Schwarz Pharma AG - 2015-02-10 - LG-Beschluss - BGV

Ausfertigung
39 0 97/07 [AktE]
Landgericht Düsseldorf
Beschluss
In dem Spruchverfahren betreffend den Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag zwischen der Schwarz Pharma AG und der
an dem beteiligt sind

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gegen
hat die 9. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf durch die

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Vorsitzende Richterin am Landgericht
sowie die Handelsrichter
am 10.02.2015
beschlossen:
Die Anträge werden zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten dieses Verfahrens und des
Beschwerdeverfahrens 1-26 W 3/08 AktE OLG Düsseldorf sowie die
Kosten des gemeinsamen Vertreters mit Ausnahme der
aussergerichtlichen Kosten der Antragsteller, die diese selbst zu tragen
haben.
Gründe:
A.
Die Beteiligten streiten über die Angemessenheit von Barabfindung und Ausgleich
nach Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages.
Die _ _ die im Juni 2010 auf die jetzige Antragsgegnerin verschmolzen
worden ist (im Folgenden einheitlich als Antragsgegnerin bezeichne», war die
Mehrheitsaktionärin der Schwarz Pharma AG und beabsichtigte den Abschluss eines
Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages mit dieser. Am 11.1.2007 wurde
diese Absicht in einer ad hoc-Mitteilung bekanntgegeben. Die Antragsgegnerin und
die Schwarz Pharma AG schlossen am 22.3.2007 einen Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag. Die Antragsgegnerin liess die Barabfindung und den
Ausgleich durch die
ermitteln. Mit Beschluss
Yr IV
vom 12.1.2007 wurde die V gemäss
§§ 293 b, 293 c, 293 d AktG zur sachverständigen Prüferin des Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrages bestellt (Im Folgenden auch als Vertragsprüfer

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bezeichnet).
ermittelten den Börsenkurs für den Dreimonatszeitraum,
der am 11.1.2007 endete, mit 93,10
und für den Dreimonatszeitraum, der am
21.3.2007 endete, mit 104,60 Euro je Stückaktie. Weiterhin ermittelten sie einen
Ertragswert von 70,13Euro je Stückaktie und einen Ausgleich von 3,43 brutto / 3,18
netto je Stückaktie. Die Hauptversammlung der Schwarz Pharma AG stimmte in der
Hauptversammlung am 8.5.2007 dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag
zu. Dieser sah vor, dass die Antragsgegnerin die Aktien der Minderheitsaktionäre
gegen eine Barabfindung von 104,60 je Stückaktie zu erwerben hatte. Als
Ausgleich wurde ein Betrag von 3,43 brutto / 3,18 netto je Stückaktie für ein
volles Geschäftsjahr festgesetzt.. Der Beschluss wurde am 12.7.2007 im
Handelsregister und am 17.7.2007 im elektronischen Register bekanntgemacht.
Am 8.72009 beschloss die Hauptversammlung der Schwarz Pharma AG die
Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf die Antragsgegnerin als
Hauptaktionärin gegen eine Barabfindung von 111,44 E. Die Angemessenheit dieser
Abfindung ist Gegenstand des Spruchverfahrens 33 0 175/09 AktE, in dem die
Anträge zahlreicher Minderheitsaktionäre, eine höhere Barabfindung festzusetzen mit
Beschluss vom 28.11.2013 in erster Instanz zurückgewiesen wurde. Der Beschluss
ist noch nicht rechtskräftig.
Das vorliegende Spruchverfahren betrifft die Überprüfung der Angemessenheit von
Abfindung und Ausgleich in dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag.
Die Antragsteller und der gemeinsame Vertreter halten die festgesetzten Beträge für
zu niedrig und erstreben die Festsetzung höherer Beträge. Sie monieren diverse
Fehler bei der Bewertung des Unternehmens. U.a. beanstanden sie die
Parallelprüfung von ! und der Vertragsprüfer. Sie halten die
Unternehmensplanung für zu pessimistisch und im Widerspruch zu den von der
Schwarz Pharma AG veröffentlichten Mitteilungen und den tatsächlichen
Entwicklungen im Jahr 2007 und machen geltend, die Planung sei zum Zwecke einer
möglichst niedrigen Unternehmensbewertung erstellt worden. Synergie-Effekte Seien
nicht berücksichtigt worden. Für den Börsenkurs sei ein falscher Referenzzeitraum
zugrundegelegt worden; massgeblich sei der Dreimonatszeitraum vor der
Hauptversammlung. Ausserdem sei der Kapitalisierungszins zum Nachteil der
Minderheitsaktionäre falsch ermittelt worden. Insbesondere sei der Beta-Faktor der
Schwarz-Pharma AG und nicht einer Peer-Group, die zudem falsch
zusammengesetzt sei, zugrundezulegen.
Die Antragsteller beantragen,

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die Festsetzung einer angemessenen Barabfindung.
Die meisten Antragsteller beantragen ausserdem,
die Festsetzung eines angemessenen Ausgleichs sowie die Verzinsung
der Barabfindung.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin hält einen Teil der Anträge für unzulässig, weil die
Antragsberechtigung nicht innerhalb der Antragsfrist nachgewiesen worden sei. Der
Antrag der Antragstellers Spruth sei ausserdem nicht ordnungsgemäss begründet.
Die Antragsgegnerin macht geltend, die festgesetzten Beträge für Barabfindung und
Ausgleich seien zutreffend. Massgeblicher Stichtag für den Börsenkurs sei die ad
hoc-Mitteilung. Die Unternehmensplanung sei zutreffend. Die Kapitalisierungszinsen
seien richtig ermittelt worden. Die Peer Group sei sachgerecht zusammengestellt.

worden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Antragsgegnerin,
insbesondere die Antragserwiderung vom 7.7.2008 (Blatt 164 ff der Akten) Bezug
genommen.
Das Gericht hat die Vertragsprüfer schriftlich und mündlich angehört. Wegen des
Ergebnisses wird auf die Stellungnahmen der Vertragsprüfer vom 8.8.2011 und
13.12:2013 (Blatt 1052 ff, 1409 ff der Akten) und die Sitzungsniederschrift vom
31.1.2014 (Blatt 1487 ff der Akten) verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des
Sach- und Streitstands, insbesondere der einzelnen Einwendungen der Antragsteller
gegen die Höhe der Barabfindung und des Ausgleichs wird auf die Antragschriften
und die Schriftsätze des gemeinsamen Vertreters sowie die weiteren gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Die Anträge sind, soweit sie nicht zurückgenommen worden sind, zulässig, aber
unbegründet.
Die Anträge sind zulässig.
1.)
Die Anträge sind rechtzeitig eingegangen. Gemäss § 4 Abs. 1 Nr. 1 SpruchG müssen
die Anträge binnen drei Monaten seit Eintragung des Unternehmensvertrages bei
Gericht eingehen. Die Frist lief damit am 17.10.2007 ab. Mit Ausnahme der
nachfolgend erörterten Anträge sind die Anträge bis zum 17.10.2997 bei Gericht
eingegangen.
Der Antrag der Antragsteller zu 65 bis 67 ist allerdings erst am 18.10.2007 beim
Landgericht Düsseldorf eingegangen. Nach dem Beschluss des Oberlandesgerichts
Düsseldorf vom 18.2.2009 (1-26 W 3/08 AktE [Blatt 128 ff des Ausgangsverfahrens
39 0 205/07]) war die Frist jedoch wegen eines Defekts am Faxgerät des
Landgerichts gehemmt, sodass der Antrag rechtzeitig eingegangen ist.
Dasselbe gilt für die Anträge der Antragsteller zu 63 und zu 64 die
die - erfolglose - Versendung der Faxe durch Vorlage der Sendeprotokolle (Blatt 119,
909. der Akte) belegt haben.
2.)
Der Antrag des Antragstellers i ist auch nicht nach § 4 Abs. 2 Nr. 4 SpruchG
wegen fehlender Begründung unzulässig, denn der Antragsteller hat einen Antrag
auf Vorlage der Unterlagen nach § 7 Abs. 3 SpruchG gestellt. Ausserdem ist davon
auszugehen, dass er sich die Bewertungsrügen der anderen Antragsteller
stillschweigend zu eigen gemacht hat.
3.)
Die Antragsteller haben ihre Antragsberechtigung nachgewiesen.. Nach § ä Nr. 1
SpruchG setzt das voraus, dass sie bei Eingang des Antrages Aktionäre der Schwarz
Pharma AG waren, was in der Antragsschrift darzufegen ist. Die Nachweise können

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später vorgelegt werden (OLG Düsseldorf, NZG 2005, 895, 896).
Diese Nachweise haben die Antragsteller, deren Antragsberechtigung die
Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 18.1.2008 (Blatt 42 ff der Akten) bestritten hat,
vorgelegt. Die meisten Antragsteller haben die Antragsberechtigung durch
Bankbescheinigungen in ihren Antragsschriften, nach dem Schriftsatz der
Antragsgegnerin vom 18.1.2008 /Blatt 60 ff der Akten) bzw. nach dem Beschluss
vom 8.10.2010 (Blatt 743 ff der Akten) nachgewiesen. Diese Bankbescheinigungen
bestätigen mit Ausnahme der nachfolgend erörterten Antragsteller die Stellung als
Aktionär bei Antragseingang.
Der Antragsteller zu 4 1, dessen Antrag am 27.7.2007 bei Gericht eingegangen
ist, hat allerdings zunächst eine Bescheinigung, die die Aktionärseigenschaft am
27.8.2010 betraf, vorgelegt (Blatt 903 der Akte). Im Anschluss daran hat er jedoch
eine Bescheinigung vorgelegt, die die Aktionärseigenschaft im Zeitraum zwischen
dem 18.7.2007 und dem 21.8.2009 bestätigte (Blatt 932 der Akte), mithin auch den
Antragseingang am 27.7.2007 umfasste. Der Antragsteller zu 22 , i, dessen
Antrag am 19.9.2007 bei Gericht eingegangen ist, hat eine Bescheinigung vorgelegt,
die den Zeitraum vom 8.5.2007 bis 27.8.2009 abdeckte (Blatt 929 der Akte), also
auch den Antragseingang. Die von der Antragstellerin zu 46 , vorgelegte
Bescheinigung umfasst den Zeitraum vom 1.1.2007 bis zum Squeeze out und deckt
damit auch den Antragseingang am 15.10.2007 ab (Blatt 1208), nachdem sie
zunächst nur eine Bescheinigung vorgelegt hat, die den Zeitraum ab 1.1.2010 betraf
(Blatt 766 der Akte). Der Antragsteller zu 62 , der bei Antragseingang
lediglich eine Bescheinigung vorlegte, die die Aktionärseigenschaft am 5.12.2005
betraf (Blatt 14 der Akte 39 0 200/07 AktE), hat mit Bankbescheinigung vom
29.10.2010 (Blatt 765 der Akte) nachgewiesen, dass er bei Antragseingang am
1710.2007 mindestens eine Aktie der Schwarz Pharma innehatte.
Der Antragsteller zu 6
hat keine Bankbescheinigung zum Nachweis
seiner Aktionärseigenschaft vorgelegt und den Antrag zurückgenommen.

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Die Anträge auf Festsetzung einer höheren Barabfindung und eines höheren
Ausgleichs sind unbegründet; die in der Hauptversammlung vom 8.5.2007
festgesetzte Barabfindung sowie der Ausgleich sind angemessen im Sinne der §§
305 Abs. 3, 304 Abs. 1 AktG.
1.)
Nach § 305 Abs. 1 AktG muss ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag die
Verpflichtung des herrschenden Unternehmens enthalten, die Aktien der
Minderheitsaktionäre gegen eine angemessene Abfindung zu erwerben. Wird - wie
hier - eine Barabfindung angeboten, entspricht diese dem Wert, den das
Unternehmen ohne Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags
hätte. Die Untergrenze der Barabfindung ist der Börsenwert. Bewertungsstichtag ist
gemäss § 305 Abs. 3 AktG das Datum der Hauptversammlung.
Die Barabfindung für die Minderheitsaktionäre der Schwarz Pharma AG ist nach dem
Börsenkurs zu bemessen, weil er höher ist als der Ertragswert. Die mit der
Wertermittlung befasste Wirtschaftsprüfungsgesellschaft hat ebenso
wie die gerichtlich bestellten Vertragsprüfer einen Ertragswert von 70,13 Euro je
Stückaktie und einen Börsenkurs von höchstens 104,60 Euro je Aktie ermittelt.
a)
Der Börsenkurs ist nicht höher als 104,60 Euro je Stückaktie.
Massgebend für den Börsenkurs ist nach der neueren Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19.7.2010 - II ZB 18/09) der Börsenkurs der
letzten drei Monate vor Bekanntgabe der Strukturmassnahme. Das wäre der
11.1.2007 gewesen. Tatsächlich wurde der Börsenkurs für einen Dreimonatszeitraum
ab Abschluss des Vertrages am 22.3.2007, der 104,60 Euro je Aktie betrug, angesetzt.
Der Börsenkurs im an sich massgeblichen Zeitraum bei Bekanntgabe der Massnahme
betrug lediglich 93,10 Euro, so dass die Minderaktionäre durch die Wahl des späteren
Zeitpunkts begünstigt und nicht benachteiligt wurden.
Auf den Kurs, bezogen auf den Tag der Hauptversammlung kommt es nach der
neueren Rechtsprechung nicht mehr an. Der Zeitraum zwischen Bekanntgabe der

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Massnahme und der Hauptversammlung ist auch - anders als in der Entscheidung
des Bundesgerichtshofs - nicht so lang, dass eine Anpassung erforderlich wäre,
zumal die Antragsgegnerin selbst auf den höheren Kurs bei Abschluss der
Bewertung zurückgegriffen hat
b)
Der Ertragswert des Unternehmens ist geringer als der Börsenwert. Die gerichtlich
bestellten sachverständigen Prüfer
i haben in Obereinstimmung Mit der
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft
_ einen Ertragswert von 70,13 e je
Stückaktie ermittelt. Ein höherer Ertragswert, insbesondere ein Ertragswert, der den
Börsenkurs übersteigt, lässt sich nicht feststellen.
aa)
Nach Anhörung der gerichtlich bestellten sachverständigen Prüfer besteht kein
Anlass, ein Sachverständigengutachten einzuholen. Nach der Intention des
Gesetzgebers soll das Gericht im Spruchverfahren auch den sachverständigen
Prüfer zur Aufklärung heranziehen (§ 7 Abs. 6 a. E., § 8 Abs. 2 SpruchG). Es ist nicht
generell geboten, neben der Prüfung durch einen sachverständigen Prüfer ein
weiteres Gutachten einzuholen. Das liegt vielmehr im Rahmen der Beweiswürdigung
im Ermessen des Gerichts. Die Einschaltung eines gesonderten sachverständigen
Prüfers soll vor allem dem präventiven Schutz der Anteilseigner dienen, indem der
Übertragungsbericht einer sachkundigen Plausibilitätskontrolle unterworfen wird.
Deshalb kann die Kammer diese Gutachten in gleicher Weise bewerten wie
gerichtliche Gutachten und ist nicht gehalten, von vornherein einen weiteren
gerichtlichen Gutachter einzusetzen (OLG Düsseldorf AG 2002, 398 ff.).
Weiter ist zu berücksichtigen, dass es bei der Bewertung eines Unternehmens nicht
möglich ist, mathematisch einen exakten Unternehmenswert am Stichtag
festzustellen. Jede Bewertung kann nur eine mit Unsicherheiten behäftete Schätzung
und keine punktgenaue Messung sein; für jedes einzelne Unternehmen gibt es eine
Bandbreite von Werten. Aufgabe des Gerichts ist es deshalb, unter Berücksichtigung
anerkannter betriebswirtschaftlicher Methoden den Unternehmenswert im Wege der
Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO festzustellen (OLG Düsseldorf, AG 2007, 701,
702). Im Übrigen verfügt die Kammer selbst über ausreichende Sachkunde, weil in
Person des Handelsrichters Piller ein langjähriger Wirtschaftsprüfer an der
Entscheidung mitgewirkt hat.
Die Wertermittlung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Ernst & Young für den

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Übertragungsbericht sowie die Überprüfung durch den gerichtlich bestellten
sachverständigen Prüfer
sind eine ausreichende Grundlage für
Ermittlungen des Unternehmenswerts.
Die Gutachten sind nicht schon allein wegen der Tätigkeit der Prüfer im Auftrag der
Antragsgegnerin unbrauchbar. Wirtschaftsprüfer sind von ihrer Berufsordnung und
-auffassung grundsätzlich keine Parteivertreter und zudem vereidigt Die schriftlichen
Stellungnahmen und die mehrstündige Anhörung der Vertragsprüfer hat ergeben,
dass diese sich im Einzelnen mit den Angaben der Gesellschaft, insbesondere zur
Planung und zur Peer Group befasst haben, diese hinterfragt haben und sich eine
eigene Überzeugung gebildet haben. Die gegenteilige Behauptung der Antragsteller
zu 65 bis 67, die Vertragsprüfer hätten keine eigenständige Prüfung durchgeführt,
findet keinen Anhalt in den ausführlichen mündlichen Äusserungen der
Vertragsprüfer. Soweit diese nicht auf jede Frage in der Anhörung sofort eine
passende oder ausführliche Antwort geben konnten, insbesondere die Daten nicht
parat hatten, beruht auf dem Umfang der Prüfung sowie dem zeitlichen Abstand,

zwischen der Prüfung im Jahr 2007 und der Anhörung im Jahr 2014. Die
Vertragsprüfer haben auch dargelegt, dass zum damaligen Zeitpunkt noch nicht
sämtliche Unterlagen digitalisiert worden sind und sie wegen des Umfangs nicht
sämtliche Unterlagen im Termin dabei hatten. Die Antworten der sachverständigen
Prüfer liessen sehr wohl deutlich erkennen, dass sie sich ausführlich mit der
Bewertung auseinandergesetzt haben.
Die Durchführung der Bewertung war auch ordnungsgemäss, insbesondere ist die
Parallelprüfung der von der Mehrheitsaktionärin bestellten und
der sachverständigen zulässig und entsprach gängiger Praxis
(vgl. BGH NJW-RR 2007, 99, 100)..
bb)
Die von den Vertragsprüfern angewendete Ertragswertmethode ist ein zur Ermittlung
des Unternehmenswerts allgemein anerkanntes Bewertungsverfahren (z.B. OLG
Düsseldorf NZG 2004, 622, 623). Die Vertragsprüfer haben auch zutreffend die
zurzeit der Prüfung im Jahr 2007 gültige Fassung des IDW zugrundegelegt.
cc)
Die Bewertungsgutachten haben zu Recht den Liquidations- bzw. Substanzwert nur
überschlägig ermittelt. Die Ermittlung des Liquidationswerts war nicht notwendig,
denn dieser Wert war entgegen der Auffassung einiger. Antragsteller für die

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Wertermittlung nicht relevant. Der Liquidationswert ist nämlich nicht zu
berücksichtigen, wenn die Fortführung .
des Unternehmens beabsichtigt und vertretbar
ist (OLG Düsseldorf NZG 2005, 280 ff.). Im vorliegenden Fall bestehen keine
Anhaltspunkte, dass eine Liquidation der Schwarz Pharma AG beabsichtigt war.
dd)
Der Ertragswert ist zum richtigen Stichtag, nämlich der Hauptversammlung am
8.5.2007 bestimmt worden. Die Prüfer haben den Wert zum 1.1.2007 ermittelt und
auf den 8.5.2007 aufgezinst. Dies entspricht gängiger Bewertungspraxis und ist nicht
zu beanstanden. Bei der Ertragswertermittlung, die auf vergangenen und künftig
aufgrund von Planungen zu erwartenden Einnahmen aufbaut, kommt es nicht wie bei
der Substanzwertermittlung auf die Bestände an einem bestimmten Tag an. Wichtig
ist vielmehr, dass die zu vergleichenden Zahlen den gleichen Saisonverlauf haben.
Das ist bei der Ableitung aus Jahresabrechnungen der Fall.
ee)
Der Ermittlung der zu erwartenden Erträge lag die zutreffende Planung der Schwarz
Pharma AG zugrunde. Zahlreiche Antragsteller haften die Planung für zu
pessimistisch und machen geltend, die Erlöse seien zu niedrig, die Verwaltungs- und
Entwicklungskosten zu hoch angesetzt, einige Produkte seien nicht berücksichtigt
worden, die Markteinführungsrisiken seien fehlerhaft bewertet worden, die
Umsatzprognosen wichen von Präsentationen des Vorstands in der
Hauptversammlung oder von Pressemitteilungen ab; ausserdem sei der
Jahresabschluss 2007 günstiger gewesen als in der Prüfung angenommen; die
Forschungs- und Entwicklungskosten seien nach Einschätzung des BaFin falsch
bilanziert worden.
Die Antragsteller streben im Ergebnis an, eine von ihnen für richtig gehaltene, ihnen
günstigere Planung der Unternehmensbewertung zugrundezulegen. Das kommt
nicht in Betracht. Bei Anwendung des Ertragswertverfahrens sind die in die Zukunft
gerichteten Planungen des Unternehmens und die darauf aufbauenden Prognosen
nur eingeschränkt überprüfbar. Sind Annahmen vertretbar, dürfen sie nicht durch
Annahmen des Gerichts oder anderer Verfahrensbeteiligter ersetzt werden (z.B. OLG
Stuttgart, AG 2007, 705, 706).
Die Vertragsprüfer haben die Planung der Schwarz Pharma AG überprüft und haben
diese für vertretbar und plausibel gehalten. Sie haben sich, wie in der Anhörung
deutlich wurde, ausführlich mit den Umsatzerwartungen noch nicht marktreifer

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Medikamente befasst. Die Vertragsprüfer haben hierzu bereits in ihrer
Stellungnahme vom 8.8.2011 (Blatt 966 der Akte) ausgeführt, nach den ihnen
vorliegenden Informationen sei die Unternehmensplanung als Ergebnis eines jährlich
stattfindenden regulären Planungsverfahrens erstellt worden. Das jährlich
stattfindende Planungsverfahren sehe zunächst einen Bottom-up-Prozess unter
Beteiligung der
Ländergesellschaften vor. Im Anschluss daran erfolge die
Verdichtung dieser Unterlagen unter Berücksichtigung von Top-down-Anpassungen
zu einer konsolidierten Ergebnisplanung.
Die" sachverständigen Prüfer haben auch im Einzelnen dargelegt, wie die Umsätze
noch nicht am Markt befindlicher Medikamente ermittelt wurden. Soweit die
Antragsteller zu 65 bis 67 einwenden, dass für einzelne Wirkstoffe die
Eintrittswahrscheinlichkeit nur mit, 11 % angenommen worden sei, während
einschlägige Industrie-Benchmarks durchschnittliche Eintrittswahrscheinlichkeiten
von mindestens 15 % annähmen, spricht das nicht gegen die Ermittlung der
Vertragsprüfer, denn die von den Antragstellern zitierten Quellen gehen von
durchschnittlichen Eintrittswahrscheinlichkeiten aus, während die sachverständigen
Prüfer die Eintrittswahrscheinlichkeit aufgrund individueller Informationen der
Forschungs- und Vertriebsmitarbeiter der Schwarz Pharma AG ermittelt haben. Die
Vertragsprüfer haben sich auch mit den abweichenden Eintrittswahrscheinlichkeiten,
die u.a. in dem von der Antragsgegnerin zu 28 vorgelegten Gutachten der
1 dargelegt sind, befasst und nachvollziehbar begründet, weshalb sie
die Annahmen der Gesellschaft für vorzugswürdig halten. Zur Vermeidung von
Wiederholungen wird auf Seite 13 ff der Stellungnahme der Vertragsprüfer vom
8.8.2011 (Blatt 975 ff. der Akten) Bezug genommen. Diese Beurteilung ist nicht zu
beanstanden. Selbst wenn die Prognose der vertretbar sein
mögen, können diese nicht an die Stelle der auf Angaben der Gesellschaft
gestützten Planung gesetzt werden, da die Planung der Gesellschaft plausibel und
vertretbar ist.
Das gilt auch für die weiteren Einwendungen der Antragsteller zu
Umsatzerwartungen und Kosten, mit denen sich die Vertragsprüfer ausführlich
befasst haben. Zu den Annahmen der Vertragsprüfer zur Gewährung von Rabatten
an Abnehmer haben sie überzeugend dargelegt, dass individuelle
Managementannahmen gegenüber allgemeinen Studien und Statistiken
vorzugswürdig seien. Die von ihnen angesetzten Rabatte beruhten auf Einschätzung
des Managements der Schwarz Pharma AG, die insbesondere auf Basis der
Vergangenheitserfahrungen und der Kenntnis staatlicher Gesundheitsprogramme
gebildet worden seien' (Seite 16 der Stellungnahme vom 8.8.2011, Blatt 978 der
Akte).

- 15 -
Soweit die Antragsteller zu 46 und 47 vortragen lassen, die Vertragsprüfer hätten
Nachfragen zu Details ihrer Prüfung mit dem Hinweis blockiert, dass sich Prüfdetails
nicht nachvollziehen liessen, weil die Schwarz Pharma AG nicht nach dem.
Gesamtkostenverfahren bilanziere, ist dieser Vorwurf falsch. Die sachverständigen
Prüfer haben Nachfragen mit dieser Begründung nicht blockiert, sondern damit
lediglich begründet, weshalb sie in der Anhörung nicht auf Anhieb zur Vorlage
konkreter Zahlen in der Lage waren, vgl. Seite 9 unten / 10 oben des Protokolls vom
31.1.2014,
m
Die Bereinigung der Jahresergebnisse um ausserordentliche Ergebnisse ist nicht zu
beanstanden. Die Vertragsprüfer haben auf Seite 6 ff. ihrer schriftlichen
Stellungnahme vom 8.8.2011 (Blatt 968 ff. der Akte) ausführlich dargelegt, welche
Bereinigungen vorgenommen wurden. Bei den aufgeführten Vorgängen, z.B. Verkauf
von Rechten und Lizenzen handelt es sich ersichtlich um einmalige Vorgänge, die
nicht in den Ertragswert einfliessen können.
99)
Soweit zahlreiche Antragsteller monieren, dass Synergie-Effekte nicht berücksichtigt
seien, ist zu unterscheiden zwischen vorvertraglichen und nachvertraglichen
Synergien. Synergien, die infolge des Unternehmensvertrages eingetreten sind, sind ,
beim Ertragswert nicht zu berücksichtigen (BGH NJW 1998, 1866, 1867). Bei der
Bewertung wurden Synergien, die auch ohne den Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag realisiert worden wären, berücksichtigt. Gemäss Seite 33
des Prüfberichts vom 23.3.2007 (Anlage AG 2) und Seite 33 der Stellungnahme vom
8.8.2011 (BI. 995 der Akte) wurden Synergien in der Planung berücksichtigt. In der
Anhörung haben die Vertragsprüfer ergänzend ausgeführt, dass die .Synergien
überwiegend nicht en bloc, sondern bei den jeweils betreffenden
Einzelplanungsannahmen, .z.B. den Personalkosten berücksichtigt worden seien.

- 16 -
hh)
Die immateriellen Werte der Gesellschaft sind berücksichtigt worden. Einige
Antragsteller haben moniert, immaterielle Werte und Marken seien nicht ausreichend
in die Bewertung eingeflossen. Die Vertragsprüfer haben hierzu in ihrer
Stellungnahme vom 8.8.2011 Seite 31 (Blatt 993 der Akte) ausgeführt, die
Berücksichtigung der Marke Schwarz Pharma sowie der Lizenzen sei indirekt über
die in der Planung prognostizierten zukünftigen Erträge der Gesellschaft erfolgt.
ii)
Die steuerlichen Belastungen wurden entgegen den Einwendungen einiger
Antragsteller zutreffend angesetzt. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hierzu
auf Seite 26 f der Stellungnahme der Vertragsprüfer vom 8.8.2011 (Blatt 988 der
Akte) verwiesen. Die Neuregelung der Ertragssteuer durch die
Unternehmenssteuerreform 2008 war nicht zu berücksichtigen, weil sie noch nicht
mit genügender Wahrscheinlichkeit vorauszusehen war. Der Bewertung sind nur die
Erkenntnisse und Rahmenbedingungen zugrundezulegen, die am
Bewertungsstichtag vorliegen oder deren Ursprung in der Zeit vor dem
Bewertungsstichtag liegt. Zu berücksichtigen sind nur solche am Stichtag angelegten
Entwicklungen, die im Zeitpunkt der Bewertung mit genügend hoher
Wahrscheinlichkeit vorauszusehen sind (BGH WM 1978, 401, 406). Das war bei der
Unternehmenssteuerreform noch nicht der Fall. Erst nachdem der Bundesrat der
Unternehmenssteuerreform 2008 am 6.7.2007 zugestimmt hatte, liess sich mit
hinreichender Wahrscheinlichkeit prognostizieren, dass die steuerlichen
Neuregelungen auch in Kraft treten würden. Das war zum Bewertungsstichtag, dem
Tag der Hauptversammlung am 8.5.2007 noch nicht der Fall.
.i1)
Auch mit sonstigen Einwendungen der Antragsteller zur Bewertungsgrundlage haben
sich die Vertragsprüfer in ihren Stellungnahmen befasst und diese in den
Stellungnahmen vom 8.8.2011 und 13.12.2013 mit überzeugenden Gründen
zurückgewiesen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird hierauf Bezug
genommen. Insbesondere haben die Vertragsprüfer das nicht betriebsnotwendige
Vermögen bereits auf Seite 43 des Prüfberichts vom 23.8.2007 (Anlage AG 2) und
auf Seite 73 ihrer Stellungnahme vom 8.8.2011 angegeben.

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kk)
Schliesslich ist der Kapitalisierungszins zutreffend abgeleitet worden. Die
Vertragsprüfer gingen von folgenden Elementen aus:
Basiszins
4,25 %
Risikozuschlag
4,35 %
Beta-Faktor
0,79 %
Wachstumsabschlag
1,75 %.
Die Antragsteller erheben Einwendungen gegen alle einzelnen Elemente der
Berechnung des Kapitalisierungszinses und vertreten zu jedem Bestandteil der
Berechnung abweichende Werte, wobei auch die Werte einzelner Antragsteller nicht
übereinstimmen.
Die der Bewertung zugrundegelegten einzelnen Elemente des Kapitalisierungszinses
halten sich innerhalb der von der Rechtsprechung als zulässig angesehenen Werte
(vgl. die Nachweise ab Seite 35 ff. der Stellungnahme vorn 8.8.2011, Blatt 997 ff. der
Akte).
Die Rundung des Basiszinses von 4,18 % auf 4,25 % ist nicht zu beanstanden. Die
Vertragsprüfer folgen insoweit einer Stellungnahme des IDW, die sachlich zwar nicht
bindend ist. Das Gericht hält die Gründe jedoch für nachvollziehbar. Daher teilt das
Gericht die Bedenken der von den Antragstellern zu 65 bis 67 zitierten Entscheidung
des Landgerichts Berlin nicht.
Die Vertragsprüfer haben den Beta-Faktor zu Recht anhand einer Peer Group
ermittelt. Mit dem Beta-Faktor wird der allgemeine Risikozuschlag an das konkrete
Risiko des zu bewertenden Unternehmens angepasst. Der Beta-Faktor gibt an, wie
sich die Rendite der Aktien des zu bewertenden Unternehmens im Vergleich zum
Marktportfolio verhält. Es ist anerkannt, dass der Beta-Faktor auch durch Rückgriff
auf eine Gruppe von Vergleichsunternehmen gestützt werden kann, wenn die
Börsenkurse der Gesellschaft nicht aussagekräftig oder aus anderen Gründen nicht
verwertbar sind. Die Kammer geht in Übereinstimmung mit den Vertragsprüfern
davon aus, dass der eigene Beta-Faktor der Schwarz Pharma AG nicht
aussagekräftig ist, weil die Schwarz Pharma AG zum Bewertungsstichtag ein faktisch
konzerniertes Unternehmen ist und der Börsenkurs seit Ankündigung des
Übernahmegebots als verzerrt angesehen werden muss.
Die Peer Group ist zutreffend zusammengesetzt worden. Die Vertragsprüfer haben
ab Seite 62 ff. ihrer Stellungnahme vom 8.8.2011 (Blatt 1024 ff. der Akten)

..
-18-
ausführlich dargelegt, welche Unternehmen in der Peer Group waren und weshalb
sie diese als vergleichbar angesehen haben, Dem ist nichts hinzuzufügen.
Insbesondere war es auch zutreffend, die Firma Bayer Schering Pharma AG nicht in
die Peer Group aufzunehmen, weil ihr Börsenkurs wegen der damals laufenden
Übernahme nicht repräsentativ war. Auch der im Spruchverfahren des Landgerichts
Berlin nach Mitteilung bei der Antragsteller zu 65-67 zur Bewertung der Bayer
Schering Pharma AG ermittelte Beta-Faktor von 0,55 kann nicht auf die Schwarz
Pharma AG übertragen werden. Zum Einen ist die Ermittlung dieses Beta-Faktors
unbekannt. Zum Anderen lag bereits der eigene Beta-Faktor der Schwarz Pharma
AG mit 0,62 höher als der der Bayer Schering Pharma AG.
Ob die im Privatgutachten der
angeführten Pharmafirmen in
die Peer Group hätten aufgenommen werden müssen oder nicht kann dahingestellt
bleiben, denn die Berücksichtigung dieser Unternehmen würde nach den nicht
angegriffenen Berechnungen der Vertragsprüfer (Seite 66 der Stellungnahme vom
8.8.2011, Blatt 1028 der Akten) zu einem Beta-Faktor von 0,88 bzw. 0,91 führen, der
für die Antragsteller ungünstiger ist als der der Bewertung zugrundeliegende
Beta-Faktor von 0,79,
Im Ergebnis ist damit auch der von den Vertragsprüfern angenommene
Kapitalisierungszins zugrundezulegen, woraus sich der Ertragswert von 70,13 Euro je
Stückaktie ergibt.
c)
Die Hauptversammlung hat zutreffend eine Barabfindung und keine Abfindung in
Aktien des Grossaktionärs angeboten, was jedoch der Antragsteller zu 33 verlangt.
Die Abfindung in Aktien setzt nämlich gemäss § 305 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AktG voraus,
dass die herrschende Gesellschaft eine Aktiengesellschaft oder einer
Kommanditgesellschaft auf Aktien ist. Daran fehlt es, weil die Antragsgegnerin die
Rechtsform einer GmbH hat.
d),
Schliesslich sind die Kosten einer alternativen Anlage entgegen der Ausführungen
des Antragstellers zu 50 nicht zu berücksichtigen. Mit der Barabfindung wird der Wert
ersetzt, den der Aktionär am Markt für die Aktie erhalten würde. Eine
darüberhinausgehende Entschädigung im Rahmen der Barabfindung ist im Gesetz
nicht vorgesehen.

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e)
Schliesslich braucht nicht aufgeklärt zu werden, ob die Schwarz Pharma AG, wie im
Spruchverfahren 33 0 175/09 AktE erwogen wurde, nach Abschluss des
Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages durch die Minderheitsaktionäre
benachteiligende Massnahmen der geschädigt wurde. Diese Massnahmen waren zum
Bewertungsstichtag noch nicht bekannt und daher auch nicht zu berücksichtigen.
fl
Wegen weiterer, vorstehend nicht abgehandelter Einwendungen der, Antragsteller
gegen die Ermittlungen des Unternehmenswerts wird auf die ausführlichen
Stellungnahmen der Vertragsprüfer verwiesen, die diese sorgfältig geprüft und deren
fehlende Stichhaltigkeit begründet haben. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird
hierauf verwiesen. Das Gericht macht sich diese Ausführungen zu Eigen.
2.)
Die Festsetzung des Ausgleichs gemäss § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG auf 3,43 Euro brutto /
3,18 Euro netto je Stückaktie ist angemessen.
Als Ausgleich ist nach § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG jährlich der Betrag zu zahlen, der
nach der bisherigen Ertragslage und den künftigen Ertragsaussichten voraussichtlich
als durchschnittlicher Gewinnanteil auf die einzelnen Aktionäre verteilt werden
könnte. Hierzu ist eine zukunftsorientierte Betrachtung erforderlich. Die Aktionäre
sollen so gestellt werden, wie wenn der Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag nicht bestünde. Es ist daher eine Ertragsprognose auf
Basis der Vergangenheitswerte durchzuführen. Dabei ist vom Ertragsausweis der
Jahresabschlüsse auszugehen, diese sind jedoch um ausserordentliche Erträge und
Verluste und um stille Reserven zu bereinigen. Massgeblicher Stichtag ist die
Hauptversammlung, hier also der 8.5.2007 (vgl. Hüffer, AktG, § 304 Rdnr. 8 ff.).
Die Berechnung des Ausgleichs durch die Wirtschaftsprüfer sowie die
Vertragsprüfer entspricht diesen Grundsätzen.
a)
Ausgangspunkt der Berechnung ist der Ertragswert, also 70,13 Euro je Aktie und nicht -
wie einige Antragsteller meinen - die Abfindung bzw. der Börsenkurs (vgl. Stephan in
Münchner Kommentar zum AktG, § 304 Rdnr. 76 ff.). Der Unternehmenswert ist, wie

- 20
schon an anderer Stelle ausgeführt, zutreffend geschätzt worden.
b)
Soweit einige Antragsteller meinen, mit dem Abzug der Wachstumsthesaurierung
von 7,937 Mio. Euro auf Seite 43 des Prüfb - erichts vom 23.3.2007 hätten die
Vertragsprüfer entgegen § 304 eine Gewinnrücklage berücksichtigt, ist dem nicht zu
folgen. Nach § 304 Abs. 2 Satz 1 ist als Ausgleichszahlung mindestens die jährliche
Zahlung des Betrags zuzusichern, der nach der bisherigen Ertragslage unter
Berücksichtigung angemessener Abschreibungen und Wertberichtigungen, jedoch,

ohne Bildung anderer Gewinnrücklagen voraussichtlich auf die einzelne Aktie verteilt
werden könnte. Die Vertragsprüfer haben auf die Frage, ob es sich bei dem Abzug
der Wachstumsthesaurierung um eine Gewinnrücklage handele, dies zunächst
bestätigt (Seite 47 des Protokolls) und sodann klargestellt (Seite 48 des Protokolls),
dass die Verzinsung des Unternehmenswertes zu 100 % ausgeschüttet werde und
nichts einbehalten werde, also auch keine Gewinnrücklagen gebildet würden. Damit
ist kein Abzug für Gewinnrücklagen vorgenommen worden, sondern die Verzinsung
des Unternehmenswertes wurde vollständig ausgeschüttet.
c)
Die von den Vertragsprüfern angesetzte Verzinsung des Unternehmenswerts ist nicht
zu beanstanden. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen
der Vertragsprüfer in ihren Stellungnahmen vom 8.8.2011 Seite 78 und vom
13.12.2013 Seite 9 (Blatt 1040, 1420 der Akten) verwiesen.
d)
Die von einigen Antragstellern beanstandeten Zahlungstermine für den Ausgleich
(Hauptversammlung) entsprechen dem Gesetz (vgl. Hüffer, AktG, § 304 Rdnr. 13).
3.)
Die Anträge mehrerer Antragsteller in den Antragschriften sowie der zuletzt bei der
Anhörung gestellte Antrag auf Vorlage der Arbeitspapiere der Vertragsprüfer sind
unbegründet. Hierfür besteht keine Rechtsgrundlage. Den Verfahrensbeteiligten
steht lediglich ein Anrecht auf Einsicht in die Unterlagen zu, die dem , Gericht
vorliegen. Daraus folgt nicht, dass ihnen sämtliche Unterlagen vorzulegen sind, die
der sachverständige Prüfer bei der Bewertung berücksichtigt hat (vgl. OLG
Düsseldorf, NZG 2004, 622, 624;. OLG Düsseldorf, NZG 2006, 911). Die im
Übertragungsbericht der. Hauptaktionärin und im Prüfungsbericht der