitalmarkt unterstellt (vgl. dazu Senat, AG 2010, 751) - Einfluss auf die
Kursbildung haben kann und in den meisten Fällen entsprechend haben wird.
Durch solche Abfindungsspekulationen verliert der Kurs seine Aussagekraft für
den Wert des Unternehmens und nähert sich stattdessen der Höhe der vom Markt
erwarteten Abfindung an. Dabei beruht die erwartete Abfindung insbesondere auf
der Vermutung, dass der Zahlungspflichtige sich die Strukturmassnahme und ihre
Durchführung etwas kosten lassen wird (vgl. BGH, DStR 2010, 1635, 1638).
Hiervon ausgehend kommt es auf ein Kursbeeinflussungspotential der Mitteilung
im. Sinne von § 13 WpHG an, nicht hingegen auf das Vorliegen einer
Anteilsmehrheit von 95 %.
Zwar besteht bei einem Abstellen auf jede erste Andeutung einer bevorstehenden
unternehmerischen Massnahme die Gefahr, dass dann der Zeitpunkt der
Durchschnittsbildung sich immer weiter von dem relevanten Bewedungsstichtag
entfernt. Gegen eine allzu weite Vorverlagerung spricht zudem der Aspekt einer
ansonsten fehlenden Rechtssicherheit. Denn die kompromisslose Umsetzung
dieses Ansatzes hätte zur Konsequenz, dass jede gerüchteweise Verlautbarüng
der Massnahme bereits das Ende der dreimonatigen Referenzperiode beinhalten
müsste. Gleichwohl liesse sich für das Aufleben des Gerüchts und seine
Umsetzung durch geänderte Erwartungen der Marktteilnehmer kein fester
Zeitpunkt feststellen. Entsprechend können auch Teilinformationen eine
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Strukturmassnahme schrittweise immer wahrscheinlicher werden lassen, ohne
dass die Durchführung aus Sicht der Marktteilnehmer schon hinreichend sicher
wäre.
Dies führt aber ledigliCh dazu, dass an die relevante Bekanntmachung bestimmte
Mindestvoraussetzungen zu stellen sind, um einer zu starken Konturenlosigkeit
des Begriffs der ersten Bekanntgabe vorzubeugen. Diese Mindestanforderungen
erfüllte vorliegend bereits die Mitteilung am 19. April 2007 und nicht erst diejenige
am 4. Oktober 2007, bei dem die RSE AG das Übertragungsverlangen der
Antragsgegnerin bekannt gab.
Dies gilt zunächst für die äussere Form der Bekanntgabe am 19. April 2007 (vgl .
dazu BGH, DStR 2010,1635, 1637; Zeeck/Reichard, AG 2010, 699, 702; Bücker,
NZG 2010, 967, 969; Bungert/Wettich, BB 2010, 2227, 2228). Wenngleich der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgend für die relevante Bekanntgabe
keine Ad hoc - Mitteilung nach § 15 WpHG erforderlich sein mag (vgl. BGH, DStR
2010, 1635, 1637; Zeeck/Reichard, AG 2010, 699, 702), so ist sie jedoch
zumindest ausreichend, um den formellen Anforderungen zu genügen, Hier
handelte es sich bei der Nachricht der vom Squeeze out betroffenen Emittentin
vom 19. April 2007 um eine solche Mitteilung nach § 15 WpHG (vgl. zu den
dortigen Anforderungen §§ 4 f. der Wertpapierhandelsanzeige und
Insiderverzeichnisverordnung - VVpAIV ), so dass Probleme einer Zurechnung
oder einer ausreichenden äusseren Form der Mitteilung sich von vorne herein
vorliegend nicht stellen (vgl. dazu insbesondere Bücker, NZG 2010, 967, 969).
Entsprechend bedarf es auch keiner Erörterung des von einigen Antragstellern
angesprochenen Problems einer Marktinformation durch einen an dem Squeeze
out jedenfalls nicht direkt beteiligten Dritten.
Darüber hinaus war ebenfalls der Inhalt der Bekanntgabe ausreichend, um als
kursrelevante Information eingestuft zu werden. Dabei kommt es nicht darauf an,
ob in der Verlautbarung bereits das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen
für die geplante Strukturmassnahme zum Ausdruck kommt. Entsprechend ist es
unschädlich, dass sich aus dem Inhalt der Ad hoc - Mitteilung vom 19. April 2007
ergab, dass die Antragsgegnerin zum damaligen Zeitpunkt noch nicht über die für
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einen Squeeze out erforderliche Anteilsmehrheit verfügte. Entscheidend ist
vielmehr dem Zweck der Ausrichtung der Referenzperiode an dem Zeitpunkt der
erstmaligen Bekanntgabe entsprechend, dass - ähnlich wie bei § 13 WpHG
ebenfalls- der bekanntgegebenen Information aus der Sicht eines verständigen
Anlegers ein nicht nur geringfügiges Kursbeeinflussungspotential zukommt.
Massgeblich ist daher allein, dass die Umsetzung der Strukturmassnahme infolge
der Bekanntgabe aus Sicht des Kapitalmarktes wahrscheinlich ist (so
Hasselbach/Klüsener, DB 2010, 657, 660) und deswegen im Kurs seinen
Niederschlag erfährt. Dann ist nämlich davon auszugehen, dass der Kurs
vornehmlich von Abfindungsspekulationen und weniger vom Wert des
Unternehmens geprägt wird.
Aus diesem Grund ist zwar die Mitteilung vager Absichtserklärungen des
Hauptaktionärs nicht ausreichend. Anders verhält es sich aber, sofern in der
Mitteilung die unbedingte Ankündigung enthalten ist, die Strukturmassnahme
durchführen zu wollen, und zusätzlich offen gelegt wird, dass die Grundlagen
geschaffen sind, diese Ankündigung in absehbarer Zeit umsetzen zu können. So
verhält es sich hier. Bekannt gemacht wurde die unbedingte Ankündigung, dass
die Antragsgegnerin ein Ausschlussverfahren durchführen werde. Bekannt
gegeben wurde darüber hinaus, dass die Antragsgegnerin Kaufverträge
abgeschlossen habe, deren Umsetzung sie in die Lage versetzen werde, die
angekündigte Strukturmassnahme in naher Zukunft zu realisieren (vgl. dazu
Bücker, NZG 2010, 967, 969). Diese zwei Elemente sind als ausreichend
anzusehen, um der Mitteilung das notwendige Kursbeeinflussungspotential
beizumessen. Denn ein verständiger Marktteilnehmer musste nach
Kenntnisnahme der Ankündigung des Squeeze out durch die RSE AG ohne
entgegenstehende weitergehende Information davon ausgehen, dass es in
näherer Zukunft zu der in Aussicht gestellten Massnahme kommen würde. Dieser
Einschätzung steht nicht entgegen, dass - der Information zufolge - von der
Antragsgegnerin bislang nur die schuldrechtlichen Verträge für die Erlangung der
erforderlichen Mehrheit abgeschlossen worden waren, deren dingliche Umsetzung
gleichwohl noch ausstand. Der Vollzug des Anteilsverkaufs wurde in der Mitteilung
nämlich nicht in Frage gestellt oder von dem Eintritt noch ungewisser
Bedingungen abhängig gemacht, sondern stattdessen so dargestellt, als sei es -
19

- 19 -
wie tatsächlich auch später eingetreten - nur eine Frage der Zeit, dass die
Antragsgegnerin eine Mehrheit von 95 % der Aktien an der RSE AG halten würde.
Jedenfalls auf der Grundlage dieser mitgeteilten Informationen war davon
auszugehen, dass ein verständiger Anleger die Information des angekündigten
Squeeze out bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen und entsprechend
Bekanntgabe den Börsenkurs erheblich beeinflussen würde. Dass der Mitteilung
vom 19. April 2007 tatsächlich ein entsprechendes Kursbeeinflussungspotential
beizumessen war, legt die unmittelbare Kursentwicklung der RSE AG Aktie
zumindest nahe. So stieg - den unwidersprochen gebliebenen Angaben der
Antragsgegnerin zufolge - der Kurs am Folgetag von 12,19 Euro auf 13 Euro und sodann
nochmals von 13 Euro auf 15,20 Euro. Dies entspricht einem Kursanstieg von 25 %
innerhalb von zwei Börsentagen, ohne dass anderweitige Umstände ersichtlich
wären, die diesen signifikanten Kursanstieg erklären könnten. Die Preisänderung
liegt damit deutlich über dem nach der sogenannten Schwellentheorie
angesetzten Wert einer fünfprozentigen Erhöhung (vgl. dazu KK/Pawlik, WpHG, §
13 Rdn. 45 ff.; Assmann, in: Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 13 Rdn. 69
ff.). Zu keinem anderen Ergebnisgelangt man, wenn man stattdessen darauf
abstellt, ob von der bekanntgemachten Information ein erheblicher Kaufanreiz
ausging (vgl. dazu KK/Pawlik, WpHG, § 13 Rdn. 74 ff.; Assmann, in:
Assmann/Schneider, WpHG, 3. Aufl., § 13 Rdn. 71 f.). Auch diese Frage ist
aufgrund des regelmässig vor einem Squeez out zu beobachtenden Kursanstiegs
und der bereits angesprochenen Wahrscheinlichkeit, dass es zu einer solchen
unternehmerischen Massnahme kommen werde, zu bejahen.
Über die bestehende Kursrelevanz hinaus ist abweichend von der Ansicht der
Landgerichts nicht mehr zusätzlich zu fordern, dass - unabhängig von dem Inhalt
der Bekanntgabe und von dessen Kursbeeinflussungspotential - auch die
materiellen Voraussetzungen für einen Squeeze out und dabei insbesondere die
Erlangung der Anteilsmehrheit tatsächlich vorliegen müssen, um den Endpunkt für
die relevante Referenzperiode darstellen zu können. Dies folgt nicht zuletzt aus
den vom Bundesgerichtshof in seiner neueren Entscheidung (vgl. DStR 2010,
1635) angestellten Erwägungen zur Bestimmung des relevanten
Durchschnittskurses.
20

- 20 -
Die Forderung, eine Bekanntgabe könne nur dann von Bedeutung sein, wenn die
übernehmende Aktionärin bereits zu diesem Zeitpunkt über den erforderlichen
Anteil von 95 % des Grundkapitals verfüge, lässt sich entgegen der Auffassung
einiger Antragsteller nicht auf eine hierdurch hervorgerufene, geringere
Manipulationsmöglichkeit der Hauptaktionärin zurückführen. Zwar bedingt das
gesetzliche Erfordernis, 95 % der Anteile halten zu müssen, ein geringeres
Potential der Hauptaktionärin, "freie Aktien zum Zweck derKursmanipulation
verkaufen zu können. Gleichzeitig ist aber auch der Markt regelmässig in einer
solchen Situation nur eingeschränkt liquide, mit der Folge, dass bereits Verkäufe
mit einem geringen Volumen zu hohen Kursausschlägen führen können. Hinzu
kommt, dass vorliegend keine Anhaltspunkte für etwaige Manipulationen des
Kurses ersichtlich sind und seitens der Antragsteller nicht geltend gemacht
werden. Ob im Fall nachgewiesener oder wahrscheinlicher Manipulationen
ausnahmsweise eine andere Referenzperiode heranzuziehen ist, braucht daher
vorliegend nicht entschieden zu werden.
Überdies dient - wie der Bundesgerichtshof betont (BGH, DStR 2010, 1635, 1638)
- der Kurs ohnehin häufig nur als Untergrenze der Abfindung (anders in der
Entscheidung des Senats vom 3. September 2010, WM 2010,1841). Die
eigentliche Abfindungshöhe wird demgegenüber häufig von dem anteiligen
Ertragswert des Unternehmens bestimmt. Im Regelfall wirken sich aufgrund einer
zutreffenden Ermittlung des Ertragswertes etwaige Manipulationsversuche des
Hauptaktionärs somit ohnehin nicht auf die zu zahlende Abfindung aus.
Ebenfalls vermag ein denkbarer Missbrauch des Hauptaktionärs durch ein
"Einloggen" eines niedrigen Kurses nicht dazu führen, eine erste
kursbeeinflussende Bekanntgabe der beabsichtigten Strukturmassnahme
unberücksichtigt zu lassen (vgl. dazu etwa Bungert/Wettich, BB 2010, 2227, 2229
generell für Zeitpunkt der Bekanntgabe). Insoweit verkennt der Senat zwar nicht,
dass - beurteilt anhand einer ex post Perspektive - durch den Zeitpunkt der
Bekanntgabe vorliegend ein aus Sicht der Antragsgegnerin günstiger
Durchschnittskurs gesichert wurde. Allerdings berücksichtigt dies Argument
zunächst nicht hinreichend, dass die zum Zeitpunkt der Mitteilung zukünftige
weitere Kursentwicklung auch dem Mehrheitsaktionär nicht bekannt sein kann und
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- 21 -
es sich daher jedenfalls nicht um eine für ihn risikolose "Wahl" der frühen
Referenzperiode handelt. Auch der Mehrheitsaktionär kann - verfügt er neben der
geplanten Strukturmassnahme nicht über weitere Insiderinformationen - den
zukünftigen Kurs nicht mit Sicherheit prognostizieren (vgl. auch Weber, ZGR2004,
280, 289). Hinzu kommt, dass der Bundesgerichtshof zu Recht darauf
hingewiesen hat, dem Hauptaktionär komme uneingeschränkt die Wahl des
Übertragungszeitpunktes zu (BGH, DStR 2010, 1635, 1638). Demgemäss steht es
ihm sowohl frei, unmittelbar nach Erlangung der erforderlichen Mehrheit einen
Squeeze out durchzuführen, als auch noch Jahre abzuwarten und auf ein
möglichst niedriges Kursniveau zu hoffen. Entsprechend ist es auch nicht
verwerflich, durch den Zeitpunkt der Bekanntgabe auf den Durchschnittskurs
Einfluss zu nehmen, solange den gesetzlichen Veröffentlichungspflichten Genüge
geleistet wird und - etwa aufgrund unzutreffender Informationen - hiermit keine
Irreführung der übrigen Marktteilnehmer verbunden ist.
Darüber hinaus rechtfertigt ebenfalls ein weites Entfernen der Referenzperiode
vom Bewertungsstichtag regelmässig kein Übergehen der ersten kursrelevanten
Bekanntgabe bei der Bildung der Referenzperiode. Denn der Bundesgerichtshof
hat in der vorerwähnten Stoilwerk - Entscheidung (BGH, DStR 2010, 1635)
deutlich gemacht, wie durch eine hypothetische Hochrechnung des
Referenzkurses auf den Bewertungsstichtag einer etwaigen Benachteiligung der
ausgeschlossenen Minderheitsaktionäre Rechnung getragen werden kann.
Überdies liegt vorliegend eine besonders lange Zwischenzeit mit etwa 8 Monaten
nicht vor, wie sich aus einem Vergleich mit dem vom Bundesgerichtshof
entschiedenen Fall ergibt. Dort war ein nur geringfügig kürzerer Zeitraum, nämlich
7 14 Monate, seit der erstmaligen Bekanntgabe der Massnahme verstrichen.
Ferner vermag gleichfalls der Blick auf die Voraussetzungen für die Bestellung
eines Übertragungsprüfers oder für die Bekanntgabe des Übertragungsverlangens
keine geänderte Auffassung zu begründen. Zutreffend mag zwar sein, dass für
diese beiden Schritte auf dem Weg zur Übertragung der Aktien der
Minderheitsaktionäre auf den Hauptaktionär letzterer bereits die erforderliche
Mehrheit inne halten muss (so mit weiteren Nachweisen das Landgericht in der
adgegriffenen Entscheidung BI. 1455 d. A.; teilweise einschränkend etwa Singhof,
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- 22 -
in; Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 327a Rdn. 18). Daraus lässt sich aber nicht
ableiten, dass der Hauptaktionär dies auch für die als relevant einzustufende
Bekanntgabe haben müsste. Näher liegt es stattdessen, bei der relevanten
Bekanntgabe vornehmlich an die Voraussetzungen einer Ad hoc -
Mitteilungspflicht nach § 15 WpHG anzuknüpfen. Diese Pflicht ist ebenfalls nicht
davon abhängig, dass der Hauptaktionär bereits über einen Anteil am
Grundkapital von 95 % verfügt. Umgekehrt wäre es mit der Einheit der
Rechtsordnung nur schwer in Einklang zu bringen, dem Mehrheitsaktionär eine
alsbaldige Mitteilungspflicht aufzuerlegen, ihn sodann aber aufgrund der
frühzeitigen Mitteilung relevanter Umstände für den bevorstehenden Squeeze out
mit dem Eingang von Abfindungsspekulationen bei der Durchschnittsbildung des
relevanten Kurses als Untergrenze der Abfindung zu belasten. Dass dabei die
Antragsgegnerin die erhöhte Abfindung zu tragen gehabt hätte, die
Zielgesellschaft demgegenüber eine Mitteilungspflicht getroffen haben dürfte, steht
aufgrund des (späteren) engen Mutter-Tochter-Verhältnisses zwischen beiden
Gesellschaften vorstehender Überlegung nicht entgegen.
Eine gegenteilige AuffasSung lässt sich schliesslich entgegen des Vorbringens der
Antragsteller zu 58) und 59) insbesondere nicht den Gründen der Stollwerk-
Entscheidung (BGH, DStR 2010, 1635) entnehmen. Allein der Umstand, dass zum
Zeitpunkt der dortigen, für die Kursbestimmung relevanten Bekanntgabe die
Hauptaktionärin bereits über 95 % der Anteile verfügte (vgl. BGH, DStR 2010,
1635 f., wonach die Mehrheitserlangung am 5. August 2002 erfolgte, die
Bekanntgabe hingegen erst am 17. September 2002), lässt nicht den Schluss
darauf zu, dass der Bundesgerichtshof dies auch für ein Abstellen auf diesen
Zeitpunkt für erforderlich hielt. Im Gegenteil sprechen - wie dargelegt - die dort
enthaltenen Gründe, mit denen die in der Entscheidung enthaltene Abkehr von der
. früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs legitimiert wird, für die hier
vertretene Ansicht, wonach es auf das tatsächliche Halten einer Anteilsmehrheit
von 95 % zum Zeitpunkt der ersten relevanten Ankündigung des geplanten
Squeeze out regelmässig nicht ankommt.
Dabei verkennt der Senat nicht, dass das hier als massgeblich angesehene
inhaltliche Kriterium des Kursbeeinflussungspotentials zwangsläufig eine gewisse
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- 23 -
Beurteilungsunsicherheit mit sich bringt und insoweit unterschiedliche Mitteilungen
ein Ende der Referenzperiode zur Folge haben können. Dieses Problem würde
sich beim Squeeze out nicht stellen, sofern man - unabhängig von
vorangegangenen Mitteilungen - stets auf die Bekanntgabe des Verlangens des
Hauptaktionärs nach § 327a AktG abstellen würde. Doch lässt sich wie auch bei §
13 WpHG das Erfordernis einer Berücksichtigung der Information bei der
Anlageentscheidung eines verständigen Marktteilnehmers hinreichend sicher
bestimmen. Dies gilt insbesondere im Kontext von der sich vorliegend stellenden
Bewertungsfragen, da hier - anders als bei einem Verstoss gegen § 15 WpHG
etwa - die aufgrund der Mitteilung erfolgte, tatsächlich aufgetretene Kursänderung
im Nachhinein beobachtbar ist. Im Übrigen würde andernfalls:- wie dargelegt -
das Ziel einer Vorverlagerung der Referenzperiode, nämlich das Abstellen auf
Börsenkurse, die nicht durch Abfindungsspekulationen beeinflusst sind,
regelmässig verfehlt.
cc) Vorliegend bedarf es keiner Hochrechnung des anhand der erstmaligen
Bekanntgabe am 19. April 2007 ermittelten Durchschnittskurses auf den Tag der
Hauptversammlung am 20. Dezember 2007.
Zwar ist eine Anpassung des Kurses, so wie sie vom Bundesgerichtshof in der
Stoliwerk-Entscheidung (DStR 2010, 1635) aufgezeigt wurde, in Erwägung zu
ziehen. Wie bereits dargelegt, liegen hier nämlich zwischen dem Tag der ersten
relevanten Bekanntgabe am 19. April 2007 und dem Übertragungsbeschluss der
Hauptversammlung am 20. Dezember 2007 etwa acht Monate. In dem vom
Bundesgerichtshof entschiedenen Fall waren es nur siebeneinhalb Monate, so
dass davon auszugehen ist, dass es sich auch hier um einen im Sinne der
genannten Entscheidung längeren Zeitraum handelt, der eine Anpassung
grundsätzlich geboten erscheinen lässt. Ob dieser ausschliesslich an der
Zeitraumlänge orientierten Überlegung der Vortrag der Antragsgegnerin zwingend
entgegensteht, wonach der Antragsgegnerin allein aufgrund einer verzögerten
Genehmigung der russischen Kartellbehörde eine raschere Durchführung des
Squeeze out letztlich nicht zumutbar gewesen sei, kann dahingestellt bleiben.
Denn eine Anpassung des Börsenkurses nach oben kommt ohnehin aufgrund der
unstreitigen Börsenentwicklung nicht in Betracht.
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- 24 -
Vorliegend hat die Antragsgegnerin nämlich von den übrigen Beteiligten
r
unwidersprochen vorgetragen, dass der Branchenindex DAXsubsector Real
Estate sich in dem Zeitraum von der erstmaligen Bekanntgabe am 19. April 2007
bis zum Bewertungsstichtag am 20. Dezember 2007 negativ entwickelt habe und
um 41,03 % gefallen sei. Vor diesem Hintergrund kommt die einzig zu erwägende
Verbesserung des relevanten Kurses nicht in Betracht. Denn die vom
Bundesgerichtshof angesprochene "Hochrechnung" des Kurses führte unter
Heranziehung des von der Antragsgegnerin genannten Branchenindexes-
unabhängig von der konkreten Berechnungsweise - in jedem Fall zu einem
geringeren Kurs und damit zu einer niedrigeren als der ohnehin gewährten
Abfindung. Entsprechend bedarf es auch keiner Entscheidung darüber, ob
ausnahmsweise eine Anpassung zulasten der Minderheitsaktionäre in Betracht
kommt.
Dabei ist mit Blick auf die Frage nach der Art und Weise der Kursanpassung
zunächst davon auszugehen, dass für die Zwecke der Hochrechnung regelmässig
ein geeigneter Branchenindex gegenüber einem branchenübergreifendem Index
wie dem DAX vorzugswürdig ist, weil ersterer eher geeignet ist, die
voraussichtliche Entwicklung der Aktie vom Tag der ersten Bekanntgabe auf den
Bewertungsstichtag hochzurechnen (so auch Weber, ZGR 2004, 280, 287). Denn
die Kursentwicklung eines bestimmten Unternehmens wird regelmässig stärker von
der Branche, der es zugehört, als von der Entwicklung der Gesamtwirtschaft
beeinflusst. Im Übrigen schlägt sich die Entwicklung der Gesamtwirtschaft-
soweit für das in Rede stehende Unternehmen von Relevanz - gleichzeitig in der
Entwicklung der Branche nieder, ohne mit ihr aber identisch zu sein.
Bei dem von der Antragsgegnerin herangezogenen Branchenindex wiederum
handelt es sich um einen für die Zwecke der Hochrechnung grundsätzlich
geeigneten Index. Er geht insbesondere mit dem vornehmlichen
Unternehmensgegenstand der Gesellschaft, nämlich dem Erwerb und der
Verwaltung von Immobilien, konform. Auch mit Blick auf die regionale Ausrichtung
oder die Grösse der in den Index aufgenommenen Unternehmen bestehen für die
Zwecke der Hochrechnung keine durchgreifenden Bedenken.
25

- 25 -
Entsprechend machen die Antragsteller und der gemeinsame Vertreter gegen den
von der Antragsgegnerin genannten Branchenindex nur geltend, dieser könne
deswegen nicht herangezogen werden, weil die RSE AG in ihm nicht gelistet
worden sei. Dies ist aber erkennbar kein durchgreifender EinWand. Die
Hochrechnung wird nämlich nur deshalb erforderlich, weil der Kurs der. zu
bewertenden Gesellschaft aufgrund von Abfindungsspekulationen verzerrt ist.
Deswegen ist auch erst recht nicht auf die konkrete Kursentwicklung des zu
bewertenden Unternehmens abzustellen, wie anscheinend der gemeinsame
Vertreter meint. Entsprechend spräche eine Aufnahme der zu bewertenden
Gesellschaft in den zu Hochrechnungszwecken herangezogenen Index eher
gegen und nicht für die Verwendung dieses Indexes. Jedenfalls bei dem hier
aufgetretenen Sinken des relevanten Branchenindexes um über 40 % während
des fraglichen Zeitraumes bedarf es zugleich keiner weiteren Ermittlungen von
Amts wegen etwa durCh die Zusammenstellung einer speziellen Peer Group, um
beurteilen zu können, dass eine Anpassung des Kurses nach oben vorliegend
nicht geboten ist.
b) Der vorstehend ermittelte Börsenkurs von 6,25 Euro bestimmt als Untergrenze die
angemessene Abfindung, denn der anteilige Ertragswert liegt jedenfalls darunter.
Zutreffend hat das Landgericht in der angegriffenen Entscheidung nämlich
ausgeführt, dass angesichts des im Übertragungsbericht näher dargelegten
anteiligen Ertragswertes von nur 0,99 Euro selbst ohne die Heranziehung eines
gerichtlich bestellten Sachverständigen ein über der im
Hauptversammlungsbeschluss vorgesehenen Abfindung liegender anteiliger
Ertragswert ausgeschlossen werden kann.
aa) Von den Beteiligten.nicht in Zweifel gezogen hat die Antragsgegnerin den
Unternehmenswert anhand der Ertragswertmethode bestimmt. Hiernach sind die
den Aktionären künftig zufliessenden Erträge der RSE AG zu schätzen und jeweils
mit dem Kapitalisierungszinssatz abzuzinsen; der Wert des nicht
betriebsnotwendigen Vermögens und andere Sonderwerte sind hinzuzurechnen
(vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 - 20 W 9/08 -, Juris Rdn. 91).
26

- 26 -
bb) Soweit es die Erträge des Konzerns anbelangt, ist gegen die von der
Antragsgegnerin zugrunde gelegten Zahlen - wie vom Landgericht zutreffend
ausgeführt - nichts Durchgreifendes zu erinnern. Die jeweiligen Ertragszahlen in
der Detailplanungsphase vom Jahr 2008 bis zum Jahr 2012 und sodann für die
Zeit der ewigen Rente ab dem Jahr 2013 sind unter Zugrundelegung der
Unternehmensplanung plausibel für den Konzern aus den Erträgen der einzelnen
Konzerngesellschaften abgeleitet worden. Die hiergegen von den Antragstellern
erhobenen materiell- und verfahrensrechtlichen Einwände vermögen nicht zu
überzeugen.
aaa) Fehl gehen die in diesem Zusammenhang stehenden Einwände der
Antragsteller, das Landgericht habe zu Unrecht die noch offenen Forderungen
gegen die , - dem Übertragungsbericht folgend (vgl. dazu S. 46 des
Berichts) - statt mit deren Nominalbetrag von 301,9 Mio. Euro mit lediglich 17,5 Mio. Euro
veranschlagt.
Insoweit hat das Landgericht nämlich völlig zu Recht darauf abgestellt, in welcher
Höhe man mit einer Realisation der Förderungen der RSE AG gegen die sich in
der Insolvenz befindlichen realistischer Weise am Bewertungsstichtag
rechnen konnte. Hierzu hat die Antragsgegnerin letztlich unwidersprochen
dargelegt, dass die Schätzung im Übertragungsbericht über einen erwarteten
Mittelzufluss in Höhe von 17,5 Mio. Euro auf einer Zwischenrechnung des
Insolvenzverwalters der vom Oktober 2007 basiert habe und hiernach
einer zu verteilenden Masse von 35 Mio. Euro Forderungen in einer Gesamthöhe von
ca. 600 Mio. Euro gegenüber gestanden hätten. Diese Einschätzung des
Insolvenzverwalters hat entsprechend in der Ertragswertberechnung der
Antragsgegnerin Berücksichtigung gefunden. Sie hat nämlich dazu geführt, dass'
die Antragsgegnerin eine - für lnsolvenzverfahren nicht unrealistische -
Realisationsquote von etwa 5,8 % ihrer Ertragswertberechnung zugrunde gelegt
hat, was sodann zu dem im Ertragswert berücksichtigten, erwarteten Mittelzufluss
im Jahr 2008 über 17,5 Mb. Euro geführt hat.
Überdies ist der geschätzte Mittelzufluss durch eine nach dem Bewertungsstichtag
liegende, weitere Mitteilung des Insolvenzverwalters im Wesentlichen bestätigt
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- 27 -
worden, Entsprechend gibt auch die nach dem Bewertungsstichtag hegende
Entwicklung keinen Anhalt dafür, an der massgeblichen damaligen Beurteilung
Zweifelzu hegen.
Im Übrigen würde selbst die nach der späteren Mitteilung des Insolvenzverwalters
maximal erreichbare Quote von 8 % nicht zu einer relevanten Änderung des
Ertragswertes führen. Sogar unter Zugrundelegung einer Insolvenzquote von 8 %
bliebe der anteilige Ertragswert der RSE AG nämlich weit hinter der sich am
Börsenwert orientierenden zuerkannten Abfindung zurück.
bbb) Zu Unrecht rügen die Antragsteller darüber hinaus im Zusammenhang mit
der Schätzung der Erträge der RSE AG das Vorliegen von Verfahrensfehlern.
Weder ist der Anspruch der Antragsteller auf Gewährung rechtlichen Gehörs
dadurch verletzt worden, dass ihnen bestimmte, seitens des Landgerichts von der
Antragsgegnerin angeforderte und zu den Gerichtsakten gelangte Unterlagen
nicht zugänglich gemacht worden sind (a). Noch verletzt es den
Amtsermittlungsgrundsatz, dass in diesem Zusammenhang weitere von den
Antragstellern angeforderte Dokumente und schriftliche Stellungnahmen von am
Verfahren unbeteiligter Dritter nicht angefordert worden sind (13).
a) Soweit die Antragsteller geltend machen, die vorgelegte
Unternehmensbewertung und damit zugleich die von der Antragsgegnerin im
Übertragungsbericht dargelegten Erträge liessen sich nicht ohne Offenlegung der
vom Landgericht erstinstanzlich angeforderten Unterlagen einer effektiven
Überprüfung zuführen, kann dem nicht gefolgt werden. Insbesondere beinhaltet es
keine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG, dass den Antragstellern und dem
gemeinsamen Vertreter die genannten Unterlagen nicht zugänglich gemacht
worden sind. Entsprechend war den auf erneute Vorlage der genannten
Dokumente gerichteten Anträgen der Antragsteller nicht nachzukommen.
Dies gilt zunächst mit Blick auf die vom Landgericht erstinstanzlich von der
Antragsgegnerin angeforderten und im Anschluss auf einen entsprechenden
Antrag hin mittels einer Verfügung nach § 7 Abs. 7 Satz 2 SpruchG den
Antragstellern nicht weitergeleiteten Bescheide der BaFin gegenüber der
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Antragsgegnerin. Das ergibt sich schon daraus, dass die Relevanz dieser
Unterlagen für die Ermittlung des Ertragswertes zu verneinen ist und mithin das
wenngleich nicht sonderlich ausgeprägte Interesse der Antragsgegnerin, den
konkreten Inhalt der fraglichen Bescheide geheim zu halten, überwiegt (vgl. zu der
erforderlichen Abwägungsentscheidung auch OLG Zweibrücken, AG 1995, 421,
422; Simon/Winter, SpruchG, § 7 Rdn. 83; Fritzsche/Dreier/Verfürth, SpruchG, § 7
Rdn. 92).
Wie die Antragsgegnerin im Spruchverfahren ausgeführt hat, ist sie mit Bescheid
vom 26. September 2007 von der Verpflichtung zur Abgabe eines
Übernahmeangebotes befreit worden: Diese Befreiung war zunächst mit der
Nebenbestimmung versehen, in dem von der Antragsgegnerin vorgesehenen
Ausschlussverfahren den Minderheitsaktionären eine Mindestbarabfindung von
11,66 Euro je RSE AG Aktie zu gewähren. Diese Nebenbestimmung ist-wie die
anderen Auflagen auch - auf einen Widerspruch der Antragsgegnerin mit Bescheid
vom 5. Dezember 2007 aufgehoben worden.
Soweit es diese beiden Entscheidungen der BaFin vom 26. September und vom 5.
Dezember 2007 anbelangt, ist bereits - über die im Verfahren hierzu ohnehin allen
Beteiligten bekannten Informationen hinaus - deren Erheblichkeit für die
Ertragswertermittlung nicht ersichtlich. Entsprechend führt - wie vom Landgericht
zutreffend erkannt - die nach § 7 Abs. 7 Satz 2 SpruchG vorzunehmende
Abwägung zwischen den Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft an der
Wahrung ihrer Geschäftsgeheimniss, und den Interessen der Antragsteller, sich zu
den Unterlagen äussern zu können, zu einem Überwiegen der
Geheimhaltungsinteressen. Da der konkrete Inhalt der Bescheide keine Relevanz
für die Höhe der Abfindung hat, ist das Äusserungsinteresse der Antragsteller
entsprechend gering zu bewerten. Denn die später auf entsprechenden
Widerspruch der Antragsgegnerin aufgehobene Nebenbestimmung des
Ausgangsbescheides auf Gewährung einer Mindestabfindung ist ebenso wie die
Befreiung von der Angebotspflicht im Ausgangsbescheid nicht geeignet, für die
aus gesellschaftsrechtlicher Sicht zu beurteilende Angemessenheit der
angebotenen Abfindung und dabei insbesondere für den anteiligen Ertragswert
eine Rolle zu spielen. Die Erwägungen der BaFin, zunächst eine Auflage zu
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erteilen und diese im Anschluss wieder aufzuheben, sind für die Bestimmung der
Abfindung nach § 327b AktG ohne erkennbare Bedeutung. Die Nebenbestimmung
orientierte sich - den zutreffenden Ausführungen der Antragsgegnerin zufolge -
an der Höhe eines nach § 31 WpÜG iVm §§ 4, 5 VVp0G-AngV0 abzugebenden
Pflichtangebotes. Dessen Höhe wurde durch den nach Umsätzen gewichteten,
Durchschnittskurs drei Monate vor der Kontrollerlangung bestimmt. Dieser
Durchschnittskurs ist für die angemessene gesellschaftsrechtliche Abfindung
schon deshalb ohne jeglichen Belang, weil sich - wie dargelegt - der hier
massgebliche Durchschnittskurs anhand einer anderen Referenzperiode
berechnet.
Hiergegen sprechen - entgegen der Auffassung des Antragstellers zu 19) - auch
nicht die Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung,
wonach die zuerkannte Abfindung näher an der von der BaFin zunächst im
Rahmen der Nebenbestimmung vorgesehenen Gegenleistung liege. Hierbei
handelt es sich nämlich erkennbar nur um eine Anmerkung, die der Akzeptanz der
gefundenen Abfindungshöhe förderlich sein soll, die aber nicht zu ihrer inhaltlichen
Begründung gedacht ist. Diese Anmerkung ihrerseits fusst zudem nicht auf dem
nur dem Gericht zugänglichen Inhalt der Bescheide, sondern allein auf dem allen
Verfahrensbeteiligten bekannten Umstand, dass die BaFin zunächst im Rahmen
einer Nebenbestimmung eine Mindestabfindung für das Squeeze out von 11,66 Euro
vorgesehen hatte. Überdies wird insoweit die von der BaFin vorgesehene
Abfindungshöhe zugunsten der Antragsteller und nicht zu deren Ungunsten ins
Feld geführt.
Ferner liegt kein relevanter Verstoss gegen das rechtliche Gehör des Antragstellers
zu 19) darin begründet, dass dem Antragsteller zu 19) erst nach Erlass der
erstinstanzlichen Entscheidung der Umstand bekannt geworden ist, dass das
Landgericht die betreffenden Unterlagen, nämlich die beiden Bescheide sowie das
- noch näher zu erörternde - Sanierungsgutachten angefordert hat. Zwar ist dem
genannten Antragsteller hierdurch versagt geblieben, noch vor Erlass des
erstinstanzlichen Beschlusses in der Hauptsache einen Antrag nach § 7 Abs. 7
Satz 3 SpruchG auf eine Entscheidung durch die Kammer statt wie zuvor durch
den Vorsitzenden allein zu stellen. Der angefochtene Beschluss beruht aber nicht
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auf diesem Versehen. Denn die Unterlagen sind - wie dargelegt - nicht
entscheidungserheblich und die Anordnung des Vorsitzenden des Landgerichts,
dass sie den Antragstellern nicht zugänglich gemacht werden dürfen, ist - wie
ebenfalls ausgeführt - nicht fehlerhaft gewesen.
Ebenfalls beinhaltet die Entscheidung des Landgerichts, den Antragstellern
Einsicht in das angeforderte Sanierungsgutachten zu verwehren, keine Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Auch insoweit hat das Landgericht zu Recht
darauf erkannt, dass das Geheimhaltungsinteresse der Antragsgegnerin
gegenüber dem Interesse der Antragsteller, sich zu den Unterlagen äussern zu
können, Vorrang hat:
Das Sanierungsgutachten enthält im Übertragungsbericht nicht genannte
Einzelheiten, die über die unternehmerische Planung und Strategie der
Antragsgegnerin betreffend die Sanierung der RSE AG Aufschluss geben. Das
darin dargestellte Sanierungskonzept ist zu den schützenswerten
Geschäftsgeheimnissen der Antragsgegnerin zu zählen. Das gilt auch noch zum
jetzigen Zeitpunkt, da - trotz der geäusserten Zweifel einiger Antragsteller den
Angaben der Antragsgegnerin folgend - davon auszugehen ist, dass die
Sanierung weiterhin nicht vollständig abgeschlossen ist und die Offenlegung der
im Sanierungskonzept enthaltenen Informationen weiterhin die Realisierbarkeit
des Konzeptes gefährden könnte.
Demgegenüber hat das Sanierungsgutachten für die Beurteilung der
angemessenen Abfindung keine erkennbare Relevanz. Dies ergibt sich bereits
daraus, dass der für die Abfindung einzig relevante Börsenkurs den im
Übertragungsbericht nachvollziehbar ermittelten anteiligen Ertragswert um mehr
als 600 % übersteigt und zudem einen anderen Fokus hat, nämlich nicht die
Ermittlung des Unternehmenswertes zum Bewertungsstichtag, sondern die
Sanierungsbedürftigkeit und -möglichkeit der RSE AG. Es ist aus Sicht des
Senats ausgeschlossen, dass gegenüber dem Übertragungsbericht zusätzlich
enthaltene Detailinformationen bei kritischer Würdigung nicht nur durch den
erkennenden Senat, sondern zusätzlich durch die Antragsteller zu einer derartigen
Steigerung des anteiligen Ertragswertes führen könnten, dass hiervon die
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zuerkannte Abfindung berührt sein könnte. Der Einschaltung eines externen
Sachverständigen - wie von einigen Antragstellern vorgeschlagen - bedurfte es
hierfür bereits aufgrund der hohen Abweichung zwischen dem relevanten -
Börsenkurs und dem ermittelten anteiligen Ertragswert vorliegend nicht.
Entsprechend hat es bei dem im Zweifel vorrangigen Geheimhaltungsinteresse
der Antragsgegnerin zu verbleiben (so Hörtnagel, in: Schmitt/Hörtnagel/Stratz,
UmwG, 5. Aufl., SpruchG, § 7 Rdn. 21; Krieger/Mennicke, in: Lutter, UmwG, 4.
Aufl., Anh. I, SpruchG, § 7 Rdn. 18; Simon/Winter, SpruchG, § 7 Rdn. 84).
Soweit die Antragsteller ergänzend anführen, es müssten für die Abfindungshöhe
relevante Widersprüche zwischen dem Übertragungsbericht und dem
Sanierungsgutachten bestehen, weil andernfalls das Interesse der
Antragsgegnerin an einer Zurückhaltung der Unterlage nicht zu erklären sei,
ziehen sie bereits nicht hinreichend in Erwägung, dass schon aufgrund des
anderen Fokus nicht nur die Angaben im Einzelnen, sondern zudem auch der
Grad der Detaillierung in beiden Gutachten sich nicht decken und mithin durchaus
nachvollziehbar ist, dass in dem Sanierungsgutachten sensible Informationen
enthalten sind, im veröffentlichten Übertragungsbericht hingegen nicht.
Überdies ergibt sich auch kein Vorrang des Einsichtsrechts der Antragsteller aus
deren Vortrag, die Gesellschaft habe über Grundstücke verfügt, bezüglich derer
die Absicht einer Sanierung bestanden habe, wobei nur die sanierten Grundstücke
einen positiven Ertragswert aufweisen würden. Der Vortrag ist in dieser Form nicht
zutreffend. Grundstücke, die für die Verfolgung des Unternehmenszweckes nicht
erforderlich sind, weil sie der Unternehmensplanung zufolge dauerhaft ungenutzt
bleiben, gehen nämlich ebenfalls positiv in die Ertragswertberechnung als nicht
betriebsnotwendiges Vermögen ein. Im Übrigen ist bereits im Übertragungs- (vgl.
S. 45 ff.) ebenso wie im Prüfbericht (vgl. S. 16 ff.) die geplante Nutzung der
Grundstücke nach entsprechend getätigten Investitionen in der für die Bemessung
der angemessenen Abfindung erforderlichen Detailierung dargestellt.
Schliesslich war dem Einsichtsverlangen auch nicht dadurch zu entsprechen, dass
diesem gegen die Abgabe einer strafbewehrten Verschwiegenheitserklärung
stattgegeben worden wäre. Zum einen hätte die Verschwiegenheitserklärung
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nichts an dem Umstand geändert, dass die zusätzlichen, in dem
Sanierungsgutachten enthaltenen Angaben die Bewertung der Antragsgegnerin
nicht in Frage zu stellen vermögen. Zum andren hätte angesichts der Vielzahl der
Antragsteller sowie deren Ansässigkeit auch im entfernten Ausland der Gefahr
einer unkontrollierten Verbreitung der weiterhin schützenswerten
Geschäftsgeheimnisse durch derartige Verschwiegenheitserklärungen nicht
wirksam begegnet werden können (vgl. LG Frankfurt am Main, AG 2002, 358,
359; Krieger/Mennicke, in: Lutter/Winter, UmwG, 4. Aufl., Anh. I § 7 SpruchG Rdn
18). Entsprechend abzulehnen war auch die von einigen Antragstellern genannte
Möglichkeit, das Gutachten in Teilen den Antragstellern zugänglich zu machen.
Hierdurch wäre nichts gewonnen, da die bekanntzumachenden Teile ohnehin
keine neuen Informationen für die Antragsteller enthalten hätten..
Dabei verkennt der Senat die mit dieser Abwägung verbundene Einschränkung
der verfassungsrechtlich garantierten Verfährensrechte der Antragsteller nicht. Zu
berücksichtigen ist bei der unumgänglichen AbwägungsentScheidung aber nicht
nur das grundrechtlich geschützte Interesse der Antragsgegnerin an der Wahrung
ihrer Geschäftsinteressen, sondern ferner, dass der Senat - über die Einsicht
verweigernde Entscheidung hinaus - den Inhalt der in dem vom Landgericht
angelegten Sonderband enthaltenen Unterlagen nicht zulasten der Antragsteller
verwendet hat. Die belastende Verwendung bei der Entscheidung über die
Einsichtnahme selbst wiederum ist im Gesetz angelegt und liesse sich nur dadurch
vermeiden, dass bereits von vorneherein von einer Anforderung derartiger
Unterlagen Abstand genommen würde. Dies führte aber zu einer
Schlechterstellung der betroffenen Minderheitsaktionäre, weil das Gericht sich
sodann zugleich der Möglichkeit entäussern würde, die Unterlagen zu prüfen und
eventuell darin enthaltene zusätzliche Informationen zugunsten der Antragsteller
bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 101, 106, 128 ff.; so im
Ergebnis auch Drescher, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 7 SpruchG Rdn. 13;
Simon/Winter, SpruchG, § 7 Rdn. 87 ff.; Lamb/Schluck-Amend, DB 2003, 1259,
1263).
Entsprechend stellt sich das Vorgehen des Landgerichts, die Unterlagen
anzufordern, uni die Relevanz der dort enthaltenen (zusätzlichen) Informationen
33

- 33 -
zu prüfen, gleichzeitig sie aber nicht den Antragstellern zugänglich zu machen,
und letztlich ohne eine entsprechende Stellungnahmemöglichkeit der Antragsteller
die Entscheidungserheblichkeit der Informationen zu verneinen, vorliegend als
letztlich mildestes Mittel dar, um die gegenläufigen Interessen der Antragsteller
und der Antragsgegnerin miteinander in Einklang zu bringen. Dieses Vorgehen
wurde. im Übrigen auch vom gemeinsamen Vertreter der aussenstehenden
Aktionäre für zweckmässig erachtet.
ss) Aus den vorstehenden Überlegungen war zugleich dem Antrag der
Antragsteller zu 42) bis 46) auf Einholung einer schriftlichen Stellungnahme des
Vorstandes der BaFin zu den Gründen der zunächst im Rahmen einer
Nebenbestimmung vorgesehenen Mindestabfindung gleichfalls nicht
nachzugehen. Die genannten Beweggründe sind für die Bestimmung der
angemessenen Abfindung nach § 327b AktG erkennbar ohne Belang.
Entsprechendes gilt erst recht für den ebenfalls vom Antragsteller zu 19) zur
Vorlage beantragten weiteren, über die Bescheide hinausgehenden
Schriftwechsel zwischen der Antragsgegnerin und der BaFin im Rahmen des oben
genannten verwaltungsrechtlichen Verfahren&
cc) Die Erträge sind zutreffend mit einem Kapitalisierungszins abdiskontiert
worden. Die hierzu im Übertragungsbericht angenommenen Werte (vgl. S. 60)
unterliegen keinen durchgreifenden Bedenken.
Dies gilt zunächst für den aus der Zinsstrukturkurve abgeleiteten Basiszins in
Höhe von 4,604 % vor Steuern bzw. 3,390 % nach Steuern (Übertragungsbericht
S. 54 f.). Ebenfalls der Risikozuschlag nach Steuern in einer Höhe zwischen 2,153
%.und 2,395 % gibt keine Veranlassung zu Beanstandungen. Die
Zuschlagsberechnung basiert - wie vom Senat in ständiger Rechtsprechung
gebilligt - auf der Anwendung des nach Einschätzung des Oberlandesgerichts
Düsseldorf derzeit wichtigsten Modells zur Beurteilung risikogerechter
Kapitalkosten (vgl. WM 2009, 2220), nämlich dem Capital Asset Pricing Modell,
kurz CAPM. Dabei hat die Antragsgegnerin die Marktrisikoprämie nach Steuern
mit 5 % veranschlagt. Ferner sind von der Antragsgegnerin Betafaktoren je nach
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Verschuldungsgrad variierend zwischen 0,431 und 0,479 herangezogen worden,
die ihrerseits - methodisch bedenkenfrei (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 17.
März 2010 - 20 W 9/08 Juris Rdn. 173 ff.) - aus den Betas einer Peer Group
abgeleitet worden sind. Die daraus resultierenden Risikozuschläge nach Steuern
von etwa 2,3 % hält der Senat für realistisch. Schliesslich gibt der für die Phase der
ewigen Rente veranschlagte Wachstumsabschlag von 1 % ebenfalls keine
Veranlassung, an einem deutlichen Zurückbleiben des anteiligen Ertragswertes
hinter dem Börsenwert Zweifel zu hegen.
dd) Dem Landgericht ist ferner darin zuzustimmen, dass relevante Anhaltspunkte
für ein über den Sonderwert von 315.000 Euro hinausgehendes, nicht
betriebsnotwendiges Vermögen in Form von Schadensersatzansprüchen gegen
(frühere) Organmitglieder der RSE AG nicht ersichtlich sind.
Unabhängig davon, ob und wie derartige Schadensersatzansprüche in die
Bewertung eines Unternehmens im Rahmen eines Spruchverfahrens Eingang
finden sollten (vgl. dazu auch Senat AG 2010, 798, 801 f.), ist das Bestehen
solcher Schadensersatzansprüche nicht dargetan und gibt der Vortrag der
Beteiligten darüber hinaus auch keinen Anlass zu weiteren Ermittlungen von Amts
wegen.
Dabei trifft - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - die Antragsteller eine
gewisse Darlegungslast (vgl. OLG Düsseldorf, DB 1990, 2312, 2313).
Entsprechend besteht eine Aufklärungs- und Ermittlungspflicht des Gerichts nur,
soweit der Vortrag der Beteiligten oder der Sachverhalt als solcher bei sorgfältiger
Überlegung Anlass dazu gibt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Oktober
1990 - 19 W 9/88 -, Juris Rdn. 71). Ein solcher Anlass ist vorliegend nicht
gegeben.
Zwar hat vornehmlich der Antragsteller zu 19) vorgetragen; es sei von erheblichen
Ansprüchen der RSE AG gegen ihre ehemaligen Vorstands- und
Aufsichtsratsmitglieder auszugehen. Die in diesem Zusammenhang erwähnten
Tatsachen bieten hierfür atTerdings keinen genügenden Anhalt. Geltend gemacht
wird eine Pflichtverletzung wegen einer angeblich ungenügenden Besicherung von
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35 -
Forderungen der RSE AG gegen die .. Tatsachen, die einen konkreten
Hinweis für eine derartige Pflichtverletzung bieten könnten, werden hingegen nicht
vorgetragen. Weder die in diesem Zusammenhang erwähnte teilweise
Personalunion von Mitgliedern der Organe der RSE AG und der
noch die Höhe der insgesamt ausgefallenen Forderung oder die angeblich erfolgte
Zahlung der
_
; an die RSE AG für die Nichtausübung eines
Pfandrechtes bieten einen hinreichenden Tatsachenkern für weitergehende
Ermittlungen von Amts wegen. Wie das Landgericht nämlich zutreffend ausgeführt
hat, bleibt bereits völlig offen, welche Forderungen wann begründet wurden und
welche vorhandenen Sicherheiten bei der gleichwohl nicht eingefordert
wurden und inwieweit damit eine zum Schadensersatz führende Pflichtwidrigkeit
welcher Organmitglieder der RSE AG verbunden gewesen sein könnte.
Dabei kann die fehlende Substantüerung auch nicht durch den gescheiterten
Antrag des Antragstellers zu 19) auf Bestellung eines Sonderprüfers überwunden
werden. Unabhängig von dem erforderlichen Quorum ist hierbei nämlich in
tatsächlicher Hinsicht ein hinreichender Tatverdacht für eine Unredlichkeit oder
eine grobe Pflichtverletzung erforderlich. Blosse Vermutungen reichen nicht aus,
um einen Sonderprüfer gerichtlich zu bestellen (MünchKommAktG/Schröer, 2.
Aufl., § 142 Rdn. 66). Selbst wenn also der Antragsteller zu 19) meint, alles getan
zu haben, um eine Pflichtwidrigkeit der Organe aufzudecken, begründet dies
gleichwohl kein gerichtliches Einschreiten und zwar weder mit Blick auf die
gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers noch in Bezug auf Ermittlungen von
Amts wegen im Rahmen der Ermittlung der angemessenen Abfindung. Jeweils
erforderlich ist eine Tatsachengrundlage, die über rein spekulative Überlegungen
hinausgeht. Daran fehlt es vorliegend.
Entsprechend war auch nicht dem Antrag nachzugehen, das auf Veranlassung
des Aufsichtsrates erstellte Gutachten über mögliche Schadensersatzansprüche
gegen frühere Organmitglieder der RSE AG vorlegen zu lassen. Unabhängig
davon, dass -wie dargelegt - weitere Ermittlungen von Amts wegen zu diesem
Themenkomplex nicht angezeigt waren, gelangt dem unwidersprochen
gebliebenen Vortrag der Antragsgegnerin zufolge der dortige Gutachter zu dem
Schluss, dass gerade keine Ansprüche der RSE AG gegen deren Organe
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- 36 -
bestehen. Wieso gleichwohl die Vorlage des Gutachtens entscheidungserheblich
sein sollte, erschliesst sich nicht, da das Ergebnis des Gutachtens insoweit nur die
ebenfalls der Ertragswertberechnung zugrunde hegende Annahme fehlender
Ansprüche bestätigt. Insoweit ist einem Vorlageverlangen nicht nachzugehen,
wenn damit - wie hier - letztlich eine reine Ausforschung verbunden ist (vgl. dazu
OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. Oktober 2010 - 20 W 16/06 -. Juris Rdn. 429;
Fritzsche/DreierNerfürth, SpruchG, 2004, § 7 Rn. 87).
Im Ergebnis ohne hinreichenden Tatsachenkern verbleibt auch der weitere
Vorwurf des Antragstellers zu 19), die Organe der RSE AG hätten mit dem
Insolvenzvenvalter der kollusiv zusammengewirkt, um zum Nachteil der
Minderheitsaktionäre der RSE AG die zu verteilende Masse der insolventen
möglichst gering zu halten. Über den gezahlten Preis pro Aktie der RSE AG
hinausgehende tatsächliche Ansatzpunkte für diese letztlich spekulative Äusserung
werden nicht dargelegt. Dabei ist die Differenz zwischen dem an den
Insolvenzverwalter gezahlten Preis pro Aktie in Höhe von 0,23 Euro und dem in dem
Ertragswertgutachten veranschlagten anteiligen Wert von 0,99 Euro kaum
aussagekräftig, da der insolventen die Mittel für eine notwendige
Sanierung der RSE AG fehlten, die Verkäuferin mithin das von der Käuferin
erwartete Potential der Gesellschaft nicht selber hätte nutzbar machen und in eine
entsprechende Preisforderung umsetzen können. Das unterstellte kollusive
Zusammenwirken ist aus Sicht des Senats überdies fernliegend, weil hiermit die
wirtschaftliche Bedeutung der den Minderheitsaktionären zu gewährenden
Abfindung weit überschätzt und im Übrigen die mit einer Pflichtverletzung
verbundene Haftung eines Insolvenzverwalters nach § 60 Ins° ausgeblendet
wird. Entsprechend war der geäusserten Vermutung auch nicht im Wege der
Ermittlungen von Amts wegen näher nachzugehen, mit der Konsequenz, dass
ebenfalls dem weiteren Verlangen des Antragstellers zu 19), sämtliche zwischen
der RSE AG und der bzw. deren Insolvenzverwalter
abgeschlossene Verträge vorlegen zu lassen, nicht nachzukommen war,
Ergänzend weist der Senat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass -
alle anderen Angaben der Unternehmensbewertung als zutreffend unterstellt-
Schadensersatzansprüche von deutlich über 200 Mio. Euro nicht nur hätten bestehen,
37

- 37
sondern auch bei den Ersatz schuldenden Privatpersonen hätten realisiert werden
müssen, um zu einem anteiligen Unternehmenswert zu führen, der auch nur
annähernd die bereits gewährte Abfindung von 6,25 Euro erreicht. Dieses Szenario ist
deutlich zu fernliegend, um darauf kosten- und zeitintensive Ermittlungen von
Amts wegen etwa durch die Bestellung eines Sonderprüfers zu stützen.
ee) Legt man die vorstehenden Erwägungen zugrunde und geht insbesondere von
den seitens der Antragsgegnerin vorgelegten Ertragszahlen aus, errechnet sich
der anteilige Ertragswert wie in nachfolgender Übersicht dargestellt.
Dabei orientiert sich die nachstehende Tabelle an der Notation im
Übertragungsbericht. Ebenso wie dort werden die Zahlen bis auf den
Kapitalisierungszinssatz und den Barwertfaktor, die Anzahl der Aktien sowie die
ermittelte Abfindungshöhe jeweils in tausend Euro angegeben.
2008 2009 2010 2011 2012 2013
Konzernergebnis 17550 853 1660 2510 2670 2734
Verlustvortrag
21639 4089 3236 1576 0 0
Ausschüttungsfähiges Erg 0 0 0 934 2670 2734
Thesaurierung 0 0 0 ' 560,4 1602 16404
Bruttoausschüttung 0 0 0 373,6 1068 1093,6
Pers. Steuern 0 0 0 98,5 281,7 288,4
Nettoausschüttung 0 0 0 275,1 786,3 805,2
Wertbeitrag Thesaurierung 1640,4
Zu kap Erg 0 0 0 275,1 786,3 2445,6
Kapitalisierungszins 5,74% 5,54% 5,67% 5,75% 5,77% 4,78%
Barwertfaktor 0,9457 0,8960 0,8479 0,8018 0.7580 15,8421
Barwert zum 1.1.2008 221 596 38.743
Ertragswert zum 1.1.2008 39.560
Ertragswert zum 20.12.2007 39.490
Sonderwert 315
U-Wert zum 20.12.2007 39.805
Anzahl Aktien . 40.222.755
Anteiliger U-Wert 0,99
Der Ertragswert zum 1. Januar 2008 beläuft sich hiernach auf 39.563 TEUR,
Dieser Wert wird mittels des Kapitalisierungszinssatzes auf den
Bewertungsstichtag am 20. Dezember 2007 linear abgezinst. Hinzu kommt nicht
betriebsnotwendiges Vermögen in einer Höhe von 315 TEUR, was zu einem
Unternehmenswert am Bewertungsstichtag in Höhe von 39.809 TEUR führt. Bei
40.222.755 Aktien ergibt sich hieraus ein anteiliger Wert von 0,99 Euro.
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c) Der an dem durchschnittlichen Börsenkurs von 6,25 Euro orientierten
Abfindungshöhe stehen auCh nicht die von der Antragsgegnerin bzw. deren
Muttergesellschaft bereits vor der Strukturmassnahme gezahlten Preise für Anteile
der RSE AG entgegen. Vielmehr spielt die Tatsache, dass die Antragsgegnerin im
März 2007 6.163 RSE AG Aktien zum Preis von 8,73 Euro je Aktie gekauft und die
als Muttergesellschaft der Antragsgegnerin 900.000 Aktien der RSE
AG erworben hat, wobei die übernommenen Anteile mit 9,48 Euro bewertet worden
sind, keine ausschlaggebende Rolle. Dies gilt selbst unter Berücksichtigung des
Umstandes, dass - den Angaben des Antragstellers zu 19) zufolge - die
genannten Vorerwerbe nicht zum Erreichen eines bestimmten Quorums
notwendig gewesen waren.
Denn eine wertunabhängige Berücksichtigung von Vorerwerbspreisen wie bei
einem öffentlichen Angebot nach § 4 WpÜG-AngebotsVO sieht der Wortlaut von §
327b AktG nicht vor (vgl. auch Fuhrmann/Simon, WM 2002, 1211, 1215; Krieger,
BB 2002, 53, 56 f.). Verfassungsrechtlich geboten ist die Berücksichtigung von
Vorerwerbspreisen ebenfalls nicht, wie das Bundesverfassungsgericht in seiner
DAT/Altana - Entscheidung ausgeführt hat (vgl. BVerfG, ZIP 1999, 1436, 1441).
Eine andere Frage ist zwar, ob ein gezahlter Vorerwerbspreis im Einzelfall einen
Anhalt für den Wert des Unternehmens bieten kann (vgl. zu dieser
Vermutungsmöglichkeit z.B. die Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf
eines Gesetzes zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von
Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen BTDrucks 14/7034 S. 87). Dies
ist jedenfalls vorliegend jedoch nicht der Fall.
Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die getätigten Vorerwerbe wenngleich nicht
zur Erreichung eines bestimmten Quorums erforderlich, so doch offensichtlich Teil
einer verfolgten Gesamtstrategie der Antragsgegnerin gewesen sind. Überdies
weichen die gezahlten, wenig aussagekräftigen Preise stark voneinander ab.
Darüber hinaus hat die Antragsgegnerin im Übertragungsbericht zutreffend darauf
hingewiesen, dass der volumengewichtete Vorerwerbspreis bei nur 0,51 Euro und
damit unter dem ermittelten anteiligen Ertragswert von 0,99 Euro lag
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(Übertragungsbericht S. 66). Schliesslich ist die Wertangabe, soweit es den
Aktienerwerb der ; anbelangt, schon deshalb nicht aussagekräftig,
weil es sich nicht um einen in bar entrichteten Preis, sondern um einen in Aktien
der gezahlten Preis handelte (vgl. Übertragungsbericht S. 24), der
offensichtlich eigenen Regeln unterlag und nicht zuletzt auch von der Bewertung
der Aktien der Muttergesellschaft abhängig gewesen ist. Ein derartiger Preis
eignet sich aber regelmässig nicht dafür, den ermittelten Ertragswert einer
überzeugenden Plausibilisierung zu unterziehen.
Mangels EntscheidungSerheblichkeit war daher auch dem weiteren Antrag des
Antragstellers zu 19), die Antragsgegnerin anzuhalten, die entsprechenden
Vorerwerbsverträge vorzulegen, nicht nachzukommen.
d) Schliesslich zwingt auch der Umstand, dass einige Antragsteller nicht
ordnungsgemäss zur erstinstanzlich durchgeführten mündlichen Verhandlung
geladen werden konnten, nicht zu einer Aufhebung und Zurückverweisung an das
Landgericht. Eine Verletzung des Anspruchs der betroffenen Antragsteller auf
Gewährung rechtlichen Gehörs ist damit nicht verbunden, weil sie jedenfalls im
Beschwerdeverfahren ausreichend Gelegenheit gehabt haben, sich zu allen
relevanten Punkten zu äussern.
3. Die Entscheidungen über die Kosten des Verfahrens beruhen auf § 15
SpruchG.
Dabei war die Entscheidung des Landgerichts zur Kostentragüngspflicht aufrecht
zu erhalten. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht ausgesprochen, dass die
Antragsgegnerin die Gerichtskosten einschliesslich der Kosten des gemeinsamen
Vertreters zu tragen hat. VorAer in § 15 Abs. 2 Satz 2 SpruchG vorgesehenen
Ausnahmeregelung war kein Gebrauch zu machen. Zugleich entsprach es schon
wegen des mangelnden Erfolges der Anträge nicht der Billigkeit, gemäss § 15 Abs.
4 SpruchG die notwendigen Kosten der Antragsteller ganz oder teilweise der
Antragsgegnerin aufzuerlegen. Umgekehrt entsprach es auch nicht der Billigkeit,
den Antragstellern die erstinstanzlich entstandenen aussergerichtlichen Kosten der
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Antragsgegnerin aufzuerlegen (§ 13a Abs. 1 Satz 1 FGG a.F. iVm § 17 Abs. 1
SpruchG a.F.).
Die Gerichtskosten im Beschwerdeverfahren einschliesslich der Vergütung des
gemeinsamen Vertreters sind von der Antragsgegnerin zu tragen. Auch insoweit
hat der Senat von § 15 Abs. 2 Satz 2 SpruchG keinen Gebrauch gemacht, weil die
Beschwerden der Antragsteller nicht offensichtlich erfolglos waren (vgl.
Simon/Winter, SpruchG, § 1,5 Rz. 63 ff.).
Die Antragsteller haben ihre notwendigen Auslagen selbst zu tragen, weil dies
unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs der Billigkeit entspricht (§ 15
Abs. 4 SpruchG).
Ferner haben die beschwerdeführenden Antragsteller, nämlich die Antragsteller zu
1) bis 7), zu 14) bis 18), zu 19), zu 20), zu 27), zu 36), zu 42) bis 46), zu 49), zu
51), zu 52), zu 53) und 54), zu 55) und 56), zu 58) bis 60) sowie zu 62) jeweils zu
gleichen Anteilen die aussergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu tragen.
Dies ergibt sich aus § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG a.F.. Dessen Voraussetzung eines
erfolglosen Rechtsmittels liegt vor. Überdies findet die Vorschrift mit Blick auf die
Kosten im Beschwerdeverfahren über § 17 Abs. 1 SpruchG a.F. Anwendung,
soweit es nicht den gemeinsamen Vertreter als Führer einer erfolglosen
Beschwerde betrifft. Richtiger Ansicht nach ist nämlich § 15 Abs. 4 SpruchG a.F.
insoweit nicht als abschliessend zu verstehen, so dass die Vorschrift über die
allgemeine Verweisungsnorm des § 17 Abs. 1 SpruchG a.F. zur Anwendung
gelangt (vgl. OLGR Düsseldorf 2009, 438, 443; OLG Zweibrücken, ZIP 2005,
948, 951 sowie KK/Rosskopf § 15 Rdn. 53, Simon/VVinter, SpruchG, § 15 Rdn.
103 jeweils mwNachw). Dies gilt allerdings nicht mit Blick auf den ebenfalls
beschwerdeführenden gemeinsamen Vertreter der aussenstehenden Aktionäre, da
insoweit die Kostentragungspflicht der Antragsgegnerin gemäss § 6 Abs. 2 Satz 1
SpruchG als vorrangig anzusehen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 19. Januar 2010
- 5 W 38/09 Juris Rdn. 56). Schliesslich unterliegt die hier vorgenommene
Unterscheidung hinsichtlich der Kostentragungspflicht der beschwerdeführenden
Antragsteller gegenüber den übrigen Antragstellern keinen Bedenken (vgl.
Simon/Winter, SpruchG, § 15 Rdn. 99). Eine weitere Differenzierung mit Blick auf
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