Wella AG - 2014-03-28 - OLG-Beschluss - BGV

21 W 15/11
3/5 0 73/04 Landgericht Frankfurt
am Main
OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN
BESCHLUSS
In dem Spruchverfahren
betreffend die Angemessenheit der Abfindung und des Ausgleichs für den
zwischen-der Antragsgegnerin und der Wella AGam 26. April 2004
abgeschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag
an dem beteiligt sind:
Beschluss mit vollem Rübrum (EU_UE3_00.dot)

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hat der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch den
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht
den Richter am
Oberlandesgericht und die Richterin am Oberlandesgericht i nach
mündlicher Verhandlung vorn 15. November 2013 am 28. März 2014
beschlossen:
Die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zu 4), 13), 16) bis 21), 29), 30),
34), 41), 42), 44), 45), 48) sowie 49) und die Anschlussbeschwerden der
Antragsteller zu 3), 7), 10), 15), 23) sowie 24) werden zurückgewiesen.
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 5. Kammer
für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4. August 2010
unter Zurückweisung im Übrigen teilweise abgeändert und der Klarstellung
halber wie folgt neu, gefasst.
Der angemessene Abfindungsbetrag gemäss § 305 AktG für den von der
Wella AG mit der Antragsgegnerin am 26. April 2004 abgeschlossenen
Beherrschungs: und Gewinnabführungsvertrag wird auf
74,83 je Vorzugsaktie der Wella AG
und auf
88,08 E je Stammaktie der Wella AG
festgesetzt.
Der angemessene Ausgleich gemäss § 304 AktG wird auf
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netto 4,24 Euro (zzgl. Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag) je
Vorzugsaktie
und auf
netto 4,22 Euro (zzgl. Körperschaftsteuer und Solidaritätszuschlag) je
Stammaktie
festgesetzt.
Die gerichtlichen Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz
einschliesslich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters trägt die,
Antragsgegnerin. Zudem hat die Antragsgegnerin die gerichtlichen Kosten
des Beschwerdeverfahrens vor dem 20. Zivilsenat unter dem Aktenzeichen
20 W 214/05 zu tragen. Ferner werden der Antragsgegnerin die
aussergerichtlichen Kosten der Antragsteller in erster Instanz auferlegt, sofern
diese zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendig
waren. Schliesslich hat die Antragsgegnerin die der Antragstellerin zu 49)
erwachsenen aussergerichtlichen Kosten im Beschwerdeverfahren unter dem
Aktenzeichen 20 W 214/05 in dem zuvor benannten Umfang zu tragen. Im
Übrigen findet eine Erstattung aussergerichtlicher Kosten nicht statt.
Der Geschäftswert des Verfahrens vor dem Land- und vor dem
Oberlandesgericht wird einheitlich auf 7.500.000 Euro festgesetzt.
Gründe
Die Antragsteller waren bis zu ihrem Atisschluss aus der Gesellschaft am 13./14.
Dezember 2005 Aktionäre der Wella AG, einer an der Börse gehandelten
Aktiengesellschaft, deren Grundkapital in 44.135.676 auf den Inhaber lautende
Stückaktien als Stammaktien und 23.381.670 auf den Inhaber lautende

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stimmrechtslose Vorzugsaktien eingeteilt war. Von den vorstehenden Aktien
wurden 1,3 % als eigene Anteile von der Wella AG selbst gehalten.
Unternehmensgegenstand der Gesellschaft war die Herstellung von chemischen,
pharmazeutischen und kosmetischen Waren; die Herstellung und der Vertrieb von
Apparaten, Geräten und Maschinen aller Art sowie Kunststofferzeugnissen, die
Herstellung und der Vertrieb von Einrichtungen und Einrichtungsgegenständen
sowie der Betrieb eines allgemeinen Ein- und Ausfuhrgeschäfts. Eingeteilt war der
Konzern, der zu den grössten international tätigen Anbietern für
Haarkosmetikprodukte und Parfum zählte, in einen Geschäftsbereich Frisör, einen
Bereich Consumer sowie einen Bereich Kosmetik und Duft. Das Geschäftsjahr der
Wella AG begann am 1. Juli eines Kalenderjahres und endete am 30. Juni des
nachfolgenden Jahres, wobei vom 1. Januar 2004.bis zum 30. Juni 2004 zur
. .
Umstellung auf den vorstehend genannten Geschäftsjahreszyklus ein .
Rumpfgeschäftsjahr gebildet wurde.
Am 17. März 2003 schloss die
eine Tochtergesellschaft der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin, mit den auf
die Gründerfamilie zurückgehenden Familienaktionären einen Vertrag über den
direkten und indirekten Erwerb von 34.235,192 Stammaktien der Wella AG (77,57
% der stimmberechtigten Aktien). Etwa einen Monat später, am 28. April 2003, bot
die
im Rahmen eines
öffentlichen Übernahmeangebotes sodann den Aktionären der Wella, AG an,
Stammaktien zum Preis von 92,25 Euro je Aktie und Vorzugsaktien zum Preis von 65
Euro je Aktie zu erwerben. Dies entsprach einem Unternehmensgesamtwert von ca.
5,4 Mrd. Euro und lag dem Vortrag der Antragsteller zufolge der Grössenordnung nach
nur geringfügig über einem vorher inoffiziell unterbreiteten Kaufangebot der Firma
Henkel, das - bei anderer Aufteilung auf Stamm- und Vorzugsaktien - zu einem
Unternehmenswert von knapp 5,3 Mrd. Euro führte. Das Angebot der
wurde von den Aktionären für insgesamt
9.053.768 Stammaktien und 10.167.531 Vorzugsaktien angenommen und am 10.
September 2003 vollzogen. In der Folge hielt die Antragsgegnerin Ende April 2004
99,6 % der Stammaktien sowie 47,3 % der Vorzugsaktien der Wella AG.
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Am 26. April 2004 schloss die Wella AG als abhängige Gesellschaft mit der
Antragsgegnerin als herrschender Gesellschaft einen Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag und gab diese Massnahme am selben Tag im Rahmen
einer Ad hoc - Mitteilung bekannt.
Zum Zweck der Durchführung der beabsichtigten unternehmerischen Massnahme
hatte die Antragsgegnerin gemeinsam mit der Wella AG bereits zuvor die
(im
Folgender :) mit der Ermittlung des Unternehmenswertes der Wella AG und
damit verbunden der Höhe der jährlichen Ausgleichzahlungen nach § 304 AktG
sowie der angemessenen Barabfindung nach § 305 AktG beauftragt. Die
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ermittelte nach dem Ertragswertverfahren einen
für beide Aktiengattungen gleichen .anteiligen Unternehmenswert von 69,27 E,
wobei auf das zu den Akten gereichte Gutachten der Bezug genommen
wird. Dies entsprach einem Untemehmenswert von etwa 4,58 Mrd. E. Da sich
nach Auffassung der Antragsgegnerin - der Sachverständige geht von 72,78
aus (Gutachten vorn 27; Juli 2009, S. 196) - der ungewichtete durchschnittliche
Börsenkurs bezogen auf einen Zeitraum von drei Monaten vor der erstmaligen
Bekanntgabe der Massnahme auf 72,86 Euro je Vorzugsaktie belief und man aufgrund
des nur noch geringen Streubesitzes von Stammaktien den Kurs dieser
Aktiengattung für nicht aussagekräftig hielt, einigte man sich darauf, den über dem
anteiligen Ertragswert liegenden durchschnittlichen Börsenkurs der Vorzugsaktien
dem beabsichtigen Unternehmensvertrag als Barabfindung zugrunde zu legen.
Anhand der Kapitalisierung des nach dem Ertragswertverfahren ermittelten
anteiligen Unternehmenswertes in Höhe von 69,27 wurde eine
Ausgleichszahlung von 3,81 Euro netto je Stammaktie und 3,83 netto je
Vorzugsaktie festgesetzt. Die zum Ausgleich für die aussenstehenden Aktionäre
vorgeschlagenen Werte wurden von der gerichtlich bestellten Vertragsprüferin, der
auf deren Prüfbericht Bezug
genommen wird (Sonderband Anlage 4), als angemessen bestätigt und sodann in
den Unternehmensvertrag aufgenommen.
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Dem Vertrag stimmte die Hauptversammlung der Wella AG am 8. Juni 2004 zu.
Der Beschluss wurde daraufhin am 9. Juni 2004 ins Handelsregister eingetragen.
Dabei waren nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben der
Antragsgegnerin insgesamt 740.691 Stammaktien und 12.704.069 Vorzugsaktien
aussenstehender Aktionäre von dem Gewinnabführungs- und
Beherrschungsvertrag betroffen.
Im vorliegenden Spruchverfahren, während dessen Verlauf die verbliebenen
Minderheitsaktionäre mit am 12. November 2007 in das Handelsregister
eingetragenem Squeeze out - Beschluss gegen Gewährung einer Barabfindung
von 80,37 Euro aus der Wella AG ausgeschlossen worden sind; begehren die
Antragsteller mit ihren erstmals am 13. Juni 2004 und zuletzt am 21. Oktober 2004
eingereichten Antragsschriften eine Erhöhung der im Unternehmensvertrag
vorgesehenen Barabfindung von 72,86 Euro und des festen Ausgleichs von netto
3,83 Euro bzw. 3,81 Euro.
Das Landgericht hat zunächst den Antrag mehrerer Antragsteller, darunter die
Antragsteller zu 2) I
I, zu 24)1, zu 31)
0, zu 35)
), zu 39) und zu
49)
mit Beschluss vom 4. März 2005 als unzulässig zurückgewiesen
(BI. 1499 ff. d. A.). Auf die hiergegen von den vorgenannten Antragstellern
erhobenen sofortigen Beschwerden hat der damals zuständige 20. Zivilsenat des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main die angefochtene Entscheidung mit
Beschlüssen jeweils vom 10. Oktober 2005 teilweise aufgehoben und festgestellt,
dass die Anträge der Antragsteller zu 2), zu 24), zu 31), zu 35) und zu 39) zulässig
seien. Zugleich hat der Senat die Kosten der genannten Beschwerdeverfahren der
Antragsgegnerin auferlegt (vgl. Beiakten mit den Aktenzeichen 20 W 197/05 = Bl.
1713 ff. d. A., 20 W 199/05, 20 W 213105 und 20 W 216/05). Mit Blick auf die
Antragstellerin zu 49) hat das Oberlandesgericht den angefochtenen Beschluss
aufgehoben und zur weiteren Prüfung und Entscheidung - auch über die Kosten -
an das Landgericht zurückverwiesen (vgl. Beiakte mit dem Aktenzeichen 20 W
214/05). Hierzu hat das Landgericht eine schriftliche Stellungnahme des
Antragstellers zu 48) gewürdigt sowie weitere Ermittlungen von Amts wegen
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durchgeführt und im Anschluss den Parteien mitgeteilt, dass es aufgrund dieser
Stellungnahme von einem rechtzeitigen Eingang des Antrags der Antragstellerin
zu 49) ausgehe (BI. 1744 d. A.). Dem sind die Beteiligten nicht mehr
entgegengetreten.
Anschliessend hat die Kammer Beweis erhoben durch die Einholuna eines
schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen
Diesbezüglich wird auf BI, 1862 ff. d. A. verwiesen (Gutachten vom 27. Juli 2009).
Des Weiteren hat es eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen
eingeholt, bezüglich derer auf BI. 2288 ff. d. A. Bezug genommen wird (Gutachten
vom 24. April 2010), Im Anschluss hat es die angemessene Abfindung auf 89,83
je Vorzugsaktie und 89,32 je Stammaktie der Wella AG heraufgesetzt. Ferner
hat es den nach § 304 AktG zu gewährenden Ausgleich auf 4,56 netto je
Vorzugsaktie und 4,54 Euro netto je Stammaktie erhöht.
Zur Begründung, bezüglich derer ergänzend auf die angefochtene Entscheidung
(BI. 2463 ff. d. A.) verwiesen wird, hat die Kammer ausgeführt, auf der Grundlage
der überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen schätze sie den
Unternehmenswert der Wella AG zum Bewertungsstichtag am 8. Juni 2004 auf
5.911,5 Mio. E, woraus sich die als angemesserterachteten Beträge für die
Barabfindung und den Ausgleich ergäben. Obgleich man dem Sachverständigen
im Wesentlichen folge, sei - der RechtSprechung des 5. Zivilsenates des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main entsprechend - entgegen der Auffassung
des Gutachters bei der Bewertung von dem damals gültigen Standard IDW S1
2000 und nicht von dem neuen Standard IDW S1 2005 auszugehen, wobei die
sich hieraus ergebende Korrektur der Ertragswertberechnung die Kammer habe
selbst vornehmen können.
Der Schätzung des Unternehmenswertes hätten im Grundsatz die im
Vertragsbericht für die Detailplanungsphase in den Jahren 2004 bis 2006
geplanten sowie in der Phase der ewigen Rente fortgeschriebenen Erträge
zugrunde gelegt werden können. Den hieran Vom Sachverständigen zu Recht
angebrachten Korrekturen sei aufgrund ihres geringen Umfangs nur eine
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nachrangige Bedeutung für die angemessene Abfindung beizumessen gewesen.
Bei dem Kapitalisierungszinssatz sei - dem Sachverständigen folgend - ein aus
der Zinsstrukturkurve ermittelter Basiszins in Höhe von 5,2 % anzusetzen
gewesen, der nur geringfügig unter dem auf anderem methodischen Weg
ermittelten Zins im Vertragsbericht von 5,5 % liege. Dem - insoweit vom
Sachverständigengutachten abweichenden - Risikozuschlag in Höhe von 2,5 %
lägen eine Marktrisikoprämie vor Steuern von 5 % und ein Betafaktor von 0,5
zugrunde. Der VVachstumsabschlag sei - wiederum wie vom Sachverständigen
vorgeschlagen - mit 1,8 % statt, wie die Antragsgegnerin meinte, mit 1,5 % zu
bemessen gewesen. Der Detailplanungsphase des Rumpfgeschäftsjahres 2004,
sowie der Geschäftsjahre 2004/2005 sowie 2005/2006 schliesse sich nämlich aus
den vorn Sachverständigen näher erläuterten Gründen eine Fortführungsphase in
dem Zeitraum von Mitte 2006 bis zum 1. Juli 2011 pn. Erst ab diesem Zeitpunkt
beginne die Phase der ewigen Rente, was zu einer Erhöhung des (rechnerischen)
Wachstumsabschlages führe. Schliesslich seien nicht betriebsnotwendiges
Vermögen und steuerliche Sondervorteile in einem Gesamtwert von 43,3 Mio. e zu
berücksichtigen gewesen. Demgegenüber hätten Schadensersatzansprüche
gegen die Organmitglieder und die Hauptaktionärin keine Berücksichtigung
gefunden. Der so ermittelte Unternehmenswert habe entsprechend auf Stamm-
und Vorzugsaktien verteilt werden müssen. Bei dem Verteilungsschlüssel sei man
ebenfalls dem Sachverständigen gefolgt. Der dergestalt ermittelte anteilige
Unternehmenswert werde durch den Börsenkurs der Wella AG ebenso wie durch
das frühere Übernahmeangebot in Höhe von 92,25 Euro und die im Jahr 2003
gezahlte Ablösung der Vorstandsoptionen zu einem Preis von 85 Euro bestätigt.
Die Höhe der Ausgleichszahlungen habe sich aus einer Verrentung des
Ertragswertes ergeben, wobei man bei dem Verrentungszinssatz die Hälfte des
Risikozuschlages genommen und mithin einen Zins von 6,45 % brutto zugrunde
gelegt habe. Eines gesonderten Ausweises der Körperschaftsteuer einschliesslich
Solidaritätszuschlages habe es mangels Änderung der Unternehmenssteuern im
relevanten Zeitraum bis zur Eintragung des Squeeze out - Beschlusses der
verbleibenden Minderheitsaktionäre am 13. Dezember 2005 nicht bedurft.
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Gegen die Entscheidung haben die Antragsteller zu 4) (BI. 2561), zu 13) (BI.
2586), zu 16) (BI. 2555), zu 17) (BI. 2557), zu 18) (BI. 2601), zu 19) (BI. 2559), zu
20) und 21) (BI. 2597), zu 29), 30), 34), 41), 42), 44), 45), 48) und 49) (BI. 2553)
sowie die Antragsgegnerin (BI, 2568) sofortige Beschwerde eingelegt.
Die Antragsteller zu 3) (Bl. 2697), zu 7) und 10) (BI. 2685), zu 15) (BI. 2698), zu
23) (BI. 3277) sowie zu 24) (BI. 3824) haben Anschlussbeschwerde eingelegt.
Zur Begründung ihres Rechtsmittels tragen die Antragsteller in erster Linie vor,
das Landgericht habe berücksichtigen müssen, dass dem Sachverständigen
dessen eigenen Angaben zufolge von der Antragsgegnerin nicht alle
erforderlichen Unterlagen zugänglich gemacht worden seien. Entsprechend hätten
die Punkte, die hierdurch keiner abschliessenden Beurteilung durch den
Sachverständigen hätten Zugeführt werden können, zulasten der Antragsgegnerin
geschätzt werden müssen. Ferner seien die Ertragszahlen der
Detailplanungsphase; die ihrerseits bereits zu kurz bemessen gewesen sei, an
verschiedenen Stellen unplausibel. Dies betreffe nicht zuletzt die Errnittlung und
Aufteilung der Synergien, die aus der Zusammenarbeit zwischen der
Antragsgegnerin und der Wella AG resultierten. Einer Korrektur bedürfe auch der
Kapitalisierungszins und hierbei massgeblich die vom Landgericht mit 5 % zu hoch
angenommene Marktrisikoprämie sowie der mit 1,8 % zu niedrig veranschlagte
Wachstumsabschlag. Darüber hinaus sei das nicht betriebsnotwendige Vermögen
nicht zutreffend ermittelt worden. Schliesslich machen die beschwerdeführenden
Antragsteller neben verschiedenen Verfahrensrügen noch geltend, dass der nach
§ 304 AktG zu gewährenden Ausgleichszahlung ein zu niedriger Verrentungszins
zugrunde gelegt worden sei.
Demgegenüber greift die Antragsgegnerin die Entscheidung des Landgerichts
vornehmlich unter dem Gesichtspunkt des falschen methodischen Ansatzes an.
Zu Unrecht habe das Landgericht den mittlerweile überholten Standard IDW S1
2000 seiner Schätzung des Unternehmenswertes zugrunde gelegt. Da, wie sich
aus dem im Beschwerdeverfahren vorgelegten Privatgutachten ergebe, der
Standard IDW 61 2005 zu einer besseren Schätzung der Unternehmenswerte
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führe, seien die Gerichte nicht nur einfach-, sondern auch verfassungsrechtlich
verpflichtet, den neuen Standard zur Anwendung zu bringen, selbst wenn dieser
zum Bewertungsstichtag noch unbekannt gewesen sei. Hätte aber das
Landgericht dem Sachverständigen folgend den Standard IDW S1 2005 seiner
Bewertung zugrunde gelegt, wäre es mit dem Sachverständigen zu der
Überzeugung gelangt, dass die angebotene Abfindung als angemessen
.
anzusehen sei. Ergänzend macht die Antragsgegnerin geltend, dass das
Landgericht unzutreffend den vom Sachverständigen ermittelten Betafaktor des
unverschuldeten statt des verschuldeten Unternehmens herangezogen habe und
dass eine Heraufsetzung des Wachstumsabschlages von 1,5 % auf 1,83 % - wie
vom gerichtlich bestellten Sachverständigen angenommen - sich nicht
rechtfertigen lasse. Schliesslich wendet sich die Antragsgegnerin noch gegen die
vom Landgericht angenommene Differenzierung zwischen Stamm- und
Vorzugsaktien.
Im Übrigen wird auf die im Beschwerdeverfahren wechselseitig eingereichten
Schriftsätze der Beteiligten sowie die ihnen beigefügten Anlagen und hierbei
insbesondere die von den Beteiligten eingereichten Privatgutachten Bezug
genommen.
Der Senat hat ein Ergänzungsgutachten des Sachverständigen
vornehmlich zur Frage der Vorzugswürdigkeit des Standards IDW S1 2005
gegenüber dem alten Standard IDW S1 2000 aus betriebswirtschaftlicher Sicht
eingeholt (Gutachten vom 12. Dezember 2012) und anschliessend den
Sachverständigen zu den gegen sein Ergänzungsgutachten erhobenen
Einwänden schriftlich (Gutachten vom 23. September 2013) und mündlich gehört.
Auf das Gutachten vorn 12. Dezember 2012 sowie das weitere
Ergänzungsgutachten vom 23. September 2013 wird ebenso wie auf das Protokoll
der mündlichen Verhandlung vom 15. November 2013 Bezug genommen.
B.
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Die Beschwerden sind zwar insgesamt zulässig. Jedoch hat lediglich die
Beschwerde der Antragsgegnerin darüber hinaus in der Sache teilweise Erfolg.
Die wechselseitig eingelegten sofortigen Beschwerden sind zulässig.
Insbesondere sind alle Rechtsmittel formgerecht eingelegt worden. Zudem wurde
die zweiwöchige Frist des § 22 Abs. 1 Satz 1 FGG iVm § 17 Abs. 1 Satz 1
SpruchG jeweils in der bis zum 31. August 2009 gültigen und somit hier gemäss
Art. 111 Abs. 1 FGG-ReformG massgeblichen Fassung (im Folgenden a.F.) von
allen Beteiligten gewahrt (vgl. für die Antragsteller zu 4) BI. 2518 und 2561, zu 13)
Bl. 2534 und 2586, zu 16) Bi. 2523 und 2555, zu 17) BI. 2538 und 2557, zu 18) BI.
2517 und 2601, zu 19) BI. 2531 und 2559, zu 20) und 21) BI. 2520 und 2597, zu
29), 30), 34), 41), 42), 44), 45), 48) und 49) Bl. 2524 und 2553 sowie für die
Antragsgegnerin BI. 2528 und 2568).
Der während des Verfahrens erfolgte Ausschluss der Minderheitsaktionäre aus
der Gesellschaft steht einer fortbestehenden Antrags- und Beschwerdebefugnis
der Antragsteller nicht entgegen (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2011 - 21 W
13/11, Juris Rdn. 10; OLG Frankfurt AG 2010, 798; Drescher in Spindler/Stilz,
AktG, § 4 SpruchG Rdn. 32). Da der Ausschluss zu einem anderen Stichtag
erfolgte, kommt es auch nicht auf die Frage an, ob ein Rechtsschutzbedürfnis für
die Überprüfung der im Unternehmensvertrag gewährten Abfindung bei gleichem
Beschlusstag von Unternehmensvertrag und Squeeze out besteht (vgl. hierzu
OLG Stuttgart, Beschluss vom 3. April 2012 - 20 W 6/09 als Fortentwicklung zu
OLG Stuttgart, Beschluss vom 7. Juni 2011 - 20 W 2/11, Juris Rdn. 90 ff.),
Zulässig sind ebenfalls die Anschlussbeschwerden der Antragsteller zu 3), zu 7)
und .10), zu 15), zu 23) sowie zu 24). Da das Spruchverfahren ein echtes
Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit darstellt, ist ein Anschluss
entsprechend § 567 Abs. 3 ZPO an das Rechtsmittel des Gegners statthaft, um
die Waffengleichheit in Verfahren herzustellen, in denen wegen des Verbots der
reformatio in peius ansonsten keine Korrektur zugunsten des Rechtsmittelgegners
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möglich wäre (vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2007, 250; BayObLG DB 2001, 191;
Simon/Simon, SpruchG, 2007, § 12 Rdn. 21). Dies gilt gleichfalls bei der hier
gegebenen Einlegung von sofortigen Beschwerden durch andere Antragsteller.
Diese könnten nämlich ihre Rechtsmittel zurücknehmen.
II.
Von den zulässigen Beschwerden ist allein: das Rechtsmittel der Antragsgegnerin
teilweise begründet. Denn die angemessene Abfindung und der angemessene
Ausgleich liegen zwar jeweils Oberhalb der im Unternehmensvertrag, aber
unterhalb der vorn Landgericht festgesetzten Werte.
1. Die den Minderheitsaktionären nach § 305 Abs. 2 Nr. 3 AktG im
Unternehmensvertrag gewährte Barabfindung für Vorzugsaktien ist nicht
angemessen. Die Erhöhung fällt allerdings geringer aus, als das Landgericht sie
festgesetzt hat.'Die Abfindung für Vorzugsaktien richtet sich entgegen der
Festsetzung im Unternehmensvertrag nicht nach dem Börsenkurs für
Vorzugsaktien, sondern nach dem anteiligen Unterhehmenswert, soweit er auf
Vorzugsaktionäre entfällt. Dieser beläuft sich auf 74,83 Euro. Ebenso ist die für
Stammaktien mit 72,86 Euro veranschlagte Abfindung nicht angemessen. Sie
bestimmt sich nicht anhand des Börsenkurses für Vorzugsaktien, sondern anhand
des entsprechehden Kurses für Stammaktien. Dieser Kurs belief sich auf 88,08 Euro
und bildet in dieser Höhe die Untergrenze für die Abfindung von Aktionären dieser .
Aktiengattung.
a) Gemäss § 305 Abs. 1 AktG muss ein Unternehmensvertrag die Verpflichtung
des herrschenden Unternehmens enthalten, auf Verlangen der aussenstehenden
Aktionäre deren Aktien gegen eine im Vertrag bestimmte angemessene Abfindung
zu erwerben. Angemessen ist eine Abfindung, die - unter Berücksichtigung der
Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer
Hauptversammlung über den Vertrag (vgl. § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG) - dem
ausscheidenden Aktionär eine volle Entschädigung dafür verschafft, was seine
Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert ist. Sie muss also dem vollen
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Wert seiner Beteiligung entsprechen (vgl. BVerfGE 14, 263, 284; 100, 289, 304 f.;
BayObLG AG 1996, 127; Senat, AG 2011, 832; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 327b Rn.
5). Dabei ist der Wert der Beteiligung regelmässig als anteiliger Unternehmenswert
im Wege einer Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO analog unter Anwendung einer
hierfür anerkannten Methode, etwa - wie hier - der Ertragswertmethode, zu
ermitteln. Liegt allerdings der Börsenkurs der Gesellschaft oberhalb des dergestalt
geschätzten Anteilswertes, so bildet dieser die Untergrenze für die zu gewährende
Abfindung (vgl. BVerfGE 100, 289).
b) Die im Unternehmensvertrag gewährte Abfindung für Vorzugsaktien orientierte
sich an dem ungewichteten Durchschnittskurs dieser Aktien drei Monate vor der
erstmaligen Bekanntgabe des beabsichtigten Abschlusses eines
Unternehmensvertrags mit der Antragsgegnerin. Die hieraus abgeleitete
Barabfindung für Vorzugsaktionäre in Höhe von 72,86 ist nicht angemessen.
Zwar liegt der oewichtete Durchschnittskurs drei Monate vor der Bekanntgabe der
unternehmerischen Massnahme, auf den es als Untergrenze für die zu
gewährende Abfindung eigentlich ankommt, mit 72,82 Euro unterhalb der gewährten
Abfindung. Jedoch liegt der anteilige Unternehmenswert der Gesellschaft oberhalb
der für Vorzugsaktien gewährten Abfindung. Den anteiligen Ertragswert zuzüglich
Sondewerten schätzt der Senat in Anlehnung an die Ausführungen des
Sachverständigen Wahlscheidt auf der Grundlage des Standards IDW S1 2005
auf 74,83 E. Dieser Wert vermag zwar die vom Landgericht für zutreffend
erachtete Erhöhung der Abfindung um 16,97 auf 89,83 Euro nicht zu rechtfertigen,
führt aber gleichwohl zu einer, wenn auch geringfügigeren, Abänderung der im
Unternehmensvertrag vorgesehenen Abfindung für Vorzugsaktionäre.
aa) Der massgebliche Kurs der Vorzugsaktien beläuft sich auf 72,82 Euro. Abzustellen
ist auf den gewichteten und nicht den ungewichteten Umsatzkurs. Dies entspricht
der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Senats (BGHZ
186, 229; Senat, Beschluss vom 30. August -2012, 21'W 14/11, Juris Rdn. 24;
OLG Frankfurt, NZG 2010, 664). Ebenso ist höchstrichterlich geklärt, dass es für
die Durchschnittsbildung auf den Zeitraum vor der erstmaligen Bekanntgabe der
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unternehmerischen Massnahme und nicht auf die drei Monate vor der
Hauptversammlung ankommt (vgl. zuletzt OLG Stuttgart, Beschluss vom 24. Juli
2013 - 20 W 2/12, Juris). Hiervon ist auch der Sachverständige ausgegangen und
hat auf dieser Grundlage den Kurs mit 72,82 E angegeben, ohne dass im Laufe
des weiteren Verfahrens die Beteiligten diesem Ergebnis noch überzeugend
entgegengetreten wären.
bb) Den Unternehmenswert der Gesellschaft schätzt der Senat auf 4.926,2 Mio. E.
Der hieraus abgeleitete innere Wert der Vorzugsaktien beträgt 74,83 E. Dieser
Wert liegt oberhalb der gewährten Abfindung und führt zu einer entsprechenden
Erhöhung der Barabfindung um 1,97 E. Dies entspricht einem Zuwachs von 2,7 %.
aaa) Bei seiner Schätzung des Unternehmenswertes verwendet der Senat dem
gerichtlich bestellten Sachverständigen folgend - den Standard IDW S1 2005.
Zwar ist der Senat der Überzeugung, dass gute Gründe dafür sprechen, den am
Stichtag geltenden Bewertungsstandard auch für die zwingend später erfolgende
gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit der Abfindung heranzuziehen. Dem
stehen insbesondere entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin keine
verfassungsrechtlichen Gesichtspunkte entgegen (a). Etwas anderes hat
allerdings dann zu gelten, wenn der neue Bewertungsansatz einen in
Wissenschaft und Praxis weitgehend anerkannten Erkenntnisfortschritt beinhaltet,
die Frage der Anwendung der neuen Methode für das Ergebnis der Bewertung
von spürbarer Bedeutung ist und das erkennende Gericht von der Überlegenheit
des geänderten Ansatzes überzeugt ist ([3). Dies ist - wie nach der Durchführung
der Beweisaufnahme feststeht - mit Blick auf den Standard IDW S1 2005 und
dabei insbesondere das Tax Capital Asset Pricing Model (im Folgenden Tax
CAPM) verbunden mit der Abkehr von der Annahme der Vollausschüttung der
Fall, weswegen der Senat diesen neuen Bewertungsansatz auch zur Grundlage
seiner eigenen Schätzung macht. Gleichwohl ist etwaigen Restzweifeln und dem
Gebot der Rechts-und Planungssicherheit der Beteiligten dadurch Rechnung zu
tragen, dass die Anwendung der neuen Erkenntnisse zurückhaltend zu erfolgen
hat (Y)
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u) Grundsätzlich ist der Standard zum Zeitpunkt des Bewertungsstichtages
heranzuziehen.
na) Das Problem, welcher Standard für die Bewertung der Wella AG anzuwenden
ist, ergibt sich vornehmlich dadurch, dass mit Wirkung zum 1. Januar 2001 bzw.
für unterjährig beginnende Geschäftsjahre zum 1. Januar 2002 (vgl. § 34 Abs. la
KStG in der Fassung vorn 20. Dezember 2001) das Halbeinkünfteverfahren als
neue Form der Besteuerung von Kapitaleinkünften eingeführt worden ist und das
Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. (im Folgenden IDW) darauf erst
nach einer gewissen Zeitverzögerung mit der grundlegenden Modifizierung seiner
Bewertungsrichtlinien reagiert hat, zugleich allerdings mit der Einführung des
neuen Standards IDW S1 2005 ausgesprochen hat, dieser solle auch auf
Verfahren mit einem Bewertungsstichtag vor seiner Verabschiedung Anwendung
finden (vgl. WpG 2005, 1303 Fn. 1) und zudem die Anwendung des neuen
Standards regelmässig mit einer Verringerung der Unternehmenswerte um etwa
20 % verbunden ist (vgl. etwa Simon/Leverkus in Simon, SpruchG, Anh § 11 Rdn.
151; Lenz, WPg 2006, 1160, 1161). Die Frage, welcher Standard heranzuziehen
ist; stellt sich damit für Verfahren wie dem vorliegenden mit einem
Bewertungsstichtag zwischen dem 1. Januar 2001 und dem 18. Oktober 2005,
dem Tag der Verabschiedung des IDW 51 2005 durch den Hauptfachausschuss
des 11DW (vgl. VVpG 2005, 1303 Fn. 1).
ss6) VVelcher Standard in einer solchen Situation heranzuziehen ist, ist in Literatur
und Rechtsprechung umstritten.
Die Frage ist vom Bundesgerichtshof bislang nicht entschieden (vgl. etwa
MünchKommAktG/Paulsen, 3. Aufl., § 305 Rdn. 93). Überzeugende Hinweise,
welche Auffassung der Bundesgerichtshof zu dieser Frage vertritt, lassen sich
seiner bisherigen Rechtsprechung (etwa BGHZ 147, 108 "DAT/Altana" oder BGHZ
156, 57 "Ytong") nicht entnehmen und wären schon unter Berücksichtigung des
Wandels in der personellen Besetzung des zuständigen II. Zivilsenats aufgrund
des Alters der Entscheidungen kaum von Belang (anders etwa Wasmann/Gayk,
BB 2005, 955, 957; MünchKommAktG/Paufsen, 3. Aufl., § 305 Rdn. 93).
20

- 20 -
In der oberlandes- und landgerichtlichen Rechtsprechung gibt es untersChiedliche
Auffassungen zu dieser Frage. Teilweise wird die Anwendung des jeweils
aktuellsten Standards abgelehnt und dies vornehmlich mit Blick auf eine
Heranziehung des Rechtsgedankens aus Art..170 EGBGB sowie auf ansonsten
eintretende Verfahrensverzögerungen begründet (vgl. insbesondere OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 21. Dezember 2011 -1-26 W 3/11, Juris
(Bewertungsstichtag 24.09.2004); Beschluss vom 7.5.2008 - 26 W 16/06 -, Juris
Rdn. 14 (Stichtag: 20.10.2004); KÖ, AG 2011, 627, 628 (Stichtag 22.05.2002);
OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. August 2009 - 5 W 35/()9, Juris Rdn. 19 ff.
(Stichtag 12. Juni 2002); Beschluss vom 15. Februar 2010 - 5 W 52/09, Juris Rdn.
40 f. (Stichtag 20. Dezember 2000); BayObLG, AG 2006, 41, 43, (Stichtag:
8.3.1989); OLG München, AG 2007, 411 (Stichtag: 14. Dezember 1995); OLG
München, AG 2006, 28 (Stichtag: 17. Oktober 1997); LG Dortmund, AG 2007, 792
(Stichtag 24.Februar 2000); LG Bremen (Stichtag 23. Juni 1996) - die
letztgenannten Entscheidungen allerdings jeweils für Bewertungsstichtage vor der
Einführung des Halbeinkünfteverfahrens zum 1. Januar 2001).
Demgegenüber befürworten andere OberInclesgerichte tendenziell
uneingeschränkt die Anwendung der jeweils neuesten betriebswirtschaftlichen
Erkenntnisse (vgl. OLG Celle, ZIP 2007, 2025, 2027 (Stichtag: 1: Dezember
2000), wobei IDW S1 2005 - nicht entscheidungserheblich - befürwortet wird;
OLG Karlsruhe, AG 2009, 47, 50 (Stichtag 25. Februar 1997), wobei die
Zinsstrukturkurve und das CAPM herangezogen werden, es allerdings bei dem
Abzug von 35 % Einkommensteuer (auch von dem Risikozuschlag) und damit bei
einer Mischung von IDW S1 2000 und IDW S1 2005 verbleibt).
Ein differenzierender Ansatz wird demgegenüber vom Oberlandesgericht
Stuttgart vertreten. Dabei hat das Oberlandesgericht in früheren Entscheidungen
betont, die Gerichte seien weder gehalten noch gehindert, im Laufe des
'Spruchverfahrens geänderte Bewertungsgrundsätze des IDW als neuere
Erkenntnisquellen für künftige Entwicklungen aus der Sicht des
Bewertungsstichtages ergänzend heranzuziehen. Entsprechend hat es die
21

-21 -
Zinsstrukturkurve zur Ermittlung. und Überprüfung des Basiszinssatzes verwandt,
aber die Anwendung des Tax CAPM als Neuerung des IDW S1 2005 zunächst
abgelehnt (AG 2006, 128, 132, 134 (Stichtag 15. August 2002). Sodann hat es die
Frage der Überlegenheit des Tax CAPM ausdrücklich offen gelassen, weil dies
noch nicht abschliessend diskutiert sei (NZG 2007, 112, 115 und 118; Stichtag 18.
Dezember 2002). In seiner jüngeren Rechtsprechung (vgl. etwa Beschluss vom
19.01.2011 - 20 W 2/07, Juris) vertritt das Gericht die Auffassung, eine Änderung
der Expertenauffassung zwischen Entscheidungszeitpunkt und
Bewertungsstichtag sei zwar nicht zwingend zu berücksichtigen. Wenn das
.

Gericht aber auf die Erkenntnisquelle des IDW S1 zurückgreife, werde es in der
Regel die im Zeitpunkt der gerichtlichen EntScheidungsfindung aktuelle Fassung
berücksichtigen, es sei denn, die Anwendung der aktuellen Fassung führe im
konkreten Fall zu unangemessenen Ergebnissen. Letzteres sei insbesondere bei
einer Anpassung an geänderte Rahmenbedingungen der Fall, die aber zum
massgeblichen Bewertungsstichtag noch nicht eingetreten seien. Dieser
Auffassung hat sich das Oberlandesgericht Karlsruhe angeschlossen (vgl. OLG
Karlsruhe, Beschluss vom 30. April 2013 - 12 W 5/12, Juris 23 ff.).
Hingegen wird in der Literatur überwiegend die jeweilige Anwendung des
aktuellsten Standards vertreten (so etwa KK/Rieger, SpruchG, § 11 Rdn. 40 auch
für den Entwurf IDW ES1 2004; Simon/Leverkus in Simon, SpruchG, Anh § 11
Rdn. 35 ff.; Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 305 Rdn. 80;
Ruthardt/Hachmeister, WPg 2011, 351; Rieger/Wasmann in Festschrift Goette,
2011, 433, 437; Hüttemann, WPg 2008, 822; Wagner/Jonas/BallwieserfTschöpel,
WPg 2006, 1005; Dörschell/Franken, DB 2005, 2257- mit ausdrücklicher
Beschränkung auf den Zeitraum nach Einführung des Halbeinkünfteverfahrens
zum 1. Januar 2001-, VVasmann/Gayk, BB 2005, 955,957; ähnlich Lenz, WPg
2006, 1160 - mit unbedingter Anwendung neuer methodischer Erkenntnisse und
Anwendung rahmenbedingter Änderungen ab Vorliegen der geänderten
Rahmenbedingungen -; Wittgens/Redeke, ZIP 2008, 542, 543; Schwetzler, FB
2008, 30; eher ablehnend demgegenüber Paulsen, WPg 2002, 823; Stephan in
K.Schmidt/Lutter, 2. Aufl., § 305 Rdn. 63). Eine Mindermeinung in der Literatur
differenziert demgegenüber zwischen Methodenanpassungen und
22

- 22 -
Methodenverbesserungen, wobei als Methodenanpassung eine Reaktion des
Standards auf geänderte Rahmenbedingungen bezeichnet wird, wohingegen eine
Methodenverbesserung eine Weiterentwicklung der betriebswirtschaftlichen
Methodik beinhalte (vgl. Bungert, WpG 2008, 811, 816;
MünchKommAktG/Paulsen, 3. Aufl., § 305 Rn. 92 ff.). Nur Methodenanpassungen
seien dabei zu berücksichtigen, wobei in dem Wechsel vom Standard IDW S1
2000 auf den Standard IDW S1 2005 eine Methodenanpassung gesehen wird.
Nochmals anders ist die Meinung von Grossfeld (vgl. Grossfeld, Recht der
Unternehmensbewertung, 7. Aufl., Rn. 243). Seines Erachtens hängt das Urteil
davon ab, "ob die neue Methode einen klaren Fehler korrigiert oder sonst so
überzeugend besser ist, dass verständige Partner sich schon früher darauf
eingelassen hätten".
yy) Der Senat folgt im Grundsatz der bereits vom 5. Zivilsenat des OLG Frankfurt
am Main formulierten Auffassung. Hiernach ist der Unternehmenswert auf der
Grundlage von § 287 ZPO zu schätzen. Bei der Wahl, welche Methode zugrunde
zu tegen ist, ist das Gericht im Wesentlichen frei. Gleichwohl wird es im Regelfall
geboten sein, den Bewertungsstandard anzuwenden, der am zu prüfenden
Stichtag gegolten hat. Hierfür sprechen die Grundsätze des Stichtagsprinzips und
Aspekte der Rechtssicherheit. Denn - wie das Oberlandesgericht Düsseldorf zu
Recht ausgeführt hat (vgl. Beschluss vom 7. Dezember 2012 1-26 W 3/11, Juris
Rdn. 63) - waren alle an der unternehmerischen Massnahme Beteiligten zum
Zeitpunkt des Bewertungsstichtags von einem bestimmten Bewertungsstandard
ausgegangen und hatten auf dieser Basis ihre unternehmerische und
wirtschaftliche Entscheidung getroffen. Dies gilt für die Gesellschaft und
Mehrheitsgesellschafter, die für die am Bewertungszeitpunkt geplante
Unternehmensmassnahme einen bestimmten Unternehmenswert angenommen
hatten, ebenso wie für die Minderheits- oder aussenstehenden Aktionäre, die zum
Bewertungsstichtag die Angemessenheit der Abfindung einzuschätzen hatten und
eine Abwägung zu treffen hatten, ob sie ein Spruchverfahren einleiten sollten.
Eine rückwirkende Anwendung eines erst nach dem Bewertungsstichtag
geltenden Bewertungsstandards kann diese getroffenen Entscheidungen in Frage
stellen, ohne dass auf der Grundlage der damaligen Erkenntnisse die
23'

- 23 -
massgebliche Frage nach der Angemessenheit der Kompensationsleistungen einer
anderen Beurteilung zugänglich gewesen wäre. Die vorstehende Erwägung findet
ihren Niederschlag.ebenfalls bei dem grundsätzlichen Verbot der rückwirkenden
Anwendung von Normen (vgl, auch Art. 170 EGBGB und Art. 232 § 1 EGBGB)
sowie bei der Beachtung des in § 305 AktG verankerten Stichtagsprinzips, das die
Berücksichtigung einer in der Zukunft sich ändernden Tatsachengrundlage
weitgehend ausschliesst.
Hinzu kommen Erwägungen zur Verfahrensbeschleunigung. Insoweit sind die
Gerichte schon aufgrund des Gebotes der Gewährung effektiven Rechtsschutzes
gehalten, ein Spruchverfahren handhabbar zu halten und es in einer für die
Parteien vertretbaren Frist einer Entscheidung zuzuführen. Dieses Ziel wäre kaum
zu erreichen, sofern es allein aufgrund eines geänderten Standards oder einer von
der Wissenschaft diskutierten neuen Bewertungsmethode zu einer umfassenden
Neubegutachtung oder einer Klärung der betriebswirtschaftlichen Frage nach der
Überlegenheit des neuen Ansatzes kommen müsste (vgl. OLG Frankfurt,
Beschluss vom 26. August 2009 - 5 W 35/09, Juris Rdn. 22; OLG Stuttgart, NZG
2007,112, 116; BayObLG, NZG 2006, 156, 157; einschränkend Bungert, WPg
2008, 811, 816). So führt die erforderliche Abwägung zwischen einer erhöhten
Schätzgenauigkeit, die aus einer Überprüfung der neuen Methode auf den damit
einhergehenden Erkenntnisgewinn sowie der im Fall ihrer tatsächlichen
Überlegenheit anschliessenden Anwendung der Methode resultieren kann, und
dem Gebot der Prozesswirtschaftlichkeit häufig zu einem Vorrang des
zweitgenannten Aspektes.
65) Hiergegen lassen sich entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin
insbesondere keine verfassungsrechtlichen Gesichtspunkte mit Erfolg einwenden.
Insoweit trägt die Antragsgegnerin zwar vor, grundrechtlich geschützt seien nicht
nur die Interessen der Minderheitsaktionäre, sondern auch das Anliegen der
Mehrheitsaktionäre, im Fall einer, unternehmerischen Massnahme keine über dem
anteiligen Unternehmenswert und dem Börsenkurs liegende Abfindung zahlen zu
müssen. Dies gelte vornehmlich für Unternehmensverträge oder
24,

- 24 -
Verschmelzungen, bei denen zusätzlich der Grundrechtsschutz der
Minderheitsaktionäre des übernehmenden oder beherrschenden Unternehmens
zu beachten sei. Aber auch ansonsten sei - dem von der Antragsgegnerin
vorgelegten Privatgutachten von zufolge - bei zu hohen
Abfindungen die Berufsfreiheit des Erwerbers eines Unternehmens zu beachten.
Doch ist bereits der vorstehende Ansatz zweifelhaft. Denn die Berufsfreiheit des
Erwerbers der Gesellschaft schützt den Käufer nicht davor, mit Zahlungen belastet
zu werden, die den (inneren) Wert der erworbenen Unternehmensanteile
übersteigen. Insoweit ist seine Berufsfreiheit hinreichend dadurch geschützt, dass
es dem Erwerber unbenommen bleibt, von einem Erwerb Abstand zu nehmen.
Eine Kaufpreisgarantie, die dahin geht, dass der gesetzlich angeordnete Preis
dem inneren Wert der Beteiligung entspricht, lässt sich aus Art. 12 GG schon
deshalb nicht ableiten, weil der Schutz des Eigentums der Minderheitsaktionäre
nicht zwingend vom Gesetzgeber darauf beschränkt sein muss, nur eine
Entschädigung in Höhe des inneren Wertes zugesprochen zu bekommen. Dies gilt
jedenfalls dann, wenn die Höhe der Abfindung nicht völlig ausser Verhältnis zum
beigemessenen Wert steht, was nicht der Fall ist, sofern die Bewertungsmethoden
des Stichtags zutreffend angewendet worden sind. Zugleich gebietet auch kein'
Schutz der Minderheitsaktionäre der übernehmenden Gesellschaft eine
verfassungsrechtliche Garantie, nur eine Abfindung in Höhe des inneren Wertes
der übertragenden Gesellschaft zahlen zu müssen. Denn die Minderheitsaktionäre
der übernehmenden Gesellschaft stehen nicht in einem Interessenkonflikt zu ihren
Mehrheitsgesellschaftern bzw. def den Unternehmensvertrag aushandelnden
Geschäftsleitung ihrer Gesellschaft. In deren Entscheidungsfreiheit wird aber
schon deshalb nicht eingegriffen, weil die mit der Abfindungsverpflichtung
verbundene Entscheidung, einen Unternehmensvertrag abzuschliessen, in
Kenntnis des damals bestehenden Standards gefällt Wurde.
Darauf kommt es aber letztlich nicht an. Denn dem verfassungsrechtlich
gebotenen Schutz der Beteiligten durch die Sicherstellung der Angernessenheit
derzu zahlenden Abfindung ist hinreichend genüge geleistet, sofern es sich.bei
der Ermittlung des Unternehmenswertes um eine zum Bewertungszeitpunkt
25

- 25 -
anerkannte Methode gehandelt hat, So hat das Bundesverfassungsgericht schon
im Jahr 2007 festgestellt (vgl. BVerfG, NJW 2007, 3266, 3268), dass die Wahl
einer bestimmten Zinsprognosemethode verfassungsrechtlich unbedenklich ist,
sofern es sich um eine in der Finanz- und Versicherungswirtschaft zum Zeitpunkt
der Vornahme der. Unternehmensbewertung gebräuchliche und anerkannte
Prognosemethode handelte. Damit hat das Verfassungsgericht der Ansicht der
Antragsgegnerin eine eindeutige Absage erteilt, wonach es verfassungsrechtlich
geboten sei, einer gerichtlichen Überprüfung der Angemessenheit der Abfindung
stets die aktuellsten Erkenntnisse zugrunde zu legen. Dem läsüt sich entgegen der
Auffassung der Antragsgegnerin nicht die Formulierung verschiedener
verfassungsrechtlicher Entscheidungen entgegenhalten, es sei der "wahre" Wert
der Gesellschaft zu ermitteln (vgl. etwa BVerfGE 100, 289, 305 f.). Dem steht
bereits entgegen, dass es einen "wahren" Unternehmenswert überhaupt nicht gibt.
Im Übrigen hätte die Auffassung der Antragsgegnerin zur Konsequenz, dass es
aufgrund des kollidierenden Grundrechtsschutzes der Minderheitsaktionäre der
übertragenden Gesellschaft mit demjenigen der Aktionäre der übernehmenden
Gesellschaft nur eine verfassungskonforme Abfindung gäbe. Die damit
einhergehende Kontrolldichte zunächst allein betriebswirtschaftlicher
Fragestellungen durch das Verfassungsgericht wäre schwerlich zu vermitteln.
Entsprechend folgerichtig hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass es
sich bei der Ermittlung des Unternehmenswertes zunächst um eine Frage handelt,
die auf der Ebene des so genannten einfachen Rechts zu beantworten ist (vgl.
BVerfG, NJW 2007, 3266).
Zugleich hat das Bundesverfassungsgericht auch in einer neueren Entscheidung-
die Bedeutung des effektiven Rechtsschutzes für die Spruchverfahren betont (vgl.
BVerfG, ZIP 2012, 1656, 1658). So könne der fachgerichtliche Versuch, letztlich
nicht auflösbaren Divergenzen weiter nachzugehen, für sich gesehen kein Gewinn
für die rechtsschützende Wirkung richterlicher Nachprüfung sein. Dies gelte zumal
auch deshalb, weil Spruchverfahren gerade wegen der in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht besonders komplexen Bewertungsfragen einer erhöhten
Gefahr ausgesetzt sind, nicht in angemessener Zeit abgeschlossen zu werden
26

- 26 -
und dann das Gebot effektiven Rechtsschutzes zu verletzen. Damit hat das
Bundesverfassungsgericht klargestellt, dass eine etwaig zu treffende Abwägung
zwischen materieller Gerechtigkeit und der Gewährung effektiven Rechtsschutzes
nicht stets zugunsten einer möglichen weiteren Aufklärung des zu beurteilenden
Sachverhalts zu erfolgen hat.
cc) Auch die einfach-rechtlichen Argumente der Antragsgegnerin vermögen
letztlich nicht zu überzeugen. Insbesondere erweist sich das Argument, oberstes
Ziel müsse selbst bei Auftreten von Verfahrensverzögerungen die Richtigkeit der
Entscheidung sein, da sich insoweit aus § 305 AktG eine Zielhierarchie ableiten
lasse (Privatgutachten S. 25), die ihrerseits zur Anwendung der überlegenen
neueren Methode zwinge, als nicht durchgreifend. Es ist bereits zweifelhaft, ob
dem in § 305 AktG verwendeten unbestimmten Rechtsbegriff der Angemessenheit
der Abfindung überhaupt eine Zielhierarchie zu entnehmen ist. Zudem ist § 305
AktG aber nicht isoliert zu betrachten, sondern-im Verbund mit anderen
Vorschriften wie etwa § 287 Abs. 2 WO zu sehen. Dieser Verbund der
Vorschriften vermag eine eventuell sich aus § 305 AktG ergebende Zielhierarchie
zwischen Schätzgenauigkeit und Schätzaufwand zu korrigieren. Unabhängig
davon setzt die Umsetzung des Arguments in der gerichtlichen Praxis aber die
sichere Erkenntnis voraus, dass die Anwendung der neuen Methoden eine
erhöhte Richtigkeit der Entscheidung nach sich zieht. Sofern diese Frage nach der
Überlegenheit der neuen Methode geklärt ist, ist damit häufig - wie im
vorliegenden Verfahren ebenfalls - der eigentliche Zeitaufwand bereits
.
erbracht.
Die im Vorhinein zu treffende Abwägung ist dann bereits zugunsten weiterer
Sachverhältsaufklärung gefällt. Entscheidend ist daher die Frage, ob die neue
Methode mit einer besseren Erkenntnis einhergeht. Die Klärung solcher
wissenschaftlichen Vorfragen kann aber regelmässig nicht mit vertretbarem
Aufwand in einem gerichtlichen Verfahren erfolgen, Im Übrigen erkennt auch die
Antragsgegnerin, dass es Situationen gibt, in denen eine eventuell erhöhte
Richtigkeitsgewähr der Entscheidung vor einer weiteren Aufklärung durch die
Gerichte und die damit verbundene Zeitverzögerung zurückzustehen hat.
Hierdurch stellt sie die sich angeblich aus § 305 AktG ergebende Zielhierarchie
zugleich grundsätzlich in Zweifel. Warum diese Zweifel nicht auch bei der Frage
27

- 27-
nach den anzuwendenden Methoden zu berücksichtigen sein sollen und insoweit
keine Abwägung zu erfolgen hat, erschliesst «sich nicht.
ss) Obwohl vom Grundsatz her die zum Bewertungszeitpunkt anerkannten
Methoden und Standards der gerichtlichen Schätzung des Unternehmenswertes
zugrunde zu legen sind, ist-bei entsprechender Bedeutung für das
Bewertungsergebnis dann anders zu verfahren, wenn der anderweitige Standard
mit einem in Wissenschaft und Praxis anerkannten und dem Gericht
nachvollziehbaren echten Erkenntnisfortschritt verbunden ist. In diesem Fall sind -
ihre nachhaltige Bedeutung für das Ergebnis der Bewertung vorausgesetzt - die
neuen Erkenntnisse auch mit Rücksicht auf die Bewertungsstichtage der
Vergangenheit bei der gerichtlichen Schätzung des Unternehmenswertes zu
berücksichtigen.
aa) Zutreffend ist nämlich neben den genannten Erwägungen zu den Grundsätzen
des Stichtagsprinzips und den Aspekten der Rechtssicherheit ebenfalls, dass für
die sachgerechte Wahl der Methode jeweils im Einzelfall eine Abwägung zwischen
den unterschiedlichen, mit der Durchführung des Spruchverfahrens Verfolgten und
teilweise verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgüter vorzunehmen ist. So ist
zum einen das Vertrauen der. beteiligten Akteure auf die Beständigkeit der
Grundlagen ihrer zum Stichtag zu Recht gewonnenen Einschätzung hinsichtlich
der Angemessenheit der Abfindung und die damit verbundene Planungs- und
Rechtssicherheit schützenswert. Dies geht regelmässig einher mit dem Interesse
der Beteiligten an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes, der die Beendigung
eines Spruchverfahrens innerhalb einer angemessenen.Frist voraussetzt.
Allerdings ist ebenfalls der Aspekt der materiellen Gerechtigkeit in die Betrachtung
miteinzubeziehen. Die materielle Gerechtigkeit gebietet es grundsätzlich, einem
etwaigen Erkenntnisgewinn bei der gerichtlichen Überprüfung der -
Angemessenheit der Abfindung Rechnung zu tragen. Andernfalls würde das
verfassungsrechtliche Ziel, den Minderheitsaktionären den tatsächlichen Wert
ihrer Beteiligung zu ersetzen, gegebenenfalls verfehlt. Solange es sich allerdings
um keinen weitgehend gesicherten, sowohl von weiten Teilen der Praxis als auch
der Wissenschaft gebilligten Wechsel in der Methodenwahl handelt, hat es bei
28

- 28 -
dem damals zum Bewertungsstichtag gültigen Standard zu verbleiben. Zugleich
muss überdies das erkennende Gericht unter vertretbarem Aufwand zu der
Erkenntnis gelangt sein, dass die geänderte Bewertungsmethode mit einem
echten Erkenntnisfortschritt verbunden ist, mithin geeignet ist, materielle
Gerechtigkeit tatsächlich zu befördern, und dies zudem mit erheblichen
Auswirkungen auf die zu gewährende Abfindung verbunden ist.
RR) So liegt der Fall nach AuffasSung des Senats hier, wobei die von den
Antragsteltern eingereichten Privatgutachten von
dem nicht entgegenstehen, da bei der dort vertretenen
Heranziehung des alten Standards jeweils ein fehlender echter
Erkenntnisfortschritt unterstellt wird und den dört angestellten Erwägungen zur
Planungs- und Rechtssicherheit wie dargelegt-vom Senat Rechnung getragen
worden ist. Zugleich kann dahingestellt bleiben, ob der Auffassung des
Oberlandesgerichts Stuttgart zu folgen ist, wonach eine Vermutung für die
Überlegenheit des neuen gegenüber dem alten Standard besteht. Denn nach
Durchführung der Beweisaufnahme vermittels der Einholung zweier ergänzender
Sachverständigengutachten, bezüglich derer, auf die entsprechenden gesonderten
Anlagen verwiesen wird, sowie nach' der Anhörung des Sachverständigen in der
mündlichen Verhandlung vom 15. November 2013 steht zur Überzeugung des
Senats fest-dass es sich bei der. Neuformulierung des Standards IDW S1 2005
gegenüber dem Standard IDW S1 2000 um einen in der Wissenschaft und Praxis
anerkannten Paradigmenwechsel handelt, der- soweit es die Abbildung des
Halbeinkünfteverfahrens anbelangt- mit einem echten Erkenntnisfortschritt
verbunden ist.
aaa) Mit der Hinwendung vom Standard IDW S1 2000 zum Standard IDW S1
2005 ist ein in der Fachliteratur und der Praxis weitgehend anerkannter
Paradigmenwechsel verbunden.
Entscheidende Modifikation ist - wie der Sachverständige überzeugend dargelegt
hat- zunächst die Neuorientierung bei der Ermittlung des
Kapitalisierungszinssatzes, die von der Abkehr des Anrechnungs- zum

- 29 -
Halbeinkünfteverfahren veranlasst war. Hiernach beruht die Ableitung des
Kapitalisierungszinssatzes nicht mehr auf der Überlegung einer risikoadjustierten
Alternativanlage in festverzinsliche Wertpapiere, sondern unterstellt wird die
Anlage in,
ein Aktienportfolio. Gleichzeitig erfolgt die technische Ermittlung des
Kapitalisierungszinssatzes unter Anwendung des Tax CAPM und nicht mehr auf
der Basis des Standard CAPM. Zudem beinhaltet der neue Standard massgeblich
eine Abkehr von der Vollausschüttungsannahme (Gutachten vom 12. Dezember
2012, S. 6).
Demgegenüber ist - den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen
folgend - die geänderte Ermittlung des Basiszinssatzes mittels der
Zinsstrukturkurve kein Alleinstellungsmerkmal des Standards IDW S1 2005, weil
diese Form der Ermittlung auch unter dem alten Standard ebenfalls möglich
gewesen ist (Gutachten vom 12. Dezember 2012, S. 32; anders Privatgutachten
Baetge, S. 55 ff.). Dies ergibt sich aus Teilziffer 121 des Standards IDW S1 2000,
wonach nur zur Vereinfachung ein Rückgriff auf öffentliche Anleihen mit einer
Restlaufzeit von zehn oder mehr Jahren empfohlen wurde, eine Prognose anhand
anderer Methoden aber nicht ausdrücklich ausgeschlossen wurde. Zudem
bestand auch nach Randnummer 127 des Standards IDW S1 2005 noch die
Möglichkeit einer Ermittlung des Basiszinses anhand (historischer) Werte von
öffentlichen Anleihen mit langen Restlaufzeiten.
Soweit es die vorbeschriebenen, mit der Änderung des Standards verknüpften
Modifikationen der Anwendung des Tax CAPM und der Abkehr von der
Vollausschüttungsannahme anbelangt, haben diese in der Wissenschaft und der
Praxis weitgehend Anerkennung gefunden.
Bei den IDW Standards handelt es sich nämlich um Verlautbarungen des Instituts
der Wirtschaftsprüfer Dies ist ein privater Verein, dem die meisten
Wirtschaftsprüfer angehören. Formuliert werden von dem Institut der
Wirtschaftsprüfer Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen in
allgemeiner Form. Diese Grundsätze sind in den IDW Standards
zusammengefasst. Entsprechend spiegeln die dort enthaltenen Grundsätze die
30

- 30 -
vorwiegende Berufsauffassung des Kreises der Unternehmensprüfer wider und
sind damit in der Praxis weitgehend anerkannt (vgl. etwa Grossfeld in Recht der
Unternehmensbewertung, 7. Aufl., Rdn. 6 ff.). In einer Fussnote 1 zum
Bewertungsstandard IDW S1 2005 wird zudem empfohlen, den gegenüber dem
Standard IDW S1 2000 neuen Standard grundsätzlich auch auf
Bewertungsstichtage vor seiner Verabschiedung anzuwenden. Dabei sei jedoch
zu beachten, dass bestimmte Regelungen der Neufassung des IDW S1 Ausfluss
des körperschaftlichen Halbeinkünfteverfahrens seien und daher nicht gelten
würden, sofern diese zum Bewertungsstichtag noch nicht vom Gesetzgeber
verabschiedet worden war (zitiert nach Grossfeld in Recht der
Unternehmensbewertung, 7. Aufl., Rdn. 222). Da das Gesetz zum
Halbeinkünfteverfahren am 28. Juni 2000 verabschiedet worden war und
grundsätzlich auf steuerliche Sachverhalte ab dem 1. Januar 2001 anzuwenden
war, vertrat damit für Bewertungsstichtage nach dem letztgenannten Tag die
Mehrheit der in der . Praxis tätigen Wirtschaftsprüfer eine vorrangige Ermittlung des
Kapitalisierungszinses auf der Grundlage einer hypothetischen Alternativanlage in
ein Aktienportfolio unter Anwendung des Tax CAPM und unter Aufgabe der
Vollausschüttungshypothese.
Diese Berufsauffassung der Wirtschaftsprüfer hat eine weitgehende Billigung in
der Wissenschaft erfahren bzw. wurde umgekehrt durch die in der Wissenschaft
vorherrschende Lehre befördert (vgl. zur Kritik am alten Standard etwa Ballwieser,
WPg 2002, 736 ff., Westerfelhaus, NZG 2001, 673 ff., Maier, FB 2002, 73;
KK/Rieger, SpruchG, Anh § 11 Rdn. 26 ff.). Die vorherrschende Auffassung der
Wissenschaft ist dabei eindrucksvoll in den insoweit nachvollziehbaren
Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Wahlscheidt zum
Ausdruck gekommen sowie in den Darlegungen des Privatgutachters der
Antragsgegnerin dokumentiert (S. 53 ff.).
ssssss) Der vorgenannte Paradigmenwechsel, der mit der Anwendung des
Standards IDW S1 2005 statt des Standards 10W S1 2000 einhergeht, ist (auch)
aus Sicht des Senats mit einem Erkenntnisfortschritt und damit einer
sachgerechteren Schätzung des Unternehmenswertes verbunden. Dieser
31

-31 -
Umstand vermag in Anbetracht seiner Bedeutung für die Ermittlung des
Unternehmenswertes eine rückwirkende Anwendung auf Bewertungsvorgänge der
Vergangenheit zu rechtfertigen.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist mit dem Standard ID\Ä/ S1 2005
aber nicht bereits deshalb ein ErkenntnisfortsChritt verbunden, weil hierdurch den
durch die Einführung des Halbeinkünfteverfahrens im Jahr 2002 geänderten.
steuerlichen Rahmenbedingungen erstmals Rechnung getragen worden wäre.
Vielmehr hat - wie der Sachverständige zu Recht herausgearbeitet hat - bereits
deralte Standard IDW S1 2000 das Halbeinkünfteverfahren berücksichtigt
(Gutachten vom 12. Dezember 2012, S. 16). Entsprechend wurden die
geänderten steuerlichen Rahmenbedingungen flieht erstmals erfasst, sondern es
ging um eine angestrebte Verbesserung bei der.Abbildung eines bereits zuvor
berücksichtigten Steuerregimes. Im Sinne der bereits dargestellten, in der Literatur
(vgl. Bungert, WPg 2008, 811) verwandten Terminologie handelte es sich mithin
um eine Methodenverbesserung und nicht um eine Methodenanpassung. Diese
VerbesSerung ist erreicht worden, wie zur Überzeugung des Senats nach der
Beweisaufnahme feststeht.
So hat der Sachverständige die zentralen Vorteile der geänderten Abbildung des
Halbeinkünfteverfahrens nachvollziehbar dargestellt. Diese bestehen darin, dass
im Rahmen des alten Standards WM S1 2000 nicht von der optimalen
Alternativanlage ausgegangen wurde und zudem die aufgrund der
Steueränderung nicht mehr adäquate Vollausschüttung unterstellt wurde.
Das erste Problem des alten Standards Hegt in der unzutreffenden Wahl. der
Alternativanlage, wobei entgegen der etwa vom Privatgutachter
geäusserten Auffassung damit kein Verstoss gegen den Grundsatz der
Steueräquivalenz verbunden ist. Zutreffend ist zwar, dass bei der Besteuerung
des zu bewertenden Objektes das Halbeinkünfteverfahren Berücksichtigung
findet, mithin ein Kapitalsteuersatz von 17,5 % unterstellt wird, hingegen bei der
Alternativanlage ein Steuersatz von 35 % zugrunde gelegt Wird. Dies allein
beinhaltet jedoch - wie der Sachverständige Wahlscheidt einleuchtend dargelegt
32

- 32 -
hat (vgl. hierzu auch die Überlegungen von Ballwieser, WPg 2002, 736) - für sich
genommen keinen Verstoss gegen das zu wahrende Gebot der Steueräquivalenz,
'da insoweit nicht eine gleiche Höhe der Besteuerung notwendig ist, sondern nur
die zutreffende steuerliche Einordnung. Die steuerliche Einordnung der im
Standard IDW S1 2000 unterstellten Alternativanlage, nämlich ein
risikoäquivalentes Wertpapier, ist aber zutreffend erfolgt, weil Anleihen auch im
Rahmen des Halbeinkünfteverfahrens mit 35 % besteuert würden.
Das eigentliche Problem des alten Standards besteht - so der Sachverständige
überzeugend - demgegenüber darin, dass nicht die optimale Alternativanjage
gewählt wird. Denn die Anlage in ein risikoäquivalentes Wertpapier ist aufgrund
ihrer nachteiligeren Besteuerung eindeutig schlechter als eine Investition in ein
Aktienportfolio, das die 'gleiche Risiko- und Renditestruktur aufweist. Folglich wird
als Alternativanlage eine suboptimale Anlageform herangezogen. Dies führt
zwingend zu einer Überbewertung des Bewertungsobjektes. Denn Bewerten heisst
Vergleichen mit den zur Verfügung stehenden Investitionsalternativen, und sofern
die Alternativen unterschätzt werden, führt das zu einer Überbewertung der zu
bewertenden Investitionsmöglichkeit.
Das weitere Problem des alten Standards ist die Annahme der Vollausschüttung.
Diese Annahme ist unter dem Steuerregime des Halbeinkünfteverfahrens nicht
haltbar. Die Unterstellung ist im Umfeld des Anrechnungsverfahrens getroffen
worden, weit im Rahmen dieser Besteuerung die Vollausschüttung für den zur
Bewertung herangezogenen typischen Kleinanleger sich als steuerlich optimal
erwiesen hat. Dies ist aber im Fall des Halbeinkünfteverfahrens gerade nicht mehr
der Fall. Hier beinhaltet die Vollthesaurierung eine Optimierung der Steuerlast.
Entsprechend lässt sich die Annahme der Vollausschüttung aufgrund der
geänderten Besteuerung der Kapitalerträge nicht mehr durch den
Optimierungsgedanken begründen. Zugleich widerspricht sie aber auch allen
empirischen Beobachtungen.
Wenngleich der zweitgenannte Problemkreis dem erstgenannten entgegenwirkt,
führt insgesamt gesehen die Verwendung des alten Standards IDW S1 2000 zu
33

- 33 -
einer tendenziellen Oberbewertung des Unternehmenswertes (Gutachten vom 12.
Dezember 2012, S. 23).
Die Einwände der Antragsteller, die diese gegen den vom Sachverständigen
dargelegten, mit den Bewertungsmodifikationen verbundenen Erkenntnisfortschritt
anführen, vermögen den Senat im Ergebnis nicht zu überzeugen.
So hat der Sachverständige die einzelnen Einwendungen der Antragsteller auf
den Seiten 11 ff. seines Gutachtens vom 12. Dezember 2012, auf das Bezug
genommen wird, vollständig aufgeführt und im Folgenden anschliessend
einleuchtend als unbegründet oder zumindest nicht zielführend zurückgewiesen.
Entsprechend geht der Vorwurf der Antragstellerin zu 13), der Sachverständige
habe sich mit den Einwänden der Antragsteller nicht oder nur unzureichend
auseinandergesetzt, ins Leere.
Nicht zu überzeugen vermag insbesondere der Einwand der Antragsteller, der
neue Standard IDW S1 2005 trage der Ausschüttungsäquivalenz bzw. der
Verfügbarkeitsäquivalenz nicht hinreichend Rechnung. Dem ist der
Sachverständige zu Recht mit dem Argument begegnet, dass jedenfalls in der
ewigen Rente die Ausschüttungsquote der zu bewertenden Gesellschaft
derjenigen im Markt zu beobachtenden Quote entsprechen solle und mithin
Ausschüttungsäquivalenz hergestellt sei. Zwar haben die Antragsteller insoweit
nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass sich zur Wahrung der Äquivalenz nicht
das Bewertungsobjekt nach der Vergleichsanlage richten, sondern dies gerade
umgekehrt erfolgen sollte. Der Einwand ist allerdings formalistischer Natur. Er
verliert seine Berechtigung, sobald man die realistische These berücksichtigt, dass:
in der ewigen Rente sich die Ausschüttungsquote jeder Gesellschaft dem
durchschnittlichen Ausschüttungsverhalten der übrigen relevanten Wettbewerber
und damit der Alternativanlage regelmässig angleicht. Das von den Antragstellern
formulierte methodische Problem besteht sodann nicht mehr.
Des Weiteren ziehen die Antragsteller die Aussage des Sachverständigen in
Zweifel, die Aktie sei unter dem Regime des Halbeinkünfteverfahrens steuerlich
34

- 34 -
günstiger. Der Einwand ist zwar gegebenenfalls formal richtig, führt in der Sache
aber nicht weiter. Massgeblich ist nämlich nicht die Gesamtsteuerlast, sondern die
Steuerlast auf Dividenden im Vergleich zu den auf Zinseinkünfte zu zahlenden
Steuern. Letztere sind unstreitig mit 35 % höher als die Steuerlast auf
Dividendeneinkünfte, auch wenn die Gesellschaft zuvor auf die Gewinne
Körperschaftsteuer gezahlt hat.
Unzutreffend ist ferner die Auffassung einiger Antragsteller, der Sachverständige
habe keine Gründe für den Rückgang der Unternehmenswerte durch den Wechsel
des Standards angeführt. Richtig ist vielmehr, dass der Sachverständige im
Einzelnen ausgeführt hat, die frühere Überbewertung der Unternehmen sei Mit der
konstruktiven Unzulänglichkeit des alten Standards zu erklären. Zuzugeben ist
den Antragstellern zwar, dass ein exakter Nachweis fehlt und es sich mehr um
eine wohlbegründete Einschätzung handelt, wonach früher die Unternehmen zu
hoch bewertet worden seien. Ein nach streng wissenschaftlichen Massstäben
erfolgter Nachweis etwa anhand empirischer Daten oder einer mathematischen
Herleitung liegt jedoch ausserhalb des Bereichs des Möglichen. Er wird zugleich
ersetzt durch den Umstand, dass der neue Ansatz sowohl in der Praxis als auch in
der Wissenschaft sich weitgehend durchgesetzt hat.
Überzeugend hat sich der Sachverständige ferner mit den von Gorny und
Rosenbaum formulierten kgumenten gegen den geänderten Bewertungsansatz
auseinandergesetzt. In ihrem Aufsatz aus dem Jahr 2004 (WPg 2004, 861)
befürworten Gorny und Rosenbaum die Beibehaltung der Im Standard IDW S1
2000 vorgesehenen Alternativänlage in Form eines risikoäquivalenten
Wertpapiers. Nur hierdurch sei,- so die Argumentation - bei der Beibehaltung der
Annahme der Vollausschüttung die gebotene Verfügbarkeitsäquivalenz zwischen
dem Bewertungsobjekt und der Alternativanlage gewahrt. Zöge man
demgegenüber ein Aktienportfolio als Alternativanlage heran, müsste man zur
Wahrung der Verfügbarkeitsäguivalenz auf die Annahme der Vollausschüttung
verzichten. Dies wiederum hätte den Nachteil, dass die Bewertungsspielräume
stiegen. Zugleich müssten Annahmen darüber getroffen werden, wie die nicht
ausgeschütteten Gewinne im Unternehmen verwendet bzw. reinvestiertwerden.
35

- 35 -
Da hierzu regelmässig keine. Unternehmensplanung vorliege, müsste der Bewerter
eine eigene Planung entwickeln, wodurch sich die Bewertung von dem
Bewertungsobjekt weitgehend abkoppeln würde.
Der Sachverständige hält das damit vorgebrachte Argument der grösseren
Bewertungsspielräume zu Recht für nicht überzeugend. Zentrales Kriterium kann.
- so der Sachverständige- nicht die Einschränkung von Ermessensspielräumen
sein, sondern die Sachgerechtigkeit einer Vorgehensweise. Die Beibehaltung der
Annahme der Vollausschüttung im Steuerregime des Halbeinkünfteverfahrens ist
aber nicht sachgerecht, weil sie mit der beobachteten Realität nicht übereinstimmt
und zudem - anders als zuvor unter dem Anrechnungssteuersystem - nicht mehr
wertmaximierend ist. Entsprechend führt - wie auch im Fall der Wella AG - ihre
Beibehaltung zu einer tendenziellen Unterschätzung des Unternehmenswertes.
Darüber hinaus sind die Bewertungsspielräume aber ohnehin klein. In der
Detailplanungsphase ist nämlich von der Unternehmensplanung auszugehen,
ersatzweise - wie im Fall der Wella AG - von dem historischen
Ausschüttungsverhalten. in der ewigen Rente ist die zu veranschlagende
Ausschüttungsquote regelmässig von der im Markt zu beobachtenden
durchschnittlichen Quote bestimmt. Auf diese Weise wird jedenfalls in der ewigen
Rente auch das Prinzip der Verfügbarkeitsäquivalenz gewahrt.
Schliesslich erweist sich die Frage nach der Verwendung der im Unternehmen
verbliebenen Gewinne als weitgehend unproblematisch. Sie wird durch die
Annahme einer erfolgreichen Reinvestition zum Kapitalisierungszins erfasst.
Die Antragstellerin zu 13) wendet hiergegen zwar nicht zu Unrecht ein, historische
Ausschüttungsquoten könnten nicht sinnvoll zur Bestimmung der zukünftigen
Quoten herangezogen werden, weil sich das steuerliche Umfeld durch den
Übergang vom Anrechnungs- zum Halbeinkünfteverfahren entscheidend geändert
hat. Da es an einer Planung der Ausschüttungen fehle und die Heranziehung
historischer Werte ungeeignet sei, bleibe der Vorwurf unvertretbarer
Bewertungsspielräume berechtigt. Schliesslich sei die Annahme einer
36

- 36 -
kapitalwertneutralen Anlage keine Antwort auf die Frage nach der zu
unterstellenden Verwendung der thesaurierten Gewinne im Unternehmen.
. Hierbei handelt es sich jedoch jeweils um Randprobleme der Bewertung..

Demgegenüber verbleibt die nicht in Zweifel
.
zu Ziehende Einschätzung des
Sachverständigen, das Problem durchaus relevanter Bewertungsspielräume sowie
die konsistente Klärung der Frage nach einer unternehmensinternen
Gewinnverwendung sei weniger gravierend als eine gemessen an der geänderten
Realität schwer nachvollziehbare Aufrechterhaltung der
Vollausschüttungshypothese.
Aus Sicht des Senats konnte der Sachverständige auch die von dem Beteiligten
zu 41),
in einem Beitrag aus dem Jahr 2004 vorgebrachte Kritik
(WPg 2005, 39) an dem geänderten methodischen Vorbringen entkräften.
Zwär zeigt
lin dem vorgenannten Beitrag ein Paradoxon auf, das sich, seines
Erachtens bei Anwendung des neuen Standards ergibt., So führe die im Modell
geänderte Besteuerung der Alternativanlage zu unendlich hohen
Unternehmenswerten, sobald man bei Konstanz der Ausschüttungsquote der
Alternativanlage die für das Bewertungsobjekt angenommene
Ausschüttungsquote bis an die Grenze des Effektivsteuersatzes reduziere.
Der Sachverständige hält den damit verbundenen Einwand gegen den geänderten
Standard jedoch zu Recht im Ergebnis für nicht überzeugend (Gutachten vom 12.
Dezember 2012, S. 23). So entspricht die Annahme, die Ausschüttungsquote der
Alternativanlage weiche von derjenigen des Bewertungsobjektes ab, nicht den
Vorgaben des Bewertungsstandards. Denn hiernach soll - so der
Sachverständige überzeugend - sich jedenfalls in der Phase der ewigen Rente die
Ausschüttungsquote des Bewertungsobjektes an derjenigen der Alternativanlage
orientieren. Folglich werde bei dem Paradoxon kein bewertungsrelevanter
Normalfall betrachtet. Dem steht - anders als von vertreten - die Maxime
einer "bestmöglichen Verwertung des Gesellschaftsvermögens" nicht entgegen.
Es geht nämlich um den objektivierten Unternehmenswert. Dieser ist auf der
37

- 37 -
Grundlage der zu erwartenden Ausschüttungsquote und nicht auf Basis der aus
Sicht der Minderheitsaktionäre wertmaximierenden Quote zu ermitteln. Ein Gebot
der bestmöglichen Verwertung bzw. der aus Sicht der Minderheitsaktionäre
gewinnrnaximierenden Ausschüttungsstrategie gibt es nicht. Heranzuziehen ist
vielmehr die erwartete Ausschüttungspolitik des Bewertungsobjektes. Dies hat der
Senat bereits mehrfach entschieden (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 30. August
2012 -21 W 14/11, Juris Rdn. 47). Zugleich ist die für die Minderheitsaktionäre
wertmaximierende Ausschüttungspolitik in der Realität auch nicht zu erwarten, da
die tatsächliche Besteuerung der Grossaktionäre und damit letztlich der
Entscheidungsträger der Gesellschaft von derjenigen eines typischen
Kleinaktionärs abweicht.
Entsprechend kommt es auf die weitere Diskussion zwischen den Antragstellern
und dem Sachverständigen betreffend die eigentliche Ursache des untersuchten
Paradoxons nicht mehr an.
Letztlich vermögen.auch die Einwände nicht zu überzeugen, die in dem von
einigen Antragstellern vorgelegten Privatgutachten von
enthalten sind.
In dem von den Antragstellern vorgelegten Privatgutachten wird der neue
Standard unter dem Gesichtspunkt der sachgerechten Erfassung der
Körperschaftsteuer bei der Ermittlung des Kapitalisierungszinses in Frage gestellt.
So wird dargelegt, dass bei der Erfassung der zukünftigen Erträge, also im Zähler,
die geänderte Körperschaftsteuer und die hiermit einhergehende Änderung der
persönlichen Kapitalertragssteuer sachgerecht erfasst seien und letztlich
gegenüber dem Regime des Anrechnungsverfahrens bei einem angepassten
Thesaurierungsverhalten der Gesellschaft zu einer Erhöhung des Nettozuflusses
bei den Aktionären führen würden, Anders sei dies aber bei der Berechnung des
Kapitalisierungszinses nach dem geänderten Standard. Für dessen Höhe sei die
aus historischen Daten ermittelte Marktrisikoprämle nach Steuern zentral. Da
dieser Wert aus historischen Werten abgeleitet werde, stammten die Daten noch
aus der Zeit des Anrechnungsverfahrens. Folglich habe bei ihrer Erhebung die
3B

- 38 -
Körperschaftsteuer im Halbeinkünfteverfahren keine bzw. keine zutreffende
Berücksichtigung gefunden. Damals habe es sich nämlich um keine Definitiv-,
sondern -aufgrund der Anrechnungsmöglichkeit - nur um eine Quellensteuer
gehandelt. Wenn man aber näherungsweise die Körperschaftsteuer von 25 %
auch im Kapitalisierungszins in Abzug bringe, führe dies zu Unternehmenswerten,
wie sie unter dem bisherigen Standard ermittelt worden seien.
Der Sachverständige hält den Einwand aus nachvollziehbaren Gründen für nicht
durchgreifend. Dabei billigt er zwar den Ansatz im Privatgutachten .
wonach die Änderung der Besteuerung bei den Erträgen, d.h. im Zähler, erfasst
wird und dies nur dann zu konsistenten Unternehmenswerten führen kann, wenn
auch beim KapitalisierungszinS, d.h. im Nenner, der Wechsel im Steuersystem
einen adäquaten NiedersChlag gefunden hat.
Die Berücksichtigung der geänderten Besteuerung muss im Wert der
Marktrisikoprämie nach Steuern erfolgen und ist dort nach Auffassung des
Sachverständigen richtig umgesetzt. Denn die im Tax CAPM verwandte
Marktrisikoprämie nach Steuern spiegelt - wie der Sachverständige überzeugend
dargelegt hat - den Übergang vom Anrechnungsverfahren zum
Halbeinkünfteverfahren zutreffend wider. Zur Begründung seiner Auffassung führt
der Gutachter zunächst aus, dasS bei der Erhebung der historischen Daten, die
auf der Grundlage des Anrechnungsverfahrens "entstanden" seien, eine
entsprechende "Umrechnung" der Daten auf das Halbeinkünfteverfahren erfolgt
sei. Dies habe auch seine eigene Untersuchung der Datensätze ergeben, die
unter Berücksichtigung der Umrechnung nur zu einer marginalen Änderung der
Marktrisikoprämie nach Steuern geführt habe (Gutachten vom 12.. Dezember
2012, S. 39).
Eine solche "Umrechnung" ist allerdings nur dann sinnvoll bzw. führt nur dann zu
richtigen Ergebnissen, wenn der Wechsel vom Anrechnungsverfahren zum
Halbeinkünfteverfahren bzw. die damit verbundene Steuersystemänderung die
Marktrisikoprämie vor Steuern (nahezu) nicht beeinflusst hat. Dies trifft nach der
plausiblen Einschätzung des Sachverständigen für den Wechsel vom
39

- 39 -
Anrechnungs- zum Halbeinkünfteverfahren zu. Wesentliche Argumente sind
hierbei, dass die Rendite vorwiegend von Investoren beeinflusst wurde, für die die
persönliche Besteuerung einer inländisch unbeschränkt steuerpflichtigen Person
unbedeutend ist (Gutachten vom 12. Dezember 2012, S. 38). Ein weiteres
Argument ist die Beobachtung, dass der Systemwechsel bei gleicher
Ausschüttungsquote zwar zu einer Erhöhung der persönlichen Steuerbelastung
geführt hat, dies aber durch eine gesunkene Ausschüttungsquote nivelliert werden
konnte (Gutachten vom 12. Dezember 2012, S. 40).
Die Antragsteller wenden hiergegen zwar vorwiegend ein, die Annahme des
Gutachters, die Marktrisikoprämie vor Steuern werde vornehmlich von einem der
inländischen Besteuerung nicht unterliegenden Investor bestimmt, sei
widersprüchlich. So habe das IDW die unbeschränkt steuerpflichtige inländische
natürliche Person zum Ausgangspunkt seiner Ermittlung eines verobjektivierten
Unternehmenswertes bestimmt und hierauf etwa auch die
Vollausschüttungshypothese im IDW S1 2000 gestützt. Dann aber sei es
inkonsistent, die Höhe des Kurses als von deren Verhalten unabhängig
anzusehen.
Jedoch vermag dieser Einwand nicht zu überzeugen. So ist es durchaus
miteinander vereinbar, den kursbestimmenden Aktionär als einen nicht der
inländischen Besteuerung unterliegenden Grossinvestor zu typisieren, gleichzeitig
aber den von der Abfindung profitierenden Minderheitsaktionäre als eine
unbeschränkt steuerpflichtige inländische natürliche Person zu charakterisieren,
Denn der Grossinvestor führt regelmässig durch seine Entscheidung die
unternehmerische Massnahme herbei und wählt folglich nicht die Barabfindung,
sondern den Verbleib in der Gesellschaft. Der Kurs sowie die auf der
Unternehmenspolitik aufsetzenden Ausschüttungen sind dann aus Sicht des
Minderheitsaktionärs ein feststehendes, seinem Einfluss entzogenes Datum, auf
dessen Grundlage zum Zweck der Ermittlung des Nachsteuerwertes die
steuerliche Situation einer unbeschränkt steuerpflichtigen inländischen natürlichen
Person zur Anwendung gebracht wird. Dabei zählt zwar eine unbeschränkt
steuerpflichtige inländische natürliche Person zu den Marktteilnehmern. Dies steht
40

- 40 -
hingegen in keinem Widerspruch zu der Annahme, dass deren Verhalten den Kurs
nicht spürbar beeinflusst.
Ein eher technischer Einwand der Antragsteller beruht auf der Bemerkung des
Sachverständigen, er habe die Rendite des CDAX für die Jahre 1970 bis 2003
unter der Annahme untersucht, dass im Hinblick auf die persönliche Besteuerung
im Untersuchungszeitraum vollständig das Anrechnungsverfahren gegolten habe
(Gutachten vorn 12. Dezember 2012, 5..38). Hierzu wenden die Antragsteller zwar
ein, dass dies nur für die Geschäftsjahre 1977 bis 2000 bzw. die
Dividendenzahlungen 1978 bis 2001 zutreffend gewesen sei. Der
Sachverständige hat hierzu in seiner Stellungnahme vom 23. September 2013
aber seinen Untersuchungsgegenstand klargestellt. So handelte es sich um eine
Untersuchung unter der fiktiven Annahme, dass in dem gesamten Zeitraum das
Anrechnungs- bzw. alternativ das Halbeinkünfteverfahren gegolten habe
(Gutachten vom 23. September 2013, S. 4). Bei diesem Vergleich zwischen den
beiden Steuersystemen auf der Grundlage historischer Kapitalmarktdaten konnte
- wie bereits erwähnt - der Sachverständige zeigen, dass unter der Annahme
einer weitgehenden Konstanz der Aktienrendite vor persönlichen Steuern es zu
keiner nennenswerten Änderung der Rendite nach Steuern gekommen ist
(Stellungnahme vorn 23. September 2013, S. 5 f).
Ein weiterer Einwand der Antragsteller ist, der Sachverständige habe nicht davon
ausgehen dürfen, dass in die Marktrisikoprämie vor Steuern die Renditen der
Aktien nach Abzug der Körperschaftsteuer einfliessen würden (so aber Gutachten
vom 12. Dezember 2012, S. 42). Hiergegen machen die Antragsteller geltend,
dass in diesem Fall für das Anrechnung .sverfahren zur Ermittlung der Prämie nach
Steuern nicht wie üblich ein Abzug persönlicher Steuern in Höhe von 35 % habe
vorgenommen werden dürfen, da hierbei unterstellt werde, dass die Anrechnung
der Körperschaftsteuer gerade nicht erfolgt sei. Doch auch dieses Argument ist -
Wie der Sachverständige in seiner weiteren Stellungnahme überzeugend dargelegt
hat - nicht stichhaltig (Stellungnahme vorn 23. September 2013, S. 7 ff.).
41

- 41 -
So hat der Sachverständige dargelegt, dass die am Kapitalmarkt beobachtbaren
Aktienrenditen des CDAX oder des DAX unter Geltung des
Anrechnungsverfahrens die Rendite nach Abzug der vom Unternehmen zu
zahlenden Körperschaftsteuer angebe, da eine Körperschaftsteuergutschrift an die
Anteilseigner in den am Kapitalmarkt beobachtbaren Renditen nicht enthalten sei.
Um aus den am Markt beobachtbaren Renditen.die Marktrisikoprämie nach
Steuern abzuleiten, habe etwa Stehle, auf dessen Untersuchungen die
Schätzungen des IDW zur Marktrisikoprämie sich massgeblich stützen, zwei
Korrekturen der vorhandenen Daten vor persönlichen Steuern vorgenommen.
Zunächst habe er die am Kapitalmarkt während des Anrechnungsverfahrens
beobachtbaren Renditen um die Körperschaftsteuer auf ausgeschüttete Gewinne
erhöht und hiernach die typisierte Ertragssteuer des typisierten Anteilseigners in
Abzug gebracht. Die von den Antragstellern geforderte Reduktion der von Stehle
dergestalt ermittelten Marktrisikoprämie nach persönlichen Steuern zur Zeit des
Anrechnungsverfahrens um die Körperschaftsteuer zur Zeit des
Halbeinkünfteverfahrens würde daher eine doppelte Berücksichtigung der
Körperschaftsteuer bedeuten (vgl. Stellungnahme vom 23. September 2013, S. 7
f.).
Insgesamt gesehen ist entsprechend zu konstatieren, dass die Ableitung der
Marktrisikoprämie nach Steuern aus den Daten des DAX und des CDAX unter
dem System des Anrechnungsverfahrens die Körperschaftsteuer erfasst und
daher ein nachträglicher Abzug, wie er in dem Gutachten von
vorgenommen wird, unzutreffend ist und zu einer unzulässigen
Doppelberücksichtigung dieser Steuer führt. Soweit es die vom Sachverständigen
aufgestellte These anbelangt, die Marktrisikoprämie vor Steuern werde von dem
Systemwechsel von der Anrechnungssteuer zum Halbeinkünfteverfahren nicht
beeinflusst, ist man zwar auf Vermutungen angewiesen. Eine modelltheoretische
Herleitung oder ein empirischer Beleg fehlen. Dies ist jedoch zwangsläufig der
Fall. Gleidhzeitig hat der Sachverständige seine Vermutung für die Richtigkeit der
von ihm getroffenen Annähme einer konstanten Marktrisikoprämie vor Steuern
plausibel und nachvollziehbar dargelegt.
42

- 42 -
y) Dem aus der vorgenannten Annahme resultierenden, verbleibenden
Restzweifel sowie dem Aspekt der Rechtssicherheit ist vorliegend dadurch
Rechnung zu tragen, dass die Anwendung des neuen Standards behutsam zu
erfolgen hat (so auch OLG Düsseldorf, AG 2012, 459). Dies gilt massgeblich mit
Blick auf den für die Schätzung heranzuziehenden Wert der Marktrisikoprämie
nach Steuern. Bei der Marktrisikoprämie nach Steuern handelt es sich nämlich
gerade mit Blick auf den hier in Rede stehenden Bewertungsstichtag um eine mit
hoher Unsicherheit behaftete Schätzung. Insoweit fehlt für den hier massgeblichen
Bewertungsstichtag eine Empfehlung des Arbeitskreises Unternehmensbewertung
des IDW (AKU). Zudem beruht die Schätzung auf der plausiblen, wenngleich aber
nicht überprüfbaren Annahme, die Prämie vor Steuern werde durch die Änderung-
des Steuersystems im Jahr 2001 nicht beeinflusst.
bbb) Unter Berücksichtigung vorstehender Grundsätze schätzt der Senat dem
Sachverständigen folgend den Unternehmenswert auf gerundet 4.926 Mio. Euro und
damit den anteiligen Wert für Vorzugsaktien auf 74,83 Euro.
Der Unternehmenswert der Gesellschaft ergibt sich aus den mit dem
Kapitalisierungszins abgezinsten zukünftigen Erträgen zuzüglich des nicht
betriebsnotwendigen Vermögens. Dieser Unternehmenswert ist auf die beiden
Aktiengattungen, nämlich Stamm- und Vorzugsaktien aufzuteilen, um jeweils den
relevanten anteiligen Wert zu ermitteln.
a) Ausgangspunkt der Bestimmung des Ertragswertes sind zunächst die aus Sicht
des Bewertungsstichtages zukünftigen Erträge der Gesellschaft.
aa) Die im Grundsatz vom Sachverständigen nachvollziehbar gebilligte Planung
der zu diskontierenden Ergebnisse der Wella AG erfolgte anhand einer
Detailplanungsphase, die das Rumpfgeschäftsjahr 2004 sowie weiterhin die
Geschäftsjahre 2004/2005 sowie 2005/2006 umfasste. Der Bewertung im
Vertragsbericht zufolge schloss sich sodann eine Phase der ewigen Rente ab dem
Geschäftsjahr 2006/2007 an. Demgegenüber hat der gerichtlich bestellte
SachVerständige noch eine "Fortführungsphase" für zwei von drei
- 43

- 43 -
Geschäftsbereichen für die Jahre 2006/2007 bis 2010/2011 angenommen und erst
hiernach eine Phase der ewigen Rente unterstellt (vgl. Gutachten vom 27: Juli
2009, S. 166). Ein getrennter Ausweis der beiden letztgenannten Phasen konnte
allerdings unterbleiben.
Ferner wurden die Ergebnisse vor Steuern und Zinsen gesondert für jeden der
drei Geschäftsbereiche Frisör, Consumer sowie Kosmetik und Duft ermittelt Bei
dem Geschäftsbereich Frisör handelte es sich um den mit Abstand bedeutendsten
Umsatzträger des Wella Konzerns, der im gesamten Betrachtungszeitraum rund
die Hälfte des Nettoumsatzes des Konzerns beisteuerte (Gutachten vom 27. Juli
2009, S. 75). Der Geschäftsbereich Consümer War geprägt durch eine
Auslizensierung wesentlicher Teile dieses Geschäftsbereichs von der Wella AG an
die aufgrund eines Vertrages vorn 29. Januar 2004
(Consumer Lizenzvertrag). Der Geschäftsbereich Kosmetik und Duft teilte sich
vornehmlich in zwei Teilsegmente, nämlich das sogenannte Segment Bridge
sowie das weitere Segment Prestige. Letzteres umfasste eher hochpreisige, auf
einer besonders selektiven Vertriebsbasis angebotene (vgl. Vertragsbericht, S. 12)
Ptoduktmarken wie Escada, Montblanc und Gucci (Gutachten vom 27. Juli 2009,
S. 87). Gleichzeitig sollte der Unternehmensplanung zufolge das Segment
Prestige gegenüber'clem Segment Bridge deutlich an Bedeutung gewinnen und
entsprechend nachhaltiger zum geplanten Umsatzwachstum beitragen (Gutachten
vom 27. Juli 2009, S. 86).
Im Anschluss an die Untersuchung der vorstehend genannten Geschäftsbereiche
wurden die für die jeweiligen Bereiche ermittelten Ergebnisse addiert, auf
Geschäftsbereichsebene bereinigt und zum Teil Plananpassungen vorgenommen.
Sodann wurden die dergestalt zusammengefassten Ergebnisse aller drei
Geschäftsbereiche um Konzernkosten reduziert. Es folgten Bereinigungen auf
Konzernebene und die Addition von Erträgen aus einem Nachteilsausgleich nach
§ 311 Abs. 1 AktG. Auf diese Weise gelangte der Sachverständige zu dem
Ergebnis vor Steuern und Zinsen auf Konzernebene (vgl. Gutachten vorn 27. Juli
2009, S. 72).
44

- 44 -
In einem letzten Schritt wurden zuvor von der Unternehmensplanung auf
Geschäftsbereichsebene nicht erfasste Verbundvorteile inklusive eines
Sicherheitsbetrages hinzuaddiert (Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 99) sowie
anschliessend das Finanzergebnis sowie die Ertragssteuern subtrahiert (vgl.
Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 169 sowie Anlage 1 des Gutachtens).
Auf der Grundlage des vorstehend genannten Vorgehens hat der Sachverständige
unter weitgehender Billigung der im Vertragsbericht genannten Zahlen die
ausschüttbaren Ergebnisse des Gesamtunternehmens mit 57,2 Mio. Euro im
Rumpfgeschäftsjahr 2004, mit 196,3 Mio. Euro im Geschäftsjahr 2004/2005, mit 214,9
Mio. Euro im letzten Jahr der Detailplanungsphase sowie mit 240,6 Mb. Euro für die
Jahre ab 2006/2007 beziffert.
ss(3) Diese Werte legt auch der Senat seiner eigenen Schätzung des
Unternehmenswertes zugrunde. Denn die hiergegen von den Beteiligten
vorgebrachten Einwände vermögen im Ergebnis nicht zu überzeugen.
aaa) Fehl gehen zunächst die von den Antragstellern übergreifend vorgetragenen
Einwände, wonach die Begutachtung des Sachverständigen auf einem
unzureichenden Informationsstand basiert habe und die Detailplanungsphase
nicht hinreichend lang veranschlagt worden sei.
(1) Die vom Sachverständigen durchgeführte Untersuchung der im Vertragsbericht
dargelegten Ertragszahlen ist entgegen der Auffassung der Antragsteller nicht
aufgrund von bestehenden Informationslücken des Sachverständigen
unbrauchbar. Zwar hat der Sachverständige an verschiedenen Stellen in seinem
Gutachten darauf hingewiesen, dass ihm nicht alle angeforderten Unterlagen von
der Wella AG bzw. der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellt worden seien. In
der Von ihm unter anderem zu diesem Punkt ergänzend angeforderten
Stellungnahme hat der Sachverständige sodann jedoch ausgeführt, er habe keine
Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Ausübung des Planungsermessens der
Gesellschaft finden können. Folgerichtig hat bereits das Landgericht das
Gutachten und die Stellungnahme des Sachverständigen - trotz der von diesem
45

- 45 -
dargestellten Informationslücken -für geeignet und ausreichend erachtet, um eine
Schätzung nach § 287'Abs. 2 ZPO vornehmen zu können.
Zwar greifen die Antragsteller dieses Vorgehen nichtzuletzt mit dem Hinweis an,
dass der Sachverständige seinem gerichtlichen Auftrag zur vollständigen
Neubewertung damit nicht nachgekommen sei und dergestalt kein effektiver
Rechtsschutz gewährleistet werde. Aufgrund der fehlenden
Kooperationsbereitschaft der Antragsgegnerin müssten nach den Grundsätzen der
Beweisvereitelung die entstandenen Informationslücken zulasten der
Antragsgegnerin im Wege der Schätzung ausgefüllt werden.
Fehl geht hierbei aber bereits die Vorstellung, der Sachverständige sei
unabhängig von der vorgelegten Unternehmensplanung gehalten gewesen, eine
komplette Neubewertung der Gesellschaft durchzuführen. Vielmehr hatte die
Untersuchung des Sachverständigen von den vorgelegten Planzahlen
auszugehen und sich zunächst auf die Überprüfung von deren Plausibilität zu
beschränken. Eine vollständige Neubewertung der Gesellschaft ist entgegen der
AuffaSsung der Antragsteller nicht notwendiger Teil der Gewährung effektiven
Rechtsschutzes, sondern kommt nur dann in Betracht, wenn - anders als dies
vom Sachverständigen zu Recht angenommen wurde - die vorgelegte Bewertung
keine geeignete Grundlage für die Schätzung des Unternehmenswertes darstellt.
Dies wiederum ist nur dann der Fall, wenn sie in sich widersprüchlich oder
ünplausibel ist. Dies hat der Sachverständige auf der Grundlage der ihm
vorgelegten Unterlagen - bis auf die vorgenommenen vereinzelten Korrekturen-
verneinen können, weswegen zugleich keine eigene Schätzung bzw.
Quantifizierung durch den Sachverständigen erforderlich war.
So hat der Sachverständige etwa mit Blick auf die von den Antragstellern gerügte
Vergangenheitsbereinigung zwar das Fehlen von Unterlagen konstatiert.
Gleichzeitig vermochte er jedoch aufgrund der ihm zugänglichen Informationen
auszuschliessen, dass wesentliche Sachverhalte realisiert würden, die nicht bereits
bereinigt worden waren (vgl. Gutachten vom 24. April 2010, S. 25). Auf etwaig
46

- 46 -
verbleibende unwesentliche Änderungen kommt es hingegen nicht an, um die
Plausibilität und Widerspruchsfreiheit der Planung effektiv überprüfen zu können.
(2) Nicht zu folgen ist ferner dem Einwand der Antragsteller, der Zeitraum von nur
zweieinhalb Jahren sei für die Detailplanung zu kurz bemessen.
Inder Unternehmensbewertung ist ein Detailplanungszeiträum von 3 bis 5 Jahren
üblich (vgl. zB IDW S1 2005 Rdn. 85). Orientiert man sich hierbei an
Geschäftsjahren, hat die Gesellschaft diesen üblichen Planungsrahmen ohnehin
nicht verlassen. Doch selbst wenn man damit regelmässig Kalenderjahre meinen
sollte, ergibt sich aus der geringfügigen Abweichung von der Regelallein noch
kein Anhalt für eine mangelnde Plausibilität der Planung (vgl. OLG Stuttgart, AG
2007, 596; 598). Dies wird bestätigt durch die Bewertungsgrundsätze des IDW.
Dort sind durchaus unterschiedlich lange Zeiträume abhängig von der Grösse,
Struktur und Branche des zu bewertenden Unternehmens vorgesehen, und es ist
lediglich von einer häufig vorkommenden Länge des Detailplanungsrahmens über
3 bis 5 Jahre die Rede (vgl. IDW S12005 Rdn. 84). Hinzu kommt, dass den im
Wesentlichen unwidersprochen gebliebenen Angaben der Antragsgegnerin
zufolge die Detailplanung den zum Zwecke der Unternehmenssteuerung
regelmässig erstellten Planungsrechnungen entnommen wurde und eine über die
benannten zweieinhalb Jahre hinausgehende Planungsrechnung für den
gesamten Wella Konzern nicht bestand.
Dem stehen die Erwägungen des Sachverständigen nicht entgegen, der zusätzlich
zu der . Detailplanungsphase und der Phase der ewigen Rente eine
Fortführungsphase berücksichtigt hat, weil seiner Auffassung nach die
Geschäftsbereiche Frisör sowie Kosmetik und Duft sich in den Jahren von
2007/2008 bis 2011/2012 noch mit einem seinerseits auf 4 % geschätzten
Wachstum entwickeln und erst hiernach auf das für den Gesamtkonzern im
Ausgangsgutachten angenommene Wachstum von 1,5 % zurückfallen würden.
Denn auch der Sachverständige meinte, diesen Aspekt hinreichend durch eine
geänderte Gesamtwachstumsrate für die Jahre ab 2006/2007 zum Ausdruck
bringen zu können. Er war also gerade nicht der Auffassung, es müsse zwingend
47,

- 47 -
eine Erweiterung der eigentlichen Detailplanungsphase erfolgen, sondern hat die
Einführung einer von ihm als Fortführungsphase bezeichneten Modifikation für
ausreichend erachtet (vgl. Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 165 f.). Insoweit ist die
Behauptung der Antragstellerin zu 13) nur vordergründig zutreffend, der
Sachverständige habe eine Verlängerung des Detailplanungszeitraumes für
erforderlich gehalten.
31313) Auch den Einwänden der Antragsteller gegen die erwarteten Ergebnisse der
einzelnen Geschäftsbereiche, nämlich Frisör, Consumer sowie Kosmetik und Duft,
bleibt der Erfolg versagt.
(1) Keinen Beanstandungen unterliegt das für den Geschäftsbereich Frisör
vorgelegte Zahlenwerk.
Soweit es die Planung des Ergebnisses vor Zinsen und Steuern mit Blick auf den
Geschäftsbereich Frisör anbelangt, wenden sich die Antragsteller im
Beschwerdeverfahren praktisch ausschliesslich noch gegen die angeblich
unzureichende Informationsgrundlage des Sachverständigen. Dies betrifft nach
Auffassung der Antragsteller die Planung von Marketing und Vertriebskosten in
diesem Bereich sowie die Planung des sonstigen betrieblichen Ergebnisses. im
Geschäftsbereich Frisör.
Die Rüge einer fehlerhaften Billigung der Kosten für Marketing und Vertrieb im
Geschäftsbereich Frisör ist bereits deswegen nicht durchgreifend, weil der
Sachverständige in diesem Zusammenhang kein Fehlen von Unterlagen
angemahnt hat (vgl. Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 78). Entsprechend lässt sich
hieraus auch keine mangelnde Überprüfung der Unternehmensbewertung durch
den Sachverständigen ableiten. Soweit der Gutachter in seinem
Ergänzungsgutachten erläuternd meint, aus den ihm vorgelegten Unterlagen lasse
sich keine Quantifizierung der von der Wella AG vorgebrachten Begründungen
ableiten, ist dies ohne massgeblichen Belang. Entscheidend ist nämlich, dass der
Sachverständige im Anschluss konstatiert, dass auch ohne die Möglichkeit einer
Quantifizierung die geplante Entwicklung ihm nicht unplausibel erscheine
48

- 48 -
(Gutachten vom 24. April 2010; S. 33). Damit hat er zugleich zum Ausdruck
gebracht, dass die Planzahlen seiner Überzeugung nach an dieser Stelle keiner
Korrektur bedürfen. Aus Sicht des Senats besteht kein Anlass, hieran zu zweifeln.
Ebenso wenig vermag der weitere Einwand der Antragsteller zu überzeugen, die
Planung des sonstigen Ergebnisses im Geschäftsbereich Frisör sei aufgrund
unzureichender Informationen des Sachverständigen zu korrigieren. Hierzu hat
der Sachverständige in seiher ergänzenden Stellungnahme mitgeteilt, dass aus
seiner Sicht die von der Antragsgegnerin angegebenen Gründe für die
Entwicklung der Saldogrösse von 18,9 Mio. Euro im letzten Ist - Jahr auf 7,6 Mio. im
letzten Detailplanungsjahr plausibel seien (Gutachten vom 24. April 2010, S. 35).
Zwar hat der Sachverständige keine Unterlagen erhalten, die eine Quantifizierung
der genannten Effekte ermöglicht hätten (Gutachten vom 24. April 2010, S. 85). In
Anbetracht der relativ geringen Bedeutung dieser Grösse für den
Unternehmenswert - bei Fortschreibung des Wertes aus dem Jahr 2003 ergibt
sich eine Differenz von etwa 10 Mio. pro Jahr und damit eine Differenz im EBIT
des Konzerns von weniger als 3 % - ist dies aber hinnehmbar. Das gilt
insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Sachverständige in diesem
Zusammenhang fehlende Detailinformationen zur Planung von
Währungskursgewinnen und -verlusten moniert und die Antragsgegnerin hierzu
im Kern unwidersprochen vorgetragen hät, die eingeforderten weitergehenden
Unterlagen habe es nicht gegeben. Entsprechendes gilt für eine detaillierte
Aufgliederung der im Detailplanungszeitraum angefallenen sonstigen betrieblichen
Erträge (Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 80). In einer Situation wie der
vorliegenden, in der der Sachverständige aufgrund der mangelnden Existenz von
detaillierten Aufgliederungen einzelner Positionen zu keiner eigenen
Quantifizierung in der Lage ist, gleichwohl aber die verbalen Ausführungen im
Vertragsbericht (Rdn. 231), nämlich den beschriebenen Rückgang schwer
planbarer Fremdwährungsgewinne und Auflösungen von Rückstellungen, für
plausibel erachtet, besteht keine Veranlassung, an der Unternehmensplanung
durchgreifende Zweifel zu hegen und weitere Ermittlungen von,Amts wegen
durchzuführen oder gar eine eigenständige Schätzung der betroffenen Posten
zulasten der Gesellschaft vorzunehmen.
49

- 49 -
(2) Ebenso kann die Planung des Geschäftsbereichs Consumer zur Grundlage
einer eigenen Schätzung des Senats herangezogen werden.
Soweit es die Ergebnisplanung des Geschäftsbereichs Consumer betrifft, stehen
alle Rügen in unmittelbarem Zusammenhang mit dem zwischen der Wella AG und
der Antragsgegnerin bereits am 29. Januar 2004 geschlossenen Consumer
Lizenzvertrag (Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 81). Dem Vertrag zufolge sollte die
Herstellung der von der Vereinbarung betroffenen Produkte weiterhin bei der
Wella AG verbleiben, jedoch sollten die übrigen Funktionen, insbesondere der
Vertrieb, zukünftig von der . übernommen werden.
Vereinbarungsgemäss sollte die Wella AG die erzeugten Produkte an
zu einem Preis in Höhe von 105 % der Produktionskosten veräussern, für
Dienstleistungen wurde ein Aufschlag von 7 % vereinbart. Darüber hinaus sollte
die Wella AG eine Lizenzgebühr von 7 % auf die externen Urnsätzö mit diesen
Produkten bekommen'. Der Vertrag, der zunächst eine Laufzeit von fünf Jahren
vorsah - allerdings mit automatischer Verlängerung im Fall einer ausbleibenden
Kündigung (vgl. Vertragsbericht, S, 11) -, betraf nahezu die gesamte
Produktpalette und den überwiegenden Teil der Regionen des Geschäftsbereichs
Consumer. Lediglich ausgewählte Bereiche wie insbesondere das
Nordamerikageschäft oder das Geschäft mit Handelswaren waren ausgenommen.
Soweites die betroffenen Produkte anbelangt, wurde in die
Unternehmensbewertung die modifizierte Umsatzplanung von
und nicht die ursprüngliche Planung der Wella AG übernommen (Gutachten vom
27. Juli 2009, S. 82).
Zu dem vorstehenden Themenkomplex wenden die Antragsteller zunächst ein, es
habe statt der modifizierten Umsatzplanung der Antragsgegnerin die ursprüngliche
Planung der Wella AG in diesem Bereich herangezogen werden müssen. Der
Einwand bleibt allerdings ohne Erfolg, Denn im Ergebnis handelt es sich um die
zuletzt von der Wella AG für massgeblich erachtete Planung, die zudem zeitnäher
am Bewertungsstichtag erstellt worden ist und die massgeblichen Verhältnisse
50

- 50 -
entsprechend realistischer abbildete, weil sie insbesondere den Vertrieb durch die
Antragsgegnerin berücksichtigte.
Diese zunächst von der Antragsgegnerin aufgestellte Planung ist nicht deshalb
widersprüchlich oder unplausibel, weil zuvor eine ambitioniertere Planung durch
die Wella AG selbst aufgestellt worden ist. Vielmehr zeigt sich hieran nur, dass
regelmässig verschiedene Umsatzplanungen vertretbar sind. Dem Gericht obliegt
es aber nicht, eine vertretbare Planung durch eine andere, ebenfalls nur
vertretbare Planung zu ersetzen (vgl. OLG Stuttgart, AG 2008, 783, 788
mwNachw). Dies gilt selbst dann, wenn die andere Planung ebenfalls zuvor einmal
eine von dem zu bewertenden Unternehmen aufgestellte Planung gewesen ist.
Massgeblich ist allein die zum Bewertungsstichtag seitens der Führung des zu
bewertenden Unternehmens für massgeblich erachtete Planung. Dies war - dem
unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragsgegnerin zufolge - die
modifizierte Umsatzplanung.
Entsprechend ergibt sich auch nicht eine fehlende Plausibilität der Planzahlen
daraus, dass diese hinter den als "Strategie 2005" in den Jähren 2002 und' 2003
veröffentlichten Planzielen zurückblieben. Diese Ziele, wenn sie überhaupt die
Qualität einer realistischen Prognose enthielten, waren nach Ansicht des
Vorstandes der Wella AG im Jahr 2004 und damit im hier massgeblichen Zeitraum
aufgrund negativer Entwicklungen wie dem Irak-Krieg, Wechselkursentwicklungen
oder der Krankheit SARS überholt. Dass gleichwohl eventuell auch die dort
genannten Umsatzziele selbst im Jahr 2004 nach eine ebenfalls vertretbare
Prognose enthielten, steht dem nicht entgegen. Denn - wie bereits dargelegt - ist
eine vertretbare, nicht durch eine andere, ebenfalls nur vertretbare Prognose zu
ersetzen. Dass aber die vorgelegte Detailplanung unplausibel gewesen sei,
konnte der Sachverständige nicht bestätigen.
Auch die weitere Rüge zur Detailplanung des Geschäftsbereichs Consumer steht
in unmittelbarem Zusammenhang mit dem bereits erwähnten Consumer
Lizenzvertrag. Hierbei geht es darum, dass der Sachverständige - den
Vertragsbericht hierin übernehmend - für die Jahre ab 2009 einen Aufschlag
51

- 51 -
(Mark up) auf die Produktionskosten von lediglich 2,5 % und nicht mehr von den
ursprünglich vereinbarten 5 % zugrunde gelegt hat. Diese nachträgliche
Anpassung der vereinbarten Vertragskonditionen und dabei insbesondere die
Herabsenkung des Mark up von 5 % auf 2,5 % zulasten der VVella AG sei - so die
Antragsteller - nicht zu rechtfertigen.
Hierbei ziehen die Antragsteller jedoch nicht hinreichend in Betracht, dass der
COnsumer Lizenzvertrag zunächst nur eine Laufzeit von 5 Jahren vorsah
(Gutachten vom 24. April 2010, S. 38). Für diesen bereits vereinbarten Zeitraum
wurde keine Anpassung der Konditionen unterstellt. Eine Herabsenkung des Mark
up ging in die Planung erst für die Zeit nach Ablauf der vorgesehenen
Mindestvertragslaufzeit ein, wobei unterstellt wurde, dass der Vertrag zwar
verlängert werden würde, allerdings unter nunmehr zulasten der Wella AG
geänderten Konditionen. Dies ist nicht zu beanstanden, weil der Sachverständige
die Vermutung geäussert hat, es habe sich um ein in erster Linie zugunsten der
Wella AG ausgefallenes Verhandlungsergebnis gehandelt (Gutachten vom 24.
April 2010, S. 39). Dann aber ist es weder widersprüchlich noch unplausibel, dass
bei Auslaufen der zunächst begrenzten Laufzeit die Vertragskonditionen zulasten
des bei der ersten Vereinbarung vorrangig begünstigten Vertragspartners
korrigiert werden, woran auch die ohne Nachverhandlung greifende automatische
Verlängerung des Vertrages nichts ändert. Die vorgenommene Korrektur ist
insbesondere vor dem Hintergrund plausibel, dass selbst mit einem Aufschlag von
nur 2,5 % die Wella AG durch den Vertrag sich besser stellt, als sie unter einer
Stand alone - Fortführung dieses Geschäftsbereiches gestanden hätte (Gutachten
vom 24. April 2010, S. 39).
Soweit der Sachverständige konstatiert, es liessen sich Argumente sowohl für als
auch gegen die Vertragsanpassung finden (Gutachten vom 24. April 2010, S. 40),
belegt dies nur, dass der Sachverständige an dieser Stelle zu Recht auf die
Planung der Antragsgegnerin zurückgegriffen hat. Andernfalls würde erneut eine
vertretbare Prognose betreffend die zukünftigen Vertragskonditionen durch eine
ebenfalls nur vertretbare andere Prognose ersetzt.
52

- 52 -
Schliesslich rügt der Antragsteller zu 4) noch zu Unrecht, das geplante negative
Ergebnis im Geschäftsbereich Consumer auf dem US- Markt sei als echter
'Synergieeffekt zu bereinigen gewesen.
Hintergrund dieser Rüge ist, dass im Nordamerikageschäft mit einem negativen
Ergebnis im Geschäftsbereich Consumer in Höhe von 2,4 Mio. Euro während der
Detailplanungsphase und in Höhe von 1,3 Mio. während der Phase der ewigen
Rente gerechnet wurde (Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 84 und 94), dieser
regionale Markt nicht von dem Consumer Lizenzvertrag zwischen der
Antragsgegnerin und der Wella AG erfasst war und gleichzeitig das Geschäft nicht
eingestellt werden sollte, weil - so der Sachverständige - die Wella - Gruppe den
Consumer Markt in den USA aus strategischen Gründen zumindest .in
verschiedenen Nischen weiterhin bearbeiten wollte (Gutachten vorn 27. Juli 2009,
S. 84).
Der vorgenannten Rüge kann nicht gefolgt werden. Der Consumer LiZenzvertrag
wurde zwischen den Gesellschaften zu einer Zeit ausgehandelt, als noch kein
Beherrschungsvertrag vorlag, weswegen damit einhergehende Verbundeffekte
grundsätzlich zu berücksichtigen sind. Die Ausklammerung bestimmter regionaler
Märkte von diesem Vertrag ist durch die Minderheitsaktionäre hinzunehmen.
Wenn sich die Geschäftsführung der Zu bewertenden Gesellschaft entschliesst,
bestimmte Marktsegmente aus strategischen Gründen weiter zu bedienen, selbst
wenn dies isoliert betrachtet zu Verlusten führt, ist auch hierin eine im Grundsatz
hinzunehmende unternehmerische Entscheidung zu sehen, Sie ist mit Blick auf
die Gesamtstrategie des Konzerns wirtschaftlich nicht unsinnig und entsprechend
nicht als unplausibel zu korrigieren: Dass diese strategische Entscheidung dabei
zugleich dem Partner des Consumer Lizenzvertrages zugutekam, führt nicht zu
einer Verlagerung des hiermit verbundenen Verlustes auf die Antragsgegnerin.
Denn ein Anhaltspunkt dafür, dass aufgrund dieses partiellen Gesichtspunktes die
Gesamtaufteilung der Verbundpotentiale aus dem Consumer Lizehzvertrag auf die
Vertragspartner unangemessen gewesen sein könnte, vermochte der gerichtlich
bestellte Sachverständige nicht festzustellen. Nur auf das Gesamtergebnis kommt
es aber an.
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- 53 -
(3) Nicht zu beanstanden ist ferner die vom Sachverständigen gebilligte Planung
des Geschäftsbereichs Kosmetik und Duft So vermögen die Antragsteller mit ihrer
Kritik an der geplanten Materialeinsatzquote im Bereich Kosmetik und Duft nicht
duichzudringen. Entgegen der Darstellung der Antragsteller hat der
Sachverständige mit Blick auf diesen Komplex in seinem Gutachten bereits keine
fehlenden Unterlagen beanstandet (Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 87).
Entsprechend konnte er in seiner ergänzenden Stellungnahme festhalten, dass
die geplante Entwicklung der Materialaufwandsquote im Einklang mit der
geplanten Umsatzentwicklung und den Markterwartungen hinsichtlich der
Entwicklung der Teilsegmente des Duftmarktes gestanden hätte (Gutachten vom
24. April 2010, S. 37). Die anschliessende Einschränkung auf fehlende
Anhaltspunkte für Unplausibilitäten (Gutachten vom 24. April 2010, S. 37) ist
demgegenüber erkennbar ohne weitergehenden inhaltlichen Belang.
Desgleichen vermag die vornehmlich vom Antragsteller zu 4) vorgebrachte Rüge
nicht zu überzeugen, der Anstieg'der Materialeinsatzquote im Planungszeitraum
im Vergleich zu dem Referenzzeitraum der Jahre 2002 und 2003 von 35,7 % auf
zuletzt 36,7 % sei unplausibel. Diesen Aspekt hat der Sachverständige
nachvollziehbar mit der geplanten Änderung der Zusammensetzung der Produkte,
namentlich einem höheren Anteil der Lizenzmarken im Segment Prestige,
begründet. Zwar halten die Antragsteller diesen Erklärungsansatz für nicht
überzeugend, weil ein erhöhter Wareneinsatz durch höhere Absatzpreise
ausgeglichen werden könne. Jedoch weist der Antragsteller zu 4) selbst implizit
darauf hin, dass ein erhöhter Wareneinsatz möglicherweise durch höhere
Absatzpreise ausgeglichen werden kann, dies aber nicht der Fall sein muss,
weswegen eine anders lautende Annahme auch nicht unplausibel ist. Zudem ist-
ohne dass der Sachverständige dies anhand der entsprechenden Zahlen belegt
hätte - offenkundig, dass die Lizenzmarken im Segment Prestige eine höhere
Wareneinsatzquote als die anderen Produkte aufwiesen, weswegen eine
Verlagerung zu diesen Produkten - auch wenn sie zu absolut höheren Preisen
verkauft werden konnten - zu einer ungünstigeren Materialeinsatzquote führte.
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- 54 -
Ohne Erfolg rügen die Antragsteller ferner, die Plananpassungen der sonstigen
betrieblichen Aufwendungen im Geschäftsbereich Kosmetik und Duft hätten
mangels hinreichender Informationsgrundlage des Sachverständigen zugunsten
der Minderheitsaktionäre korrigiert werden müssen. Insoweit gilt das zur Planung
des sonstigen Ergebnisses im Geschäftaber-9e Frisör Gesagte entsprechend.
Hier handelt es sich um eine Positiqn betreffend einer von
vorgenommenen
Anpassung für eine von der Gesellschaft gebildete Risikovorsorge für einen
laufenden Prozess der Wella AG. Die Anpassung' der geschätzten Aufwendungen
belief sich im Planjahr 2004/2005 auf 2,5 Mb. Euro und im Geschäftsjahr 2005/2006
auf 3,9 Mio. Euro (vgl. Gutachten vom 27. Juli 2009,.5. 87 und 88). Sie ist für den
Unternehmenswert der Gesellschaft ohne nachhaltigen Belang und gesonderte
Unterlagen hierzu existieren laut letztlich unwidersprochen gebliebener Auskunft
der Antragsgegnerin nicht, da es sich um Aufwendungen aus einem mündlich
diskutierten Vergleichsangebot handelte. Hinzu kommt, dass die Anpassung durch
zugunsten und nicht zulasten der Minderheitsaktionäre erfolgte. Die
erwarteten Aufwendungen wurden gesenkt und nicht erhöht.
yyy) Ohne Erfolg bleiben auch die von den Beteiligten vorgetragenen Einwände
gegen das vom Sachverständigen unterstellte EBIT auf Konzernebene.
(1) So wenden sich die Antragsteller zu 20). und 21) zu Unrecht gegen die
Steigerung der Konzernkosten von 24,7 Mio. Euro auf 29,4 Mb. Euro im Jahr 2003 und
31 Mio. Euro in den Folgejahren. Bei der Rüge wird bereits nicht ausreichend in
Betracht gezogen, dass es sich bei der Zahl für das Jahr 2003 um ein Ist -
Ergebnis und nicht um eine Planzahl handelt. Entsprechend in Zweifel gezogen
werden kann ohnehin nur der spätere Anstieg. Zur Begründung des allein
relevanten Teils des Einwandes wird jedoch lediglich auf eine angeblich
unzureichende Information des Sachverständigen verwiesen. Demgegenüber hat
der Sachverständige die Planung der Konzernkosten offensichtlich als,plausibel
eingeschätzt, da er vom Grundsatz her die geplanten Kosten ebenfalls der
eigenen Bewertung zugrunde gelegt hat (vgl. Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 95).
Die bestehende Differenz zu den Zahlen im Vertragsbericht resultiert lediglich aus
der für die Jahre 2007/2008 bis 2011/2012 abweichend eingeschätzten
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- 55 -
Wachstumsrate. Anhaltspunkte für unplausibel hoch eingeschätzte Konzernkosten
sind dem Gutachten vom 27. Juli 2009 ebenso wie dem Ergänzungsgutachten
vom 24. April 2010 nicht zu entnehmen und auch im Übrigen nicht ersichtlich.
(2) Soweit es die Höhe des Nachteilsausgleichs anbelangt, fcilgt der Senat wie
bereits zuvor das Landgericht den Ausführungen des Sachverständigen hierzu.
Bei der Position Nachteilsausgleich handelt es sich um einen Anspruch der Wella
AG gegen die Antragsgegnerin gemäss § 311 AktG. Mit dem Erwerb der Mehrheit
der Anteile an der Wella AG im MärZ 2003 wurde die Antragsgegnerin
herrschendes Unternehmen im Sinne des § 311 Abs. 1 AktG und war
entsprechend verpflichtet, ab diesem Zeitpunkt einen.Nachteilsausgleich für alle
auf seinen Einfluss zurückgehenden, nachteiligen Rechtsgeschäfte der Wella AG
zu leisten, wobei aufgrund des Stand alone - Ansatzes dieser Ausgleich auch
über den Abschluss des Unternehmensvertrages, der eigentlich zu einem Wegfall
des Anspruchs geführt hätte, zu berücksichtigen war. Die Antragsgegnerin hat bei
ihrer Bewertung einen solchen Nachteilsausgleich im Rumpfgeschäftsjahr 2004
sowie im Geschäftsjahr 2004/2005 in Höhe von jeweils 14 Mio. Euro und für das Jahr
2005/2006 einen Anspruch über 5 Mio. Euro verbucht. Für die Phase der ewigen
Rente ist sie von dem Wegfall dieser Position ausgegangen (Gutachten vom 27.
Juli 2009, S. 245). Dem ist der Sachverständige entgegengetreten und hat zu
Recht auch für die ewige Rente einen Anspruch über 5 Mio. Euro berücksichtigt.
Keine Beanstandungen ergeben sich allerdings entgegen der Auffassung einiger
Antragsteller aus den im Gutachten vom 27. Juli 2009 als fehlend monierten
Unterlagen zum Nachteilsausgleich. Hierzu hat der Sachverständige im
Ergänzungsgutachten vom 24. April 2010 nämlich ausgeführt, er sei der
Auffassung, dass die Analyse der im Abhängigkeitsbericht dargestellten,
ausgleichspflichtigen Aufwendungen sowie die Würdigung der Entwicklung der
geplanten Kostenquote als Basis für seine PlausibilitätSüberlegungen zur
Angemessenheit der Erträge aus Nachteilsausgleich hätten herangezogen werden
können. Ein sich auf die Planzahlen auswirkendes Informationsdefizit sieht der
56

- 56 -
Sachverständige mithin an dieser Stelle nicht. Es besteht für den Senat keine
Veranlassung, an dieser sachverständigen Einschätzung zu zweifeln.
Auf dieser insoweit ausreichenden Informationsgrundlage haben der gerichtlich
bestellte Sachverständige und ihm folgend das Landgericht die Höhe des
gewährten Nachteilsausgleichs während der Detailplanungsphase für plausibel
erachtet. Demgegenüber hat der Sachverständige nach einer inhaltlichen Analyse
der einzelnen, zum Nachteilsausgleich verpflichtenden Sachverhalte allerdings
den Wegfall der auf die Rechnungslegung bezogenen Aufwendungen im
Wesentlichen als nicht nachvollziehbar eingeschätzt und daher ebenfalls für die
ewige Rente einen Ertrag aus. Nachteilsausgleich angesetzt (vgl. Gutachten vom
27. Juli 2009, S. 248 f.). Dabei hat er diesen Ertrag ausgehend von dem Anspruch
aus dem letzten Detailplanungsjahr in Höhe von 5 Mb. Euro geschätzt, wobei er
zusätzlich das von der Antragsgegnerin geplante Wachstum der Kosten mit 1,5 %
jährlich berücksichtigt hat (Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 252). Dieser
Einschätzung schliesst sich der Senat an.
Zur Begründung der Schätzung hat der Sachverständige dabei im Wesentlichen
nachvollziehbar ausgeführt, der Wegfall des Nachteilsausgleichs im Jahr
2005/2006 habe mit einem entsprechenden Rückgang vornehmlich der
Konzernkosten verbunden sein müssen, die vorn Jahr 2002 auf das Jahr 2003 um
fast 5 Mio. angestiegen seien. Da eine entsprechende Reduktion der
Konzernkosten in der ewigen Rente aber nicht geplant sei, sei es plausibel
anzunehmen, dass auch Nachteile aufgrund der beherrschenden Stellung in.
entsprechender Höhe fortbestanden hätten (vgl. Gutachten vom 27. Juli 2009, S.
252, und Ergänzungsgutachten vom 24. April 2010, S. 44).
Hiergegen macht die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren zwar nicht
geltend, es müsse entgegen den Ausführungen des gerichtlich bestellten
Sachverständigen weiterhin von einem völligen Wegfall des Nachteilsausgleichs in
der ewigen Rente ausgegangen werden. Allerdings hält sie den vom
Sachverständigen geschätzten Wert auf der Grundlage dessen eigener
Ausführungen für zu hoch. Denn bei der Analyse der einzelnen auszugleichenden
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- 57 -
Rechtsgeschäfte habe dieser lediglich bei der Position "Aufwendungen
Rechnungslegung / Reporting / Controlling bezogene' Anlass für eine
Fortschreibung in der ewigen Rente gesehen, und diese Position habe im Jahr
2003 nur eine Höhe von 2,556 Mio. Euro ausgemacht. Soweit der Sachverständige
zusätzlich seine Schätzung mit dem Anstieg der Konzernkosten im Jahr 2002 auf
das Jahr 2003 zu begründen versuche, übersehe er, dass der Verbleib der
Konzernkosten auf diesem hohen Niveau nicht mit der Fortdauer zum Ausgleich
verpflichtender nachteiliger Rechtsgeschäfte verbunden sei, sondern vorwiegend
durch gestiegene Personalkosten erklärt würde.
Die Kritik der Antragsgegnerin an den Ausführungen des Sachverständigen greift
letztlich nicht durch. Denn die fehlende Plausibilität der eigenen Planung erkennt
'die Antragsgegnerin im Kern an, sie hält nur die Höhe des in der ewigen Rente
anfallenden Nachteilsausgleichs für unzutreffend. Richtig an dieser Kritik ist zwar,
dass die vorn Sachverständigen vorgenommene Schätzung ihrerseits flicht
zwingend ist. Zugleich mag etwas dafür.sprechen, dass der Ausgleich auf maximal
den nicht wegfallenden Posten in Höhe.von 2,556 Mio. Euro begrenzrist. Zwingend
ist diese Ansicht jedoch nicht, weil der Sachverständige es für plausibel hält, dass
die darin enthaltenen Aufwendungen mit Blick auf ein internes Kontrollsystem und
das Ziel, eine Compliance mit den Vorgaben des Sarbanes - Oxley - Act zu
erreichen, im Laufe der Jahre ansteigen. Diese Erwägung liefert die Begründung
für den vom Sachverständigen gewählten Ansatz. Gleichzeitig vermag die
Antragsgegnerin zwar den dauerhaften Anstieg der Konzernkosten mit dem
Verweis auf gestiegene Personalkosten anderweit zu erklären. Diese ihrerseits nur
plausible Erklärung kann, da sie nicht näher belegt ist, der gegenteiligen
Interpretation des Sachverständigen als zusätzlich nachteilsbedingte
Rechtsgeschäfte aber nicht den Boden entziehen. Nachdem sich die Planung der
Antragsgegnerin in diesem Punkt als unplausibel erwiesen hat, ist es - da es'sich
zwingend nur um eine Schätzung handeln kann - notwendig, einenanderen,
seinerseits plausiblen, wenngleich nicht zwingenden Ansatz zu wählen..Nahe
liegend ist es, die Einschätzung des gerichtlich bestellten Sachverständigen für die
eigene Schätzung des Senats zu-übernehmen. Entsprechend hat es bei dem vom
Sachverständigen für die ewige Rente veranschlagten Nachteilsausgleich zu
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verbleiben. Im Übrigen haben die in Rede stehenden Erträge aus
Nachteilsausgleich ohnehin für den Ausgang des Verfahrens keine zentrale
Bedeutung.
(3) Ferner unterliegen auch die. auf Konzernebene zugerechneten Synergien
keinen durchgreifenden Einwänden.
Die Verbundvorteile wurden - vom Sachverständigen gebilligt - im Vertragsbericht
in drei unterschiedliche Arten eingeteilt, wobei nur bei der Gruppe 1 und 2 eine
Aufteilung auf die am Unternehmensvertrag beteiligten Gesellschaften erfolgte.
Die Verbundvorteile der Gruppe 1 wurden mit 54 Mio. E, diejenige der Gruppe 2
mit 64 Mb. und die der Gruppe 3 mit 182 Mio. jährlich beziffert
(Vertragsgutachten, S. 62 f). Von den berücksichtigungsfähigen Synergien
wurden dabei zunächst 21 Mio. der Wella AG zugerechnet, wovon bereits 7 Mio.
von den vorgelegten Planzahlen erfasst waren und lediglich die verbleibenden
14 Mio, gesondert ausgewiesen wurden (Vertragsgutachten, S. 63). Dabei
entfielen auf die Gruppe .1 jährlich zunächst etwa 16,5 Mio. und nachhaltig 6,9
Mio. Euro (Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 232 und 234) und auf die Gruppe 2 ca. 14
Mio. (Gutachten vorn27. Juli 2009, 5 237). Zusätzlich wurden - quasi als
Sicherheitsaufschlag - weitere 25 Mio. jährlich bei der Wella AG anfallende
Verbundvorteile eingeplant. Unter Einbeziehung des Sicherheitsaufschlages
entfielen damit von den berücksichtigungsfähigen Verbundvorteilen der Gruppe 1
und 2 in Höhe von insgesamt 118 Mio. Euro zunächst knapp die Hälfte, nämlich etwa
56,5 Mio. und später ca. 46 Mb. E, auf die Wella AG.
Mit Blick auf die Höhe der Synergievorteife aus der Gruppe 1 hat der
Sachverständige noch in seinem Ergänzungsgutachten vom 24. April 2010 -
festgestellt, dass ihm mangels zur Verfügung gestellter Unterlagen weder eine
Verifizierung noch eine Pläusibilisierung des Synergiepotentials aus der
Zusammenlegung des Einzelhandelsgeschäfts von und der
Wella AG im Rahmen des Consumer Lizenzvertrags in einer Höhe von 3.8,6 Mb
möglich gewesen sei (Gutachten vom 24. April 2010, S. 52). Hieraus leiten die
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Antragsteller die Forderung ab, die erwarteten Synergien müssten daher zulasten
der Antragsgegnerin geschätzt werden.
Die Antragsgegnerin betont demgegenüber im Kern unwidersprochen, dem
Sachverständigen seien alle zu diesem Themenkomplex existierenden
bewertungsrelevanten Unterlagen vorgelegt worden. Es gebe.- wie nicht unüblich
- für diesen Bereich aufgrund der zeitnah im Vorfeld der Übernahme
stattgefundenen Bewertung aber keine detaillierten Aufstellungen. Diese
Behauptung ist plausibel. Sie geht einher mit der Feststellung des
Sachverständigen, die damals noch unabhängige Wella AG habe der
Antragsgegnerin_nicht alle sensiblen Unterlagen aus Gründen der Wahrung von .
Betriebsgeheimnissen zugänglich gemacht. Liegen jedoch keine detaillierteren
Unterlagen vor, müssen die einzig vorhandenen Informationen zur Grundlage der
Schätzung gemacht werden, da eine weitere Aufklärung zu vertretbaren Kosten
nicht möglich ist und zugleich das Fehlen weiterer Informationen. nicht in Form.

einer Beweislastregel der Antragsgegnerin angelastet werden kann:
Berücksichtigt man ferner, dass die vorhandenen Unterlagen keine Anhaltspunkte
für Zweifel beim Sachverständigen weckten, so ist bei einer Gesamthöhe der nicht
näher überprüften Synergien der Gruppe 1 von 54 Mio. Euro (Gutachten vom 27. Juli
2009, S. 237) und dabei dem einzig beanstandeten Teilbereich der Synergien aus
der Zusammenlegung des Einzelhandelsgeschäfts im Rahmen des Consumer
Lizenzvertrages von 38,6 Mio. Euro (vgl. Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 243, und
Ergänzungsgutachten vom 24. April 2010, S. 52) die verbleibende
Informationslücke hinnehmbar. Hinzu kommt nämlich, dass - worauf die
Antragsgegnerin zu Recht hinweist - erst in der Zukunft zu realisierende
Verbundpotentiale regelmässig mit höheren Unsicherheiten behaftet sind als das
normale operative Geschäft und hierdurch bedingt der Gesellschaft ein weiter
Prognosespielraum einzuräumen ist.
Über die unzureichende Informationslage hinaus greifen die Antragsteller die
bewertungsrelevanten Aspekte der Synergien unter letztlich drei Gesichtspunkten
an. So wenden sie sich gegen die ermittelte Gesamthöhe der Vorteile, die
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Nichtanrechnung der als echte Synergien von der Antragsgegnerin bezeichneten
Verbundvorteile sowie die Aufteilungsguote zwischen der Wella AG und der
Antragsgegnerin. Allen Einwänden bleibt der Erfolg versagt.
Letztlich nicht zu überzeugen vermag der Einwand eines unzutreffenden
Gesamtbetrages der insgesamt erzielbaren Synergien. Unter Berücksichtigung der
bereits angesprochenen Einschränkung betreffend die ihm zur Verfügung
gestellten Unterlagen hat der gerichtlich bestellte Sachverständige die Planung mit
Blick auf das Synergiepotential für insgesamt plausibel- gehalten (Gutachten vom
27. Juli 2009, S. 242). Dem hat sich das Landgericht zu Recht angeschlossen
(Urteil S. 25).
Dieser Wertung stehen ebenfalls nicht die von einigen Antragstellern
erstinstanzlich angeführten Äusserungen der Konzernspitze der Antragsgegnerin
entgegen. So wurde zwar den Von der Antragsgegnerin bestätigten Angaben
einiger Ahtragsteller zufolge im Vorfeld des Unternehmensvertrages seitens
von Synergieeffekten in einer Gesamtgrössenordnung von 300
Mio. Euro jährlich bzw. 4 bis 4,5 Mrd. Euro insgesamt gesprochen. Jedoch speist sich
diese Zahl weitgehend aus den Effekten, die erst aufgrund des Abschlusses des in
Rede stehenden Unternehmensvertrages realisiert werden konnten und die
deshalb bewusst keinen Eingang in die Bewertung der Wella AG gefunden haben.
Dies gilt insbesondere in Bezug auf die in den etwa 4 Mrd. Euro enthaltenen
Steuervorteile in Höhe von ca, 0,7 bis 0,9 Mrd. E.
Soweit mit Blick auf die 300 Mio. Euro jährlich gegenüber
Analysten wiederholt erklärt hat, diese Verbundvorteile liessen sich auch ohne
Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag realisieren, stiess dies - dem
glaubhaften Bekunden der Antragsgegnerin zufolge - auf Widerstand bei dem
Vorstand der Wella AG, der vielmehr von der Notwendigkeit eines vorherigen
Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages überzeugt
war. Da sich die Synergien aber nicht gegen den Willen des Vorstandes der Wella
AG realisieren liessen, erwies sich die Angabe den Analysten gegenüber im
Ergebnis als unzutreffend. Dabei ist das Beharren auf dem vorherigen Abschluss
61

- 61 -
eines Unternehmensvertrages in Anbetracht der in Rede stehenden Massnahmen
wie der Konzentration von Standorten in Produktion, Forschung und Entwicklung
sowie Verwaltung nicht unplausibel. Entsprechend wurde die Einordnung als echte
Synergien auch vom Sachverständigen bestätigt (Gutachten vom 27. April 2009,
S. 241),
Gerügt wird ferner, dass der vorgenannte Ansatz auf einer falschen Definition der
der herrschenden Meinung zufolge allein berücksichtigungsfähigen, unechten
.
Synergien beruhe. Dabei kritisieren die Antragsteller, dass in die Bewertung
Verbundeffekte nicht eingegangeri seien, die auch mit einer Vielzahl anderer
Unternehmen hätten realisiert werden können. Dem Einwand ist nicht zu folgen.
RiChtig ist vielmehr, dass entgegen der Auffassung einiger Antragsteller es auf
Synergien, die nur aufgrund des Abschlusses eines Unternehmensvertrages, aber
gleichsam mit einer Vielzahl anderer Unternehmen hätten realisiert werden
können, nicht ankommt. Die Antragsteller sollen nämlich für den Abschluss des
Unternehmensvertrages kompensiert werden. Dieser Ansatz impliziert zugleich,
dass sie an den hierdurch gehobenen Vorteilen gerade nicht zu beteiligen sind,
weil sie nicht Teil der Ertragsaussichten eines durch einen Beherrschungsvertrag
nicht gebundenen Unternehmens sind (vgl. BGHZ 138, 136, 140; OLG Stuttgart,
NZG 2000, 744, 745). Dem steht gleichfalls nicht entgegen, dass die
Verbundvorteile mit anderen Unternehmen hätten realisiert werden können. Denn
auch hierfür wäre dann der Abschluss eines Unternehmensvertrages erforderlich
gewesen, für den entsprechend ebenfalls eine Kompensation hätte gezahlt
werden müssen, Insoweit ist die in IDW S1 2005 genannte Definition von
unechten Synergien (vgl. dort Tz 45) tendenziell zu weit gefasst. Nach dem Stand
alone - Ansatz kommt es nämlich nicht entscheidend darauf an, ob die Synergien
mit einem anderen Partner ebenfalls hätten realisiert werden können, sondern nur
darauf, ob sie auch ohne die in Rede stehende unternehmerische Massnahme
hätten verwirklicht werden können (anders allerdings etwa Angermayer-
Michfer/Oser, in Peemöller, Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, 5.
Aufl., 1103, 1104).
62

- 62 -
Soweit eine Mindermeinung in der Literatur die Auffassung vertritt, echte
Synergien sollten ebenfalls bei der Bewertung Berücksichtigung finden (vgl.
MünchKommAktG/Paulsen, 3. Aufl., § 305 Rdn. 135 ff.), vermag sich der Senat
dieser Ansicht nicht anzuschliessen. Kernargument dieser Auffassung ist, dass der
zwangsweise ausscheidende Aktionär nicht schlechter stehen solle als der
aufgrund eines freiwilligen Verkaufs seiner Aktie ausscheidende Aktionär. Dieser
Aspekt ist jedoch bereits durch den Börsenkurs als Untergrenze der Abfindung
gesichert. Soweit ferner darauf verwiesen wird, dass im Rahmen einer
Verhandlungslösung echte Verbundeffekte jedenfalls teilweise honoriert würden
(vgl. auch Gumpenrieder, WPg 2003, 481), ist auch dieser Aspekt nicht
überzeugend. Denn Paketzuschläge können auch im Rahmen einer
Verhandlungslösung erzielt werden, ohne dass der Minderheitsaktionär hierauf
einen Anspruch hätte. Massgeblich ist vielmehr, dass eine angemessene
Abfindung sicherstellen soll, dass der Aktionär sich durch die Wahl der Abfindung
nicht schlechter stellt als, beim Verbleib im Unternehmen ohne die von ihm letztlich
nicht gewollte unternehmerische Massnahme (vgl. BGHZ 138, 136, 140). Dieses
'Ziel wird erreicht, wenn von der Massnahme gehobene Synergieeffekte bei der
Ermittlung derAbfindungshöhe nicht berücksichtigt werden. Entsprechend hält der
Senat mit der herrschenden Meinung eine Berücksichtigung von echten
Synergieeffekten nicht für geboten (vgl. auch OLG Stuttgart, NZG2000, 744, 745;
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.02.2004 - 19 W 3/00 -, Juris Rdn. 51 ff; offen
lassend hingegen OLG Stuttgart, NZG 2007, 112, zitiert nach Juris Rdn 62).
Schliesslich ist der Auffassung der AntragSteller auch die Verteilung der
Verbundvorteile auf beide Gesellschaften - soweit sie der Gruppe 1 und 2
zugewiesen waren und damit überhaupt einer Aufteilung unterlagen - nicht zu
beanstanden. Zutreffend weisen die Antragsteller zwar darauf hin, dass die
Einkaufsvorteile, die aus dem Verbund entstehen, vorwiegend bei der Wella AG
entstehen dürften. Jedoch ist es wenig überzeugend, die Synergien der
Gesellschaft zuzuschreiben, bei der sie zufällig entstehen. Denn die Frage, wo die .
Synergieeffekte konkret anfallen, wird entscheidend durch gesondert festgesetzte
Verrechnungspreise beeinflusst, die ihrerseits jedoch auf keinen
Gerechtigkeitserwägungen beruhen, sondern häufig vornehmlich auf der
63

- 63 -
Grundlage von steuerlichen Gesichtspunkten festgesetzt werden. Näher liegt es
demgemäss, die Aufteilung danach zu vollziehen, welche der Gesellschaften die
entscheidende Ursache für die Synergien erbringt. Die vorrangige Ursache -
soweit es um die Einkaufsvorteile geht - wird jedoch durch die Antragsgegnerin
gesetzt, weswegen in diesem Bereich die Aufteilung stärker zu ihren Gunsten
unter diesem Gesichtspunkt gerechtfertigt.ist. Gleichwohl ist ebenfalls das
Konzept der entscheidenden Ursache für Synergien durchaus zu hinterfragen, da
eine Gewichtung mehrerer Faktoren zweifelhaft ist, sofern alle Aspekte für den
Erfolg kausal sind. Demgemäss geht der Senat regelmässig in einem ersten Schritt
von einer hälftigen Aufteilung der durch den Unternehmensvertrag entstehenden
Verbundvorteile aus (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2011 -21 W 13/11, Juris
Rdn. 50). Dabei handelt es sich allerdings um keine starre Regel. Vielmehr ist eine
Anpassung aufgrund weiterer Aspekte wie etwa der relativen Grösse der
Gesellschaften unter Umständen gerechtfertigt, Vorliegend ist aufgrund des
vorgenommenen Aufschlags in Höhe von 25 Mio. Euro jährlich zunächst in etwa eine
hälftige Aufteilung erreicht: Dass dabei die auf die Wella AG entfallenden
Synergieeffekte in der ewigen Rente nur circa 40 % ausmachen, führt zu keiner
Korrektur der Unternehmenswertberechnung. Zu berücksichtigten ist nämlich,
dass hinsibhtlich der zukünftigen Einsparpotentiale dieAntragsgegnerin eine
Garantie zugunsten der Wella AG ausgesprochen hat. Entsprechend ist es
gerechtfertigt, den erhofften und später tatsächlich realisierten Gewinn stärker der
das Hauptrisiko tragenden Antragsgegnerin zukommen zu lassen. Zudem
handelte es sich bei der Wella AG um den deutlich kleineren Partner des
Unternehmensvertrages (vgl. Gutechten vom 27. Juli 2009, S. 242), was ebenfalls
eine Verschiebung der Aufteilung zuungunsten der Wella AG rechtfertigt.
(4) Soweit es das geplantifFinanzergebnis anbelangt, schliesst sich der Senat den
hieran vom Sachverständigen vorgenommenen Korrekturen an. Die
weitergehenden Einwände der Antragsteller sind demgegenüber nicht
gerechtfertigt.
Bei dem Zinsergebnis als einem integralen Bestandteil des Finanzergebnisses hat
der Sachverständige im Wesentlichen die Planung der Antragsgegnerin bestätigt.
64

Insbesondere hielt er die veranschlagten Sollzinssätze für zinstragende
Verbindlichkeiten der Wella AG sowie die Höhe der entsprechenden
Verbindlichkeiten für plausibel (Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 100 ff.). Allerdings
hat der Sachverständige es für Bewertungszwecke nicht für nachvollziehbar
erachtet, dass die Wella AG üb& eine geplante Liquidität in Höhe von 70 Mio. Euro
verfügte, die der Planung zufolge mit lediglich 2 % verzinst wurde, gleichzeitig
aber für die diesen Betrag weit übersteigenden Verbindlichkeiten einen Zins von
.
über 4,5 % zahlte. Er hat daher für Bewertungszwecke die geplante Liquidität mit
einem Teil der kurzfristigen.Verbindlichkeiten der Wella AG in einer Höhe von 374
Euro (Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 102) verrechnet und nur in Höhe der
'verbleibenden Verbindlichkeiten einen Sollzins berechnet.
Das vom Sachverständigen ermittelte Zinsergebnis halten die Antragsteller für
korrekturbedürftig, weil dem Sachverständigen für eine umfassende Begutachtung
nicht die erforderlichen Informationen zur Verfügung gestellt worden seien.
Insoweit ist den Antragstellern zwar zuzugeben, dass die Kreditverträge,
Tilgungspläne etc. dem Sachverständigen nicht vorgelegt wurden. Die
entsprechenden Angaben konnten aber den Planungsdateien sowie den weiteren,
von vorgelegten Unterlagen und erteilten Auskünften entnommen werden
(Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 101). Ein Ihformationsdefizit auf Seiten des
Gutachters beStand mithin nicht.
Entsprechend ist dem Antragsteller zu.4) nicht zu folgen, soweit er meint, das
Finanzergebnis sei unter Zugrundelegung eines einheitlichen Zinses von maximal
4,5 % zu berechnen gewesen (Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 100). Die Rüge
fusst allein auf dem bereits erörterten Aspekt, dem gerichtlich bestellten
Sachyerständigen hätten nicht ausreichend Unterlagen zur Verfügung gestanden.
Diese Ansicht ist jedoch unzutreffend. Vielmehr sah sich
.
der Gutachter in der
Lage, die dem Zinsergebnis zugrunde gelegten verzinsfeien Verbindlichkeiten
sowie die angesetzten Sollzinsen für plausibel zu 'erachten (Gutachten vorn 27.
Juli 2009; S. 102). Insbesondere hat er keine Bedenken gegen den von 4,5 % im
Jahr 2004 auf 6 % im Jahr 2006/2007 ansteigenden Sollzinssatz (vgl. Gutachten
65

- 65 -
vorn 27. Juli 2009, S. 100 sowie S. 102) gehegt. Entsprechend besteht keine
Veranlassung, diese Zinsen als unplausibel einzustufen.
Ferner geht der Einwand einiger. Antragsteller betreffend die im Finanzergebnis
erfassten Beteiligungsgesellschaften fehl (Gutachten vom 27. Juli 2009, 5, 258).
Hierbei handelt es sich um aus Konzernsicht kleinere Unternehmen, die in der
Vergangenheit nur Ergebnisbeiträge von untergeordneter Bedeutung
erwirtschaftet haben, weswegen keine gesonderte Ergebnisplanung für diese
Gesellschaft erstellt wurden (Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 258), vielmehr im
Wege der Schätzung deren, verbuchte Beteiligungserträge im Geschäftsjahr 2003
fortgeschrieben wurden (Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 259). Abgesehen von
einer nicht ins Gewicht fallenden Kürzung aufgrund einer separaten Planung für
das Joint Venture Max . Mara hält der Sachverständige dieses Vorgehen für
adäquat. Insbesondere hält er auch die Erstellung einer gesonderten
Ergebnisplanung für nicht erforderlich (Gutachten vorn 27. Juli 2009, S. 261).
Entsprechend hat der Sachverständige hierzu auch keinen weiteren
Informationsbedarf gesehen. DerSe.nat hat keine Veranlassung, von dieser
sachverständigen Einschätzung abzuweichen.
Demgegenüber wendet sich die Antragsgegnerin gegen die vom
Sachverständigen vorgenommene Saldierung der geplanten Liquidität mit einem
Teil der kurzfristigen Verbindlichkeiten der Wella AG in einer Höhe von 374 Mio. Euro.
Insoweit macht sie im Beschwerdeverfahren geltend, es sei vom
Sachverständigen und diesem folgend vom Landgericht nicht berücksichtigt
worden, dass ein Konzern wie die Wella AG über ausreichend liquide Mittel
verfügen müsse, um den Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten, weswegen eine
Verrechnung von betriebsnotwendigen liquiden Mitteln mit bestehenden
Verbindlichkeiten nicht in Betracht komme.
Hierzu hat der Sachverständige ausgeführt, der vorgenommenen Saldierung liege
die Annahme zugrunde, dass aufgrund der unterschiedlichen Soll- und
Habenzinssätze Guthaben und Verbindlichkeiten bei Kreditinstituten in Form eines
Cash pooling verrechnet würden. So sei es wenig wahrscheinlich, dass einerseits
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- 66 -
Guthaben in der genannten Höhe niedrig verzinslich angelegt würden und
andererseits Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten in erheblicher Höhe
bestünden. Entsprechend würde das von der Antragsgegnerin bemühte Argument
'nur gegen eine Verwendung der Guthaben als nicht betriebsnotwendige Liquidität,
nicht aber gegen die befürwortete Saldierung von Guthaben und Verbindlichkeiten
sprechen (Gutachten vom 24. April 2010, S. 59).
Diesem Hinweis auf bestehende Verrechnungsmöglichkeiten im Rahmen eines
Cash pools bei den Kreditinstituten und der damit einhergehenden Einschätzung
des Sachverständigen zur Saldierung schliesst sich der Senat unter
Berücksichtigung der spezifischen Gegebenheiten bei der Wella AG an und macht
den damit verbundenen Ansatz geringerer kurzfristiger Verbindlichkeiten Zur
Grundlage seiner eigenen Schätzung des Unternehmenswertes.
f3) Aus den vorstehend erörterten ausSchüttbaren Zuflüssen leitet sich bei einer
Ausschüttungsquote von 30 % in der Detailplanungsphase und von 50 % in der
ewigen Rente das zu kapitalisierende Ergebnis ab. Dieses beziffert der
Sachverständige mit 54,2 Mb. Euro im RumpfgeSchäftsjahr 2004, mit 186 Mio. Euro im
Geschäftsjahr 2004/2005, mit 203,6 Mio:Euro im Geschäftsjahr 2005/2006 sowie mit
219 Mio. Euro in der ewigen Rente.
Hierbei folgt der Senat den vom Sachverständigen zugründe gelegten
Ausschüttungsquoten. Die Quoten in der Detailplanungsphase basieren mangels
einer bestehenden Ausschüttungsplanung auf den historischen Quoten der
Gesellschaft, die in den Jahren 1998 bis 2003 in einer Bandbreite zwischen 27 %
und 32 % lagen. Für die Phase der ewigen Rente hat sich der Sachverständige
insoweit in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senat,
Beschluss vom 30. August 2012 - 21 W 14/11, Juris Rdn. 42) sowie den
Bewertungsgrundsätzen des IDW (vgl. etwa IDW S1 2005 Rdn. 47) an den am
Markt durchschnittlich beobachtbaren Ausschüttungsquoten deutscher
Aktiengesellschaften und damit vergleichbarer Unternehmen orientiert (vgl.
Gutachten vorn 27. Juli 2009, S. 106 f.).
67

- 67 -
y) Die den Anteilseignern zukünftig zufliessenden Erträge sind mit dem
Kapitalisierungszinssatz zu diskontieren, um ihren Barwert zum
Bewertungsstichtag zu erhalten, Der Kapitalisierungszins setzt sich dabei aus
einem quasi risikolosen Basiszinssatz sowie einem Risikozuschlag zusammen; da .
der Unternehmensbewertung eine Nominalrechnung zugrunde liegt, ist in der
Phase der ewigen Rente zudem ein Wachstumsabschlag zu berücksichtigen (vgl.
OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 - 20 W 9/08, Juris Rdn. 150).
au) Der Basiszins ist vom Sachverständigen mit 5,2 % vor Steuern veranschlagt
worden. Dies unterliegt keinen Bedenken.
Der Basiszinssatz entspricht dem landesüblichen Zinssatz für eine (quasi)
risikofreie Anlage. Die Antragsgegnerin hat den Basiszins ausgehend von dem
Zins für Anleihen mit einer Restlaufzeit von 10 Jahren und im Ergebnis einer
damals gültigen Empfehlung des IDW folgend (IDW FN,2003, S. 26; vgl. auch
Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 115, sowie Stellungnahme der sachverständigen
Prüferin, S. 25) mit 5,5 % veranschlagt (vgl. Vertragsgutachten, S. 69).
Demgegenüber haben der Sachverständige und das Landgericht in
Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschluss
vom 30. August 2012 - 21 W 14/11, Juris Rdn. 58) den Basiszins anhand der über
drei Monate gemittelten Zinsstrukturkurve berechnet (Gutachten vom 27. Juli
2009, S. 108 ff.). Allerdings war auch hier eine Bandbreite zu verzeichnen. Einen
standardisierten Zahlungsstrom unterstellt, gelangte der Sachverständige unter
alleiniger Verwendung der Zinsstrukturkurve zu einem Wert von 5,2 % und bei der
Heranziehung des konkreten Zahlungsstroms der Wella AG zu einem Wert von
5,3 % (Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 119). Demgegenüber gelangte der
Sachverständige zu Werten von 5,1 % respektive 5,2 % für den Fall, dass man der
damals neuesten Empfehlung des Fachausschusses.für Unternehmensbewertung
und Betriebswirtschaft des IDW (FAUB) aus dem Jahr 2009 folgen würde und für
die Schätzung des weiteren Verlaufs der Zinsstrukturkurve nach 30 Jahren einen
linearen Verlauf annehmen würde (Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 119 f.).
Insgesamt hielt der Sachverständige den sich hieraus ergebenden Mittelwert von
68

-68-
5,2 % für den am besten geeigneten Wert. Dieser sachverständigen Einschätzung
schliesst sich der Senat für den vorliegenden Fall an.
ssss) Der Basiszinssatz ist um einen Risikozuechlag zu erhöhen, der nach § 28T
Abs. 2 ZPO zu schätzen ist, da bei der Investition in ein Unternehmen im
Gegensatz zur Anlage in öffentlichen Anleihen die Risiken der unternehmerischen
Tätigkeit zu berücksichtigen sind (vgl. OLG Stuttgart; Beschluss vom 17. März
2010 - 20 W 9/08 -, Juris Rdn. 159 f.). Bei der Ermittlung des Risikozuschlags
anhand des Tax CAPM wird die aus der langjährigen Differenz zwischen der
Rendite von Aktien und (quasi) risikofreien öffentlichen Anleihen (Überrendite)
ermittelte durchschnittliche Risikoprämie (Marktrisikoprämie) mit einem
unternehmensspezifischen Faktor, dem sogenannten Betefaktor, multipliziert (vgl.
OLG Stuttgart, Beschluss vom 17. März 2010 - 20 W 9/08, Juris Rdn. 158). Auf
der Grundlage der vorsiehenden Erörterungen zum anzuwendenden Standard hält
der Senat die Ermittlung des Risikozuschlages anhand des Tax CAPM für
sachgerecht.
aua) Der Sachverständige hat für den hier massgeblichen Bewertungsstichtag am
8. Juni 2004 unter dem Regime des Tax CAPM eine Prämie von 4,5 % nach
Steuern für angemessen erachtet (Gutachten vorn 27- Juli 2009, S. 139), wobei er
allerdings zu Recht einschränkend darauf hinweist, dass Empfehlungen des AKU
(später Fachausschuss für Unternehmensbewertung und Betriebswirtschaft des
IDW) erst für Bewertungsstichtage ab dem 31. Dezember 2004 ausgegeben
wurden (Gutachten vorn 27. Juli 2009, S. 132). Dieser Taxierung der
Marktrisikoprämie auf 4,5 % nach Steuern schliesst sich der Senat für den hiesigen
Bewertungsstichtag an.
Soweit sich die Beteiligten gegen diesen Wert wenden, bleibt ihren jeweiligen
Einwänden der Erfolg im Ergebnis versagt.. Dabei erachten die Antragsteller die
veranschlagte Marktrisikoprämie für zu hoch. Gleichzeitig hält die Antragsgegnerin
die Prämie für zu- niedrig und vertritt die Auffassung, eine unterhalb von 5,5 %
liegende Marktrisikoprämie nach Steuern sei verfehlt.
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- 69 -
Bei der Marktrisikoprämie handelt es sich um eine mit hohen Unsicherheiten
behaftete Schätzung, die ohnehin keiner endgültigen Klärung zugeführt werden
kann. Die von dem Sachverständigen hierzu gemachten Ausführungen sind
nachvollziehbar und überzeugend. Zwar liegt die Höhe der Prämie gemessen an
der Empfehlung des IDW für den sich anschliessenden Zeitraum eher am unteren
Rand denkbarer Werte. So hat der AKU für den Zeitraum ab dem 10. Dezember
2004 bis zum Juli 2007 Werte für die Marktrisikoprämie nach Steuern zwischen
5 % und 6 % für angemessen erachtet. Der hier herangezogene Wert von 4,5 %
liegt unterhalb des vorgenannten Intervalls. Ginge man zudem etwa - wie vom
Senat regelmässig vertreten - im Rahmen des IDW S1 2000 von einer
Marktrisikoprämie vor Steuern von 5 % aus, hätte dies dann eigentlich unter dem
Regime des Standards IDW S1 2005 eine höhere Marktrisikoprämie nach Steuern
von etwa 5,5 % zur Folge. Doch ist diese zugunsten der Antragsteller
vorgenommene Modifikation mit Blick auf die schonende Anwendung des
Standards IDW S1 2005 für zurückliegende Sachverhalte gerechtfertigt.
f36(3) Auch den vom Sachverständigen veranschlagten Betafaktor mit Werten in
einer Spannbreite zwischen 0,56 und 0,59 macht sich der Senat für die eigene
Schätzung des Unternehmenswertes zu Eigen.
Im Übertragungsbericht ist - anhand des eigenen Betas der Wella AG unter
Heranziehung eines gesondert ausgewählten, nicht näher erläuterten Zeitraumes
in den Jahren zwischen 2000 und dem Bewertungsstichtag - ein Betafaktor von
0,6 angenommen worden (vgl. Vertragsbericht, S. 70). Der Sachverständige hat
demgegenüber eine Spannbreite eigener Betafaktoren der Wella AG ermittelt und
seine Ergebnisse anhand des Betafaktors einer Peer Group überprüft. Im
Ergebnis befürwortet er einen Betafaktor des unverschuldeten Unternehmens von
0,5. Dies führt aufgrund der je nach Planungsjahr unterschiedlichen
Fremdfinanzierungsquote zu geänderten Faktoren des verschuldeten
Unternehmens. So hält der Sachverständige einen Betafaktor von 0,56 für das
Rumpfgeschäftsjahr 2004, einen solchen von 0,57 für das Geschäftsjahr
2004/2005, einen Faktor von 0,56 für 2005/2006 sowie einen Betafaktor von 0,59
für die ewige Rente für zutreffend (Gutachten vom 24. April 2010, S. 59). Das
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- 70 -
Landgericht hat demgegenüber - unter Berufung auf den Sachverständigen -
einen einheitlichen Betafaktor von 0,5 angenommen (angegriffener Beschluss, S.
30).
Zu Recht rügt insoweit die Antragsgegnerin den unzutreffenden Ansatz des
, Landgerichts. Die Kammer hat das vom Sachverständigen ermittelte Beta der
unverschuldeten Gesellschaft herangezogen, statt das massgebliche Beta des
verschuldeten Unternehmens zu berücksichtigen. Demgegenüber ist es
zutreffend, beim Beta nicht von dern Risiko eines unverschuldeten Unternehmens
auszugehen, sondern das zusätzliche Risiko, das aus einer teilweisen
Fremdfinanzierung der Gesellschaft resultiert, zu berücksichtigen (vgl.
Dörschell/Franken/Schulte, Der Kapitalisierungszinssatz in der
Unternehmensbewertung, S. 40 ff.).
Hieraus ergibt sich zugleich, dass der im Beschwerdeverfahren vorgebrachte
Einwand der Antragsteller, der Betafaktor des verschuldeten Unternehmens sei
gegenüber dem vom Landgericht veranschlagten Wert noch niedriger wegen des
vom Landgericht gegenüber dem Sachverständigengutachten höher geschätzten
Unternehmenswertes, fehl geht. Zum einen wird der zum Zwecke des
sogenannten Relevern notwendige Unternehmenswert regelmässig über den
Börsenwert und nicht über den Ertragswert erfasst (vgl.
Dörschell/Franken/Schulte, Der Kapitalisierungszinssatz . in der
Unternehmensbewertung, S. 184). Der Börsenwert der Wella AG wird aber durch
den ermittelten höheren Ertragswert nicht beeinflusst. Zum anderen wird dabei
übersehen, dass es sich bei der Annahme des Landgerichts ohnehin offensichtlich
nur um ein Versehen gehandelt hat, da das Landgericht in keiner Weise die
faktische Abweichung von den Werten des Sachverständigen begründet hat,
sondern sich stattdessen auf die Darlegungen des Sachverständigen berufen hat
(vgl. angegriffene Entscheidung, S. 30). Entsprechend ist diesem offenkundig
unzutreffenden Wert auch keine argumentative Bedeutung beizumessen.
Des Weiteren vermag auch der Einwand der Antragstellerin zu 13), wonach der
vom Landgericht herangezogene Betafaktor zutreffend sei, weil hiermit der
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Unsicherheit bei der Ermittlung des Betas des unverschuldeten Unternehmens
Rechnung getragen werde, nicht zu überzeugen. Zutreffend hieran ist zwar, dass
die Höhe des Betafaktors des unverschuldeten Unternehmens aufgrund einer
Reihe von Faktoren nur geschätzt und nicht zweifelsfrei bestimmt werden kann.
Dies ändert aber nichts an der Notwendigkeit, anschliessend eine Anpassung an
die VerschuldensAtruktur der Gesellschaft vorzunehmen. Diesem Gesichtspunkt
würde ohne nachvollziehbares Argument nicht Rechnung getragen werden, wenn
der Einfachheit halber der Betafaktor des unverschuldeten Unternehmens
herangezogen würde.
Ebenso unberechtigt ist die Kritik, der Antragsteller, es habe der Betafaktor der
Gesellschaft selbst ermittelt werden müssen, statt auf denjenigen einer Peer
Group abzustellen. Der Sachverständige hat nämlich seine Schätzung in erster
Linie gerade auf das eigene Beta der Gesellschaft gestützt und die Peer Group
nur zur Plausibilisierung herangezogen (Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 144, und
Ergänzungsgutachten vom 24. April 2010, S. 79).
Schliesslich vermag auch der weitere Einwand der Antragsteller nicht zu
überzeugen, die Umrechnung auf das verschuldete Unternehmen müsse
fehlerhaft erfolgt sein, da der Sachverständige einen im Zeitablauf sinkenden
Verschuldensgrad der Gesellschaft dargelegt habe. Dabei sei ein geringerer
Verschuldensgrad mit einem niedrigeren Beta verbunden. Gleichwohl habe der
Sachverständige.aber einen eher steigenden Wert angenommen. Hierzu hat der
Sachverständige in seiner letzten Stellungnahme überzeugend dargelegt
(Gutachten vom 23. September 2013, S. 10 ff.), dass der in der ewigen Rente trotz
der günstigeren Finanzierungsstruktur leicht gestiegene Betafaktor auf eine von
ihm geänderte Behandlung der Steuervorteile bei der Berechnung des Betas
zurückzuführen sei. Während er in der Detailplanungsphase eine Sicherheit der
Steuervorteile unterstellt habe, sei er für die ewige Rente von einer Unsicherheit
der Steuervorteile ausgegangen. Die geänderte Annahme habe zu dem erhöhten
Betafaktor geführt. Diese Ausführungen des Sachverständigen sind
nachvollziehbar und einleuchtend. Die unterschiedliche Behandlung der
Steuervorteile bei der Berechnung des Betafaktors des verschuldeten
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- 72 -
Unternehmens in der Detailplanungsphase und der ewigen Rente unterliegt -
wenngleich sie nicht zwingend ist - keinen Bedenken. Ste findet ihre
.Rechtfertigung in der erhöhten Unsicherheit, denen die Steuervorteile unterliegen,
je weiter sie in der Zukunft liegen.
Soweit die Antragstellerin zu 13) die Auffassung vertritt, dies zwinge aus Gründen
der methodischen Konsistenz zu einem gleichgelagerten Vorgehen bei der
Ermittlung der unverschuldeten Betafaktoren der Vergleichsunternehmen, trifft
diese Ansicht nicht zu. Die anzuwendende Form des Herausrechnens des aus der
Finaniierungsstruktur resultierenden Risikos (Unlevern) richtet sich nach der im
historischen Beobachtungszeitraum praktizierten Finanzierungspolitik des
beobachteten Unternehmens. Die Form der Berücksichtigung des
Finanzierungsstrukturrisikos (Relevern) hängt demgegenüber von der im
Bewertungszeitraum voraussichtlich praktizierten Finanzierungspolitik des
Bewertungsobjektes ab. Von der Art des Relevern kann daher nicht direkt auf die
richtige Art des Unlevern geschlossen werden (vgl. Dorschell/Franken/Schulte,
Der Kapitalisierungszinssatz in der Unternehmensbewertung, S. 43 f.).
Dass der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung erläutert hat, die
Betriebswirtschaftslehre gehe derzeit mehrheitlich von unsicheren Steuervorteilen
aus, macht seine auf daMalige Erkenntnisse gestützte Vorgehensweise nicht
korrekturbedürftig. Denn - wie dargelegt - ist bereits aus Gründen der
Beherrschbarkeit spruchrechtlicher Verfahren nicht jede neuere Entwicklung in der
Betriebswirtschaftslehre nachzuzeichnen, soweit sie nicht zu eindeutigen
Erkenntnisfortschritten führt. Dies ist - wie der Sachverständige ebenfalls erläutert
hat - mit Blick auf die Behandlung der Steuervorteile beim Betafaktor nicht der
Fäll.
yy) Der Wachstumsabschlag hat die Funktion, in der Phase der ewigen Rente die
zu erwartenden Veränderungen der Überschüsse abzubilden, die bei der
nominalen Betrachtung aus dem letzten Jahr der Detailplanungsphase abgeleitet
worden sind (vgl. WP-Handbuch 2008,5. 74). Er umfasst vornehmlich eine
inflationsbedingte sowie daneben gegebenenfalls eine weitere Komponente, die
73

- 73 -
sich aus Mengen- und Strukturänderungen ergibt (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss
vom 14. Februar 2008 - 20 W 9/06, Juris Rdn. 84). Aufgrund des preisbedingten
Bestandteils ist daher zu seiner Ermittlung die (erwartete) Preissteigerung ein
erster Anhalt (vgl. Grossfeld, Recht der Unternehmensbewertung, 7. Aufl.,
Rdn.1059).
Im Vertragsbericht wird ohne eingehende Begründung ein Wachstumsabschlag.
von 1,5 % zugrunde gelegt (Bericht, S. 71). Dieser Wert wird von der
sachverständigen Prüferin vornehmlich mit dem Argument bestätigt, dass es sich
um einen Abschlag am oberen Ende der sonst verwendeten
Wachstumsabschläge handele und man sich insoweit zu Recht an der (damals)
aktuellen Preissteigerungsrate orientiert habe (Prüfbericht, 8. 26).
Der gerichtlich bestellte Sachverständige geht demgegenüber-jedenfalls soweit
es die hier herangezogene Bewertung anhand des Standards IDW S1 2005
anbelangt-von einem Wachstumsabschlag in Höhe von 1,82 % aus. Dabei legt
er eine erwartete Inflationsrate von 1 ` ) /0 bis 2 % zugrunde (Gutachten vom 27. Juli
2009, S. 158).und hält für die nächsten Jahre nach dem Bewertungsstichtag ein
Wachstum des Bruttoinlandsproduktes für Deutschland und den Euroraum
zwischen 1,7 % und 2,2 % für plausibel (Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 161).
Den gegenüber dem Vertragsbericht höheren Wachstumsabschlag rechtfertigt der
Sachverständige damit,. dass seiner Auffassung nach mit Blick auf die
Geschäftsbereiche Frisör sowie Kosmetik und Duft in den Jähren ab 2006/2007
noch nicht sofort mit einem eingeschwungenen Zustand zu rechnen sei, vielmehr
es angemessen sei, bis zum, Geschäftsjahr 2010/2011 - also für einen Zeitraum
von 5 Jahren - in diesen Bereichen mit jährlichen Ergebniszuwächsen von 4 % zu
rechnen (Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 165): Dieser Wert entspreche dem
Mittelwert des prognostizierten weltweiten Wachstums des Kosmetikmarktes
einschliesslich des professionellen Haarpflegemarktes. Erst hiernach halte er ein
langfristig konstantes Wachstum von 1,5 % für zutreffend, wie es von dem
Erstbewerter nicht nur für den Bereich Consumer, sondern für alle
Geschäftsbereiche bereits ab dem Jahr 2005/2006 veranschlagt worden sei.
Diese vorübergehende Entwicklung berücksichtigt, ergebe sich ein
74

- 74 -
Wachstumsabschlag von insgesamt 1,83 % (Gutachten vom 27. Juli 2009, S.
166). Dies wiederum führe, wenn man ebenfalls das thesaurierungsbedingte
Wachstum berücksichtige, das durch die unmittelbare steuerfreie Zurechnung
thesaurierter Beträge zum Ausdruck komme, zu einer nominalen.
Gesamtwachstumsrate von 4,14 70, die ihrerseits jedenfalls über der Inflationsrate
und -je nach der konkreten Höhe der Inflationsrate - auch oberhalb der
Steigerungsrate des nominalem Bruttoinlandsproduktes liege (Gutachten vom 24.
April 2010, S. 87).
Den gegen diesen modifizierten Gesamtwachstumsabschlag des
Sachverständigen von den Beteiligten vorgebrachten Einwänden bleibt der Erfolg
versagt.
Wie der Senat bereits mehrfach ausgeführt hat (vgl. etwa Beschluss vom 30.
August 2012 - 21 W 14 /11, JuriS Rdn. 109 ff.), ist der Auffassung einiger
Antragsteller, wonach ein unterhalb der Inflationsrate liegender
VVachsturnsabschlag unplausibel sei, weil er zu einem Schrumpfen der
Gesellschaft führe, nicht zu folgen. Hierbei kann auf die in der ergänzenden
Stellungnahme abgegebenen Erläuterungen des Sachverständigen verwiesen
werden (Ergänzungsgutachten vom 24. April 2010, S. 82 ff:).
Ferner wird von den Antragstellern angeführt, die Überlegung des
Sachverständigen zur Einführung einer Fortführungsphase beruhe allein auf dem
Umstand, dass die Antragsgegnerin keine weitergehende Detailplanung zur
Verfügung gestellt habe. Dies komme einer Beweisvereitelung gleich, weswegen
zulasten der Antragsgegnerin mit einem Abschlag von mindestens 4 % gerechnet
werden müsse. Das Argument ist bereits deshalb nicht überzeugend, weil die
Antragsgegnerin keine vorhandene Detailplanung für die Geschäftsjahre bis
2010/2011 vorenthalten hat, sondern eine solche nicht existiert. Dann ist ihr keine
Beweisvereitelung vorzuwerfen.
Schliesslich vertreten die Antragsteller die Auffassung, der Gutachter habe den
barwertäquivalenten VVachstumsabschlag falsch berechnet, weil er beim
75

- 75 -
Übergang von dem letzten Jahr der von ihm angenommenen Fortführungsphase
hin zum ersten Jahr der ewigen Rente überhaupt kein Wachstum berücksichtigt
habe. Richtig sei vielmehr, hier bereits ein Wachstum von 1,5 % anzunehmen.
Entsprechend erhöhe sich der barwertäquivalente Wachstumsabschlag. Doch
auch diesem Einwand ist der Sachverständige überzeugend entgegengetreten.
Unter Offenlegung seiner konkreten Berechnung hat der Sachverständige
nachgewiesen, dass dem von ihm veranschlagten einheitlichen
Wachstumsabschlag von 1,83 % auch für den Übergang von der
Fortführungsphase in die Phase der ewigen Rente ein Wachstum angenommen
wurde und die gegenteilige Auffassung der Antragstellerin zu 13) auf einer
unzutreffenden Gleichsetzung der Wachstumsraten des EBIT mit denen der zu
kapitalisierenden Ergebnisse beruhe (vgl. Gutachten vom 23. September 2013, S.
17 ff.). Soweit die Antragstellerin zu 13) - insoweit unzutreffend - demgegenüber
meint, die Berechnung des Sachverständigen sei nicht nachvollziehbar, kommt es
hierauf bereits nicht an, da sich die Kritik nur auf die Berechnung des modifizierten
Abschlags bezieht; den der Sachverständige für den Fall einer Berechnung des
Unternehmenswertes nach dem Standard IDW S1 2000 vorgeschlagen hat,
Dieser Wert ist jedoch unerheblich, da der Senat seine Schätzung auf den
Standard IDW Si 2005 stützt.
Demgegenüber hält die Antragsgegnerin den Gesamtwachstumsabschlag des
Sachverständigen von 1,83 % für zu hoch. Dabei teilt sich die Kritik der
Antragsgegnerin in einen methodischen und einen faktischen Einwand. Den
Einwänden bleibt der Erfolg jeweils versagt.
In methodischer Hinsicht macht die Antragsgegnerin geltend, dass es dem
Sachverständigen nicht um eine Ausdehnung der Detailplanungsphase, sondern_
der Sache nach um einen anderen Wachstumsabschlag gegangen sei. Denn auch
der Sachverständige habe ja - wie seine Einschätzung bestätige - die alternative
Voraussetzung nach IDW S1 2005, Rdn. 86, für die Annahme einer ewigen Rente
- nämlich zwar weiterhin sich ändernde finanzielle Überschüsse, die aber
angemessen durch eine konstant wachsende Grösse repräsentiert werdeh könnten
- letztlich für gegeben gehalten. Diese Kritik ist unzutreffend. Während der
76

76 -
Fortführungsphase befand sich nach der plausiblen Einschätzung des
Sachverständigen die Gesellschaft noch nicht in einem eingeschwungenen
Zustand. Vielmehr war dieser erst mit Abschluss der Fortführungsphase und
mithin zu einem Zeitpunkterreicht, als auch die beiden Bereiche Frisör sowie
Kosmetik und Duft sich nur noch mit einem sodann konstanten Wachstum von 1,5
% entwickelten. Dass es sich bei der Fortführungsphase um eine stilisierte
Detailplanung handelt, steht dem nicht entgegen, sondern ist auf die fehlende
Unternehmensplanung für diesen Zeitraum zurückzuführen.
Darüber hinaus wendet die Antragsgegnerin ein, bei der konkreten Höhe des vom
Sachverständigen veranschlagten Wachstumsabschlags habe dieser nicht
hinreichend berücksichtigt, dass es sich bei den 1,5 % um einen
Durchschnittswert handele. Dieser wiederum sei langfristig vornehmlich mit Blick
darauf gerechtfertigt, dass die für die Wella AG massgeblichen Märkte in
Deutschland, anderen europäischen Staaten und den USA weitgehend gesättigt
seien und das hohe Durchschnittswachstum von etwa 4 % in den Bereichen Frisör
sowie Kosmetik und Duft auf die positive Entwicklung der für die Wella AG
weniger wichtigen Märkte der Schwellenländer zurückzuführen sei.
Auch dieser Einwand überzeugt im Ergebnis nicht. Der gerichtlich bestellte
Sachverständige hat mit guten Gründen zwischen dem Wachstum der
Geschäftsbereiche Frisör sowie Kosmetik und Duft einerseits und Consumer
andererseits unterschieden. Darauf aufbauend hat er sodann überzeugend ein
vorübergehend höheres, am Gesamtmarkt orientiertes Wachstum für die
.

erstgenannten Geschäftsbereiche begründet.
Der vom Sachverständigen vorgenommenen Korrektur des Wachstumsabschlags
stehen dabei auch nicht rechtliche Erwägungen entgegen. Zwar hat der Senat
bereits mehrfach ausgeführt, der Wachstumsabschlag unterliege - ähnlich den
Ertragsprognosen der Detailplanungsphase - nur einer eingeschränkten Kontrolle.
So ist eine Korrektur des von der Gesellschaft bei der vorgelegten
Unternehmensplanung herangezogenen Wachstumsabschlages nur dann
gerechtfertigt, wenn der von der Gesellschaft verwendete Abschlag in dem Sinne
77

- 77 -
unvertretbar ist, dass er auf unzutreffenden Informationen oder unrealistischen
Annahmen beruht oder er mit Blick auf die übrigen Planungen und Prognosen der
Gesellschaft nicht widerspruchsfrei ist (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Dezember
2011 - 21 W 8/11). Gerade dies ist aber - wie der Sachverständige auf
entsprechende Nachfrage des Senats der Sache nach schriftlich erläutert hat-
seiner nachvollziehbaren Einschätzung nach der Fall.
Denn der Gutachter hat ausgeführt, seine Einschätzung des Wachstumsabschlags
beruhe auf der Annähme, dass im Jahr 2006/2007 der Geschäftsbereich Frisör
und Kosmetik sich noch nicht in einem eingeschwungenen Zustand befunden
habe, sondern vielmehr während der Fortführungsphase bis zum 30. Juni 2011
noch mit einer Rate von 4 % wachse. Dieser Umstand führe zu einem Abschlag
von 1,83 %. Dabei halte er die gegenteilige Annahme der Antragsgegnerin, bereits
im Jahr 2006/2007 sei auch für die Geschäftsbereiche Frisör und Kosmetik ein
eingeschwungener Zustand erreicht, für eine unrealistische Annahme (Gutachten
vom 24. April 2010, S. 50).
Soweit der Sachverständige im Ergebnis sodann zwar auch einen Abschlag von
1,5 % für vertretbar hält, ändert dies an der Korrekturbedürftigkeit nichts, da die
Voraussetzung einer Korrektur, nämlich das Beruhen auf einer unzutreffenden
Annahme, hier erfüllt ist. Der Sachverständige hat ein Wachstum von etwa 4 % im
Bereich Kosmetik und Frisör für die allein realistische 'Annahme formuliert. Diese
Einschätzung des Sachverständigen hat die Antragsgegnerin ausdrücklich aus
ihrer Sicht als falsch zurückgewiesen und damit zum Ausdruck gebracht, dass der
von ihr veranschlagte Wachstumsabschlag auf der gegenteiligen - vom
Sachverständigen als unplausibel bezeichneten - Annahme beruht. Entsprechend
war der Wert aus dem Vertragsbericht zu korrigieren.
Auf die weitergehende Frage, ob im Rahmen des Standards IDW 81 2000 ein
geringfügig geänderter Wachstumsabschlag von 1,78 % heranzuziehen ist
(Ergänzungsgutachten vom 24. April 2010, S. 54), kommt es aufgrund der vom
Senat vorliegend für zutreffend erachteten Orientierung am Bewertungsstandard
IDW S1 2005 folglich nicht an.
78

- 78 -
66) Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich unter Berücksichtigung eines
von den Beteiligten nicht näher angegriffenen typisierten Steuersatzes von 35 %
auf den quasi risikolosen Basiszinssatz ein Kapitalisierungszins nach Steuern von
6,0 % im Rumpfgeschäftsjahr und im Jahr 2004/2005, im Geschäftsjahr
2005/2006 von 5,9 % und in der ewigen Rente von 4,2 %.
6) Des Weiteren nicht zu beanstanden sind die vom Sachverständigen gebilligten
steuerlichen Sonderwerte in Höhe von 37,1 Mio, Euro sowie das-in einer Höhe von
6,2 Mio. Euro angesetzte nicht betriebsnotwendige Vermögen.
Dabei lässt sich ein von manchen Antragstellern ih diesem Zusammenhang
gerügtes Informationsdefizit des Sachverständigen nicht feststellen. Im Gu.tachten
noch als fehlend angesprochene Unterlagen in Form von Steuerbescheiden.
(Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 263) wären nach den ergänzenden Angaben des
Sachverständigen (Gutachten vom 24. April 2010, S. 88) zwar wünschenswert
gewesen, für die Einschätzung der geplanten Verlustvorträge als angemessen
aber nicht erforderlich, so dass sich hieraus ebenfalls kein Bedarf zu weiteren
Ermittlungen von Amts wegen ergibt.
Soweit die Antragsteller im Beschwerdeverfahren über die angeblich fehlenden
Unterlagen hinaus die angesetzte Höhe der steuerlichen Sonderwerte rügen,
-wiederholen sie nur ihren 'erstinstanzlichen Vortrag, ohne auf die gut
nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen zu diesem Komplex
einzugehen. So hat der Sachverständige überzeugend dargelegt, dass eine nur
teilweise Nutzung der ausländischen Verlustvorträge auf eine länderspezifisch
zum Teil bestehende zeitliche Begrenzung deren Nutzbarkeit zurückzuführen sei
(Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 262). Soweit dem die AntragSteller bereits
erstinstanzlich entgegen gehalten haben, ein derart grosser Konzern wie die Wella
AG müsse in der Lage sein, alle Verlustvorträge zu nutzen, handelt es sich um
eine pauschale Behauptung ins Blaue hinein. Überdies ist der Sachverständige
'dieser Behauptung in seinem Ergänzungsgutachten mit weiteren Ausführungen
begegnet. So hat er auf das bestehende Unternehmenskonzept.sowie den
79

2004/2005 ' 2005/ 006 2006/2007
380,0 r 407,5 449,8
,
53,1
130 6 r
48,8
143,8
214,9

48,2
161,0
196,3 240,6
58,9 64,5 120,3
10,3 11,3 21,1
48,6 53,2 99,2
137,4 150,4 120,3
186,0 203,6 r 219,5
0,89 0,84 ; 19,92
165,7 171,2 ! 4373,6
80
- 79 -
Umstand hingewiesen, dass damit Geschäftstransaktionen verbunden sind, die
ihrerseits Aufwendungen und Erträge generieren. Diese Transaktionen lassen sich
- so der Sachverständige überzeugend - nicht beliebig abändern und dies erst
recht nicht, ohne ihrerseits mit anderen steuerlichen Nachteilen verbunden zu sein
(Gutachten vom 24. April 2010, S. 88).
Schliesslich handelt es sich bei dem weiteren Einwand, angesichts der Grösse des
Konzerns müsste zusätzliches nicht betriebsnotwendiges Vermögen vorhanden
sein, erneut um eine nicht weiter belegte oder begründete Behauptung, die keine
Veranlassung dazu gibt, an den übereinstimmenden Einschätzungen des
Bewertungsgutachters, der sachverständigen Prüferin sowie des gerichtlich
bestellten Sachverständigen zu zweifeln.
E) Die vorstehenden Erwägungen zur Höhe des Unternehmenswertes lassen sich
anhand nachfolgender Übersicht nochmals komprimiert darstellen. Dabei orientiert
sich die nachstehende Tabelle an der Notation im Gutachten des
Sachverständigen vorn 27. Juli 2009. Ebenso wie dort werden die
Zählen bis auf den Kapitalisierungszinssatz und den Barwertfaktor, die Anzahl der
Aktien Sowie die ermittelte Abfindungshöhe jeweils in Millionen Euro angegeben.
EBIT
2004
118,0
!Finanzergebnis 25
;
1
' Ertragssteuern 35,7
Ausschüttbares Ergebnis 57,2
sAuschtittung vor Ertragssteuern
_
17,2
ITypisierte persdnl. Einkommenssteuer 17,5% 1 3,0
rtra Ausschüttung nach Egssteuern 1 14,2
;Unmittelbare Zurechnung ;
r
40,0
Zu kapitalisierendes Ergebnis
i
.... n , .
uarWernaluor
54,2
0,94
Barwert 51,2
;Ertragswert zum 1.1.2004 4761,7
;Aufzinsung auf den 8.6.2004 121,2
;Ertragswert zum 8.6.2004 4882,9
1
,Steuerliche Sonderwerte 37,1
Nicht betriebsnotwendiges Vermögen . 6,2
. _
lUnternehmenswert zum 8.6.2004 4926,2
!Gesamtanzahl Aktien 66055143
'Anteiliger Ünternehmenswert 74,6

- 80 -
Der Ertragswert zum 1. Januar 2004 beläuft Sich auf 4.761,7 Mio. Euro. Dieser Wert
wird mittels des Kapitalisierungszinssatzes auf den Bewertungsstichtag am 8. Juni
2004 linear aufgezinst. Hinzu kommen steuerliche Sonderwerte und nicht
betriebsnotwendiges Vermögen in einer Gesamthöhe von 43,3 Mb. Euro, was zu
einem Uriternehmenswert am Bewertungsstichtag in Höhe von gerundet 4.926,2
Mio. Euro führt. Bei einer Gesamtzahl von 66.055.143 Aktien ergibt sich hieraus ein
nicht nach Aktiengattungen differenzierter anteiliger Wert von 74,58 Euro (vgl.
Gutachten vom 27. Juli 2009,3. 179).
Der dergestalt gefundene Unternehmensvvert wird durch eine ergänzend
durchzuführende Gesamtbewertung (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 24.
November 2011 -21 W 7/11, Juris Rdn. 36) im Ergebnis bestätigt.
Der aufgrund der Liquidität des Marktes allein für eine marktorientierte Bewertung
in Betracht kommende Durchschnittskurs für Vorzugsaktien drei Monate vor der
erstmaligen Bekanntgabe des Unternehmensvertrags liegt mit 72,82 Euro leicht
unterhalb des hier ermittelten anteiligen Unternehmenswertes.
Demgegenüber liegen etwa das öffentliche Angebot für Stammaktien mit 92,25 Euro
sowie die Ablösung der Vorstandsoptionen im Herbst 2003 mit 85 Euro über dem hier
ermittelten anteiligen Unternehmenswert. Bei dem öffentlichen Angebot für
Stammaktien ist jedoch zu berücksichtigen, dass das gleichzeitig abgegebene
Angebot für Vorzugsaktien mit 65 Euro deutlich unterhalb des hier ermittelten Wertes
liegt. Verknüpft man beide Angebote zu der Ermittlung eines einheitlichen
Kaufpreisangebotes, so führt dies unter Berücksichtigung der damals
ausgegebenen Aktien beider Aktiengattungen zu einem Unternehmenswert von
5.480 Mio. Euro und damit zu einem undifferenzierten anteiligen Unternehmenswert
von 83 Euro, in den allerdings Erwartungen über echte Synergieeffekte aus dem
Unternehmensvertrag Eingang gefunden haben dürften.
Der vom Sachverständigen durchgeführten vergleichenden Marktbewertung
zufolge liegt der ermittelte Unternehmenswert der Wella AG in Abhängigkeit vom
81

- 81 -
betrachteten Multiplikator und Referenzjahr innerhalb der Bandbreite
vergleichbarer Unternehmen, wenngleich unterhalb der ermittelten
Durchschnittswerte. Allerdings äusserte der Sachverständige insoweit die
Erwartung, dass die Multiplikatoren aufgrund der Krisenjahre bis 2003 tendenziell
zu hoch ausgefallen sein könnten (vgl. Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 176 f.).
Schliesslich wird die ermittelte Grössenordnung des Unternehmenswertes von etwa
5 Mrd. Euro nochmals bestätigt durch die vom Sachverständigen auf Bitten des
Senats durchgeführten Ermittlungen des Unternehmenswertes anhand des
Standards IDW S1 2000 sowie alternativer Wachstumsabschläge und geänderter
Annahmen zur Verrechnung liquider Mittel (vgl, öutachten vom 12. Dezember
2012, S. 66). Der Durchschnitt der ermittelten Werte liegt bei 4,9 Mrd. E, der
Median entspricht dem ermittelten Unternehmenswert.
ro
Zutreffend und mit überzeugender Argumentation, auf die ergänzend Bezug
genommen wird, hat das Landgericht die vom Sachverständigen vorgenommene
Differenzierung bei der Ermittlung des anteiligen Unternehmenswertes zwischen
Stamm- und Vorzugsaktien gebilligt.
Massgeblich für diese Unterscheidung ist der Ansatz des Ertragswertverfahrens,
wonach der Wert einer Aktie bestimmt wird durch die in der Zukunft dem Aktionär
zufliessenden Erträge, Diese Erträge sind bei den vorliegenden AuSgestaltungen
für Vorzugs- und Stammaktien insoweit unterschiedlich, als den
,Vorzugsaktionären eine Mindestdividende von 0,05 E sowie eine Mehrdividende .
von 0,02 E zukommt.
Die Mindestdividende spielt auf der Grundlage der bestehenden
Unternehmensplanung für die Bewertung keine Rolle, da sie - der Planung
zufolge - in jedem Jahr deutlich überschritten wird. So liegt im
Rumpfgeschäftsjahr 2004 die Ausschüttung pro Aktie bei 26 Cent. Dieser Wert
wird im Zeitablauf nicht mehr unterschritten und liegt gleichzeitig deutlich über der
Mindestdividende.
82

- 82 -
Die Mehrdividende hingegen hat bei der Bewertung der unterschiedlichen
Aktiengattungen Berücksichtigung zu finden, da es andernfalls nicht zu der
verfassungsrechtlich gebotenen vollständigen Kompensation der
Minderheitsaktionäre käme. Ihnen würde ein Teil ihres erwarteten zukünftigen
Zahlungsstroms entzogen; ohne dass dieser Entzug in der Abfindung einen
Niederschlag gefunden hätte.
Dieser Ansatz hat zwar zur Folge, dass Vorzugsaktien - dem
Ertragswertverfahren zufolge - häufig höher als Stammaktien zu bewerten sind,
sofern sie mit einer Mehrdividende ausgestattet sind. Dieses Ergebnis ist vor dem
Hintergrund einer Bewertung nach dem Zuflussprinzip jedoch folgerichtig und
konsequent. Dem kann jedenfalls vorliegend nicht mit Erfolg entgegengehalten
werden, dass dies mit einer fehlenden Bewertung der den Stammaktionären im
Gegensatz zu den Vorzugsaktionären zukommenden Stimm- und
Herrschaftsrechten einhergehe. Denn die Bewertung zur Ermittlung der
angemessenen Kompensation der Minderheitsaktionäre geht gerade von deren
fehlendem Einfluss auf die Unternehmenspolitik aus. Entsprechend sind die
getroffenen unternehmerischen Entscheidungen regelmässig als Datum der
Bewertung zugrunde zu legen und kommt dem Stimmrecht des
Minderheitsaktionärs aus seiner Sicht keine finanzielle Bedeutung zu.
Dies schliesst gleichwohl eine Berücksichtigung bei der Ermittlung des
Verkehrswertes nicht aus. Denn - wie noch darzulegen sein wird - mag dem
Stimmrecht - wie auch vorliegend - von anderen Marktteilnehmern ein Wert
beigemessen werden. Dieser Wert drückt sich im Börsenkurs aus. Da der
Börsenkurs für Stammaktien wiederum die Untergrenze ihrer Abfindung bildet, ist
auf diese Weise sichergestellt, dass die Abfindung ebenfalls eine Kompensation
für die Herrschaftsrechte umfasst, sofern diesen ein gesonderter Wert zukomrrit.
Dies gilt zumindest in Fällen wie dem hier vorliegenden, in dem t für beide
Aktiengattungen ein Markt vorhanden ist. Insoweit spielt es auch keine Rolle, ob
bei Schaffung der unterschiedlichen Aktiengattungen diese
.
als gleichwertig
betrachtet wurden (zu diesem Ansatz etwa OLG München, Beschluss vom 26.
Oktober 2006 - 31 Wx 12/06, Juris Rdn. 47; OLG Karlsruhe, AG 2006, 463). Denn
83

- 83 -
es kommt für die Bewertung nicht auf den Zeitpunkt der Schaffung der
Aktiengattungen, sondern auf den Bewertungsstichtag an. Zudem ist nicht die
Einschätzung der Gründer der Gesellschaft, sondern diejenige der
Marktteilnehmer für die Ermittlung des Verkehrswertes entscheidend.
Entsprechend ist einer Wertverschiebung im Zeitablauf, wie sie im Markt ihren
Niederschlag gefunden hat, Rechnung zu tragen: Zugleich ist dem empirischen
Aspekt, dass Vorzugsaktien häufig deutlich geringere Börsenkurse als
Stammaktien aufweisen (vgl. etwa Simon/Leverkus, SpruchG, Anh § 11 Rdn.
266), hinreichend Rechnung getragen.
Ob hingegen in einem Fall, in dem kein relevanter Markt für Stammaktien besteht,
eine mit all den bekannten Schwierigkeiten verbundene (vgl. hierzu etwa OLG
München, Beschluss vorn 26. Oktober 2006 - 31 Wx.12/06, Juris Rdn. 47)
gesonderte Bewertung der mit einer Stammaktie verbundenen Herrschaftsrechte
zu erfolgen hat, bedarf vorliegend keiner Entscheidung.
Der unterschiedlichen Behandlung bei der Abfindung von Vorzugs- und
Stammaktionären steht auch nicht das in § 53a AktG verankerte
Gleichbehandlungsgebot entgegen. Nach der zutreffenden herrschenden
Auffassung in Rechtsprechung und Literatur hindert § 53a AktG eine
unterschiedliche Kompensation verschiedener Aktiengattungen nicht (vgl. OLG
Düsseldorf, AG 2009, 907 - zit. nach Juris Rdn. 135; OLG Düsseldorf, AG 1973,
282, 284; Simon/Leverkus, SpruchG, Anh § 11 Rdn. 267; Hüffer, 10. Aufl., AktG, §
305 Rdn. 24). Dies ergibt sich bereits daraus, dass § 53a AktG eine
Gleichbehandlung von Aktionären nur unter gleichen Voraussetzungen. einfordert,
die unterschiedliche Ausstattung von Vorzugs- und Stammaktien aber mit Blick auf
die Abfindung eine wesentliche andere Voraussetzung bei den beiden
Aktionärsgruppen beinhaltet.
Wie der Sachverständige näher ausgeführt hat, entfällt bei Berücksichtigung der
Mehrdividende auf die Vorzugsaktionäre ein Unternehmenswert in Höhe von
1.682,5 Mio. Euro und auf die Stammaktionäre ein Unternehmehswert von 3.243,7
Mio. Euro. Hieraus ergibt sich für die Vorzugsaktionäre ein anteiliger
84

- 84 -
Unternehmenswert von 74,83 und für die Stammaktionäre ein Wert von 74,45 Euro
(Gutachten vom 27. Juli 2010, S. 184). Auf die nachvollziehbare Berechnung des
Sachverständigen in dessen erstem Gutachten kann verwiesen werden
(Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 180).
Entsprechend ist die gewährte Abfindung von 72,86 Euro je Vorzugsaktie auf 74,83 E
anzuheben. Dem steht die relativ geringe Erhöhung von knapp 3 % nicht
entgegen. Denn der Umstand einer nur geringen AbweiChung beruht nicht zuletzt
auf dem Wechsel im Bewertungsansatz vom damals gültigen Standard IDW S1
2000 hin zum Standard IDW S1 2005. Zugleich legen weder der Börsenkurs noch
sonstige Erwägungen eine eher im oberen Bereich liegende Schätzung nahe.
Zudem ist - wie noch. zu zeigen sein wird - die Abfindung für Stammaktien
deutlich unangernessen. Dann ist eine Korrektur der Abfindung auch für
Vorzugsaktien geboten, zumal der höhere Unternehmenswert selbst bei einer
Beachtung der Geringfügigkeitsschwelle zugleich zu einer Heraufsetzung des
angemessenen Ausgleichs führt. Wenn aber sowohl die Abfindung für
Stammaktien als auch der angemessene Ausgleich für Stamm- und Vorzugsaktien
eine Korrektur gebietet, ist der Verzicht auf eine Heraufsetzung allein mit Blick auf
die Vorzugsaktien unter Berufung auf eine Geringfügigkeitsschwelle nicht zu
vermitteln.
e) Die von den Antragstellern erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft,
aber für .nicht durchgreifend befunden. Insbesondere kommt es auf die gerügte
mangelnde Anhörung des Sachverständigen nicht an, da eine Anhörung im
Beschwerdeverfahren erfolgt ist.
c) Im Gegensatz zu den Vorzugsaktien wird die angemessene Abfindung für
Stammaktien durch den Kurs dieser Aktiengattung bestimmt, da der Börsenkurs
die Untergrenze für die zu gewährende Abfindung darstellt (vgl. BVerfGE 100,
289). Der gewichtete Durchschnittskurs für Stammaktien drei Monate vor der
Bekanntgabe der unternehmerischen Massnahme liegt mit 88,08 Euro oberhalb des
auf die Stammaktie entfallenden anteiligen Ertragswertes und ist daher für die zu
gewährende angemessene Abfindung massgeblich.
85

- 85 -
aa) Der Kurs der Stammaktien beläuft sich auf 88,08 Euro. Dieser Kurs ist der
relevante für die Ermittlung der Untergrenze von Stammaktien. Sind nämlich
Mehrere Aktiengattungen an der Börse notiert, so ist der als Wertuntergrenze
dienende massgebliche Börsenkurs für die jeweilige Aktiengattung getrennt zu
ermitteln (vgl. Simon/Leverkus, SpruchG, Anh § 11 Rdn., 273; aA Rieger in KK
SpruchG, § 11 Rdn. 53). Nur so kann dem vom Bundesverfassungsgericht
entwickelten Gedanken der freien Deinvestitionsentscheidung angemessen
Rechnung getragen werden, da die Inhaber der Aktien einer Aktiengattung nicht in
der Lage sind, ihre'Aktien zum Kurs der jeweils anderen Aktiengattungen zu
veräussern.
Abzustellen ist hierbei - wie bereits für den Kurs der Vorzugsaktien ausgeführt -
auf den gewichteten Durchschnittskurs drei Monate vor der erstmaligen
Bekanntgabe der unternehmerischen Massnahme am 26. April 2004. Den Kurs hat
der Sachverständige überzeugend mit 88,08 Euro beziffert, ohne dass die Beteiligten
diesem Ergebnis entgegengetreten wären.
bb) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin kommt es für die Abfindung der
Stammaktionäre auf den vorgenannten Kurs der Stammaktien an. Er hat als
Untergrenze für die Abfindung der Stammaktionäre Beachtung zu finden.
Entscheidend für die Frage, ob ein beobachteter Börsenkurs als Untergrenze für
die Abfindung eine Rolle spielt, ist die realistische Möglichkeit des
Minderheitsaktionärs, ohne die unternehmerische Massnahme seine Aktien zu
diesem Kurs verkaufen zu können (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 30; März
2010 - 5 W 32/09, Juris Rdn, 25; OLG München, Beschluss vom 11, Juli 2007
31 Wx 41/05; Juris Rdn. 22 ff.; LG Frankfurt, ZIP 2006, 854). Diese Möglichkeit
war, wie der Sachverständige überzeugend ausgeführt hat (vgl. Gutachten vom
27. Juli 2009, S. 201), für die Minderheitsaktionäre vorhanden (aaa). Dem stand
keine Marktenge im Sinne von § 5 Abs. 4 WpOG-Angebotsverordnung entgegen
(bbb). Schliesslich führt die vom Sachverständigen durchgeführte Untersuchung
des Spreads zwischen einer Vorzugs- und einer Stammaktie der Wella AG im
86

- 86 -
relevanten Zeitraum ebenfalls zu keiner Unbeachtlichkeit des Börsenkurses der
Stammaktien (ccc).
aaa) Die Antragsgegnerin hält den Börsenkurs der Stammaktien für irrelevant, weil
er aufgrund des geringen Handels nicht aussagekräftig sei und nicht dem
Verkehrswert dieser Aktien entsprochen habe. Dabei weist sie darauf hin, dass
nur 0,4 % aller Stammaktien sich noch im Streubesitz befunden hätten und in den
letzten drei Monaten vor der Bekanntgabe des geplanten Unternehmensvertrages
nur insgesamt 36.186 Stück gehandelt worden seien. Aufgrund dieser Umstände
spiele der Kurs als Untergrenze für die Abfindung keine Rolle.
Diesem Ansatz vermag sich der Senat nicht anzuschliessen. Auf die Liquidität des
Marktes und diadamit verbundene Aussagekraft des Kurses kommt es, soweit es
um die Frage nach dem Börsenkurs als Untergrenze der Abfindung und nicht um
die Bestimmung des Verkehrswertes des Unternehmensanteils geht, nicht
entscheidend an.
Massgeblich ist vielmehr die bestehende Möglichkeit des Minderheitsäktionärs,
seine Aktienau einem beobachtbaren Durchschnittskurs veräuRern zu können.
Die Heranziehung des Börsenkurses als Untergrenze der Abfindung findet ihre
verfassungsrechtliche Rechtfertigung im Schutz der freien
Deinvestitionsentscheidung des Minderheitsaktionärs. Die Möglichkeit zur
jederzeitigen Deinvestition des investierten Kapitals stellt einen wesentlichen
Aspekt der Freiheit des Kleinaktionärs dar, über sein Vermögen verfügen zu
können. Diese Dispositionsfreiheit unterfällt dem verfassungsrechtlichen Schutz
aus Art. 14 Abs..1 GG und legt es nahe, das damit verbundene finanzielle
Interesse des Kleinaktionärs zu schützen. Der Schutz erfolgt durch die Garantie
des Verkaufspreises im Rahmen der zu gewährenden Abfindung, d.h. er soll im
Rahmen der Abfindung mindestens das bekommen, was er im Fall des freien
Verkaufs seiner Aktie an der Börse erzielt hätte. Hierfür kommt es nicht auf die
Aussagekraft des Kurses für den inneren Wert der Unternehmensbeteiligung an.
87

- 87 -
Die Frage, ob ein Stammaktionär seine Aktien zum damaligen Börsenkurs hätte
veräussern können, wird vom Sachverständigen überzeugend bejaht (Gutachten
.vom 27. Juli 2009, S. 203). Insbesondere liegt keine die Veräusserung
gegebenenfalls hindernde Marktenge vor. Eine solche Marktenge wird regelmässig
anhand der in § 5 Abs. 4 WpÜG - Angebotsverordnung festgelegten Kriterien
gemessen (vgl. dazu etwa OLG Frankfurt, Beschluss vom 30. März 2010 - 5 W
32/09, Juris Rdn. 29; Fleischer, ZGR 2002, 757, 781 KK/Hasselbach, WpOG, §
327b Rdn. 18; Schnorbus in Lutter/Schmidt, AktG, § 327b Rdn. 3). Danach liegt
eine Marktenge vor, sofern kumulativ während der letzten drei Monate an weniger
als einem Drittel der Börsentage Börsenkurse festgestellt wurden und mehrere
nacheinander festgestellte Börsenkurse um mehr als 5 Prozent voneinander
abgewichen sind. Den Feststellungen des Sachverständigen zufolge wurden in
den drei Monaten vor der Bekanntgabe des Abschlusses des Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrags zwischen der Wella AG und der Antragsgegnerin am
26. April 2004 Stammaktien der Wella AG an 34 von insgesamt 63 möglichen
Handelstagen gehandelt (Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 198). Dies ist deutlich
mehr als das geforderte Drittel der Handelstage, so dass es auf etwaige
Kurssprünge bereits nicht mehr ankommt.
Ausnahmen von der Heranziehung des Kurses bei bestehender
Veräusserungsmöglichkeit sind nur dann zu machen, wenn der Kurs manipuliert ist
oder bereits durch Abfindungsspekulationen mit Blick auf die Massnahme, für die
entschädigt werden soll, spürbar beeinflusst ist. Anhaltspunkte für eine erfolgte
Manipulation des Marktes für die Stammaktien der Wella AG sind nicht ersichtlich.
Insbesondere stellte der Sachverständige fest, dass sich aus den ihm mitgeteilten
Einzelkursnotierungen der Börsenplätze keine besonderen Auffälligkeiten ergeben
hätten (vgl. Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 200). Ebenfalls waren keine
signifikanten Kurssprünge zu verzeichnen, die Anhaltspunkte für
Kursmanipulationen hätten liefern können (Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 203).
Dass zugleich der Kurs für Stammaktien vermutlich durch das im März 2003
erfolgte öffentliche Übernahmeangebot der Antragsgegnerin beeinflusst gewesen
sein dürfte (vgl. Graphik auf BI. 2248), steht einer Heranziehung des Kurses nicht
entgegen. Eine Beeinflussung erfolgte insoweit nicht durch die hier zur Abfindung
88

- 88 -
zwingende unternehmerische Massnahme, sondern durch eine andere, bereits
zuvor erfolgte Massnahme in Form der mehrheitlichen Übernahme der Wella AG
durch die Antragsgegnerin.
Zudem folgt aus den vom Sachverständigen durchgeführten Untersuchungen des
Spreads zwischen dem Kurs für Stamm- und solchen für VorzugSaktien ebenfalls
keine Unbeachtlichkeit des Börsenkurses der Stammaktien. Insoweit kommt es
nämlich nicht darauf an, ob sich die Entwicklung des Spreads zwischen Stamm-
und Vorzugsaktien mit einer unverzerrten Bemessung der Werthaltigkeit des
Stimmrechts vereinbaren lässt und ob überhaupt dem Stimmrecht nach der
faktischen Konzernierung durch die Antragsgegnerin noch ein.Wert beizumessen
gewesen sein sollte. Dabei gibt es zwar Anhaltspunkte dafür, dass der Markt die in
der Stammaktie enthaltenen Stimmrechte nicht konsistent bewertet hat, weil relativ
grosse Wertschwankungen zu verzeichnen waren. Zugleich hat der
Sachverständige einen merklichen Zuwachs des Spreads im Vorfeld und,
unmittelbar nach dem Übernahmeangebot für die Wella AG am 28. April 2003
festgestellt (vgl. Gutachten vom 27. Julf2009, S. 206 f.). Daraus folgt aber noch
nicht, dem Kurs die Eigenschaft eines. Preises abzusprechen, zu dem die Aktie frei
von Manipulationen Veräussert werden konnte. Gerade darauf kommt es hingegen
entscheidend an. Ob darüber hinaus das in dem Verkaufspreis enthaltene
Stimmrecht angemessen bewertet war, ist für den Schutz der Freiheit der
Deinvestitionsentscheidung des Minderheitsaktionärs ohne massgeblichen Belang.
Dass ein Verkauf gelungen wäre, zeigt sich nicht zuletzt an dem Handelsvolumen
im relevanten Zeitraum. So betrug der gesamte börsliche Umsatz im
dreimonatigen Referenzzeitraum vor Ankündigung der aktienrechtlichen
Konzernierungsmassnahme 35.557 Stammaktien, was einem durchschnittlichen
Transaktionsvolumen pro Handelstag von 1.046 Stück entsprach (vgl. Gutachten
vom 27. Juli 2009, S. 200). Diese Transaktionen wurden durch eine vermutete
Überbewertung des Stimmrechts nicht gehindert. Überdies waren die
Schwankungen im Referenzzeitraum nicht extrem gravierend und können auch
der Höhe nach nicht als abwegig bezeichnet werden, So lag der Spread mischen
18,2 % und 21,5 % (vgl. Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 203) und entsprach
89

- 89 -
damit in etwa einem Spread von 20 %, den das Oberlandesgericht Düsseldorf
zugunsten der Stammaktionäre für vertretbar gehalten hat (vgl. OLG Düsseldorf,
AG 2002, 398).
Dem ist zwar entgegen zu halten, dass aufgrund der überwältigenden Mehrheit
der Antragsgegnerin in der Hauptversammlung ein faktischer Einfluss auf
Entscheidungen der Gesellschaft durch das Stimmrecht des Minderheitsaktionärs
nicht gegeben war und sich der Spread unter diesem Aspekt wirtschaftlich nicht
begründen lässt. Jedoch lässt sich diesem Umstand allein kein Hinweis auf eine
Marktmanipulation entnehmen. Denkbare Gründe für die Überbewertung des
Stimmrechts sind, etwa ebenfalls die Hoffnung der Marktteilnehmer auf eine
spätere Entflechtung oder ein vermutetes Interesse der Antragsgegnerin, alle
Aktien mit Stimmrechten aufzukaufen, das unabhängig vom späteren
Beherrschungsvertrag bestanden haben mag. Gerade der im öffentlichen Angebot
der Antragsgegnerin zum Ausdruck gekommene Spread von 41,9 % mag diese -
Hoffnung der Marktteilnehmer begründet haben (vgl. dazu Gutachten vorn 27. Juli
2009, S. 205).
Die Auffassung, des Sachverständigen (Gutachten vom 27. Juli 2009, S. 208 und
S. 209), dass diese vorbenannte Hoffnung der Halter von Stammaktien nach der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Verkehrswert keine
Berücksichtigung finden dürfe, vermag der Senat nicht zu teilen. Zwar hat das
Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass der Minderheitsaktionär bei der
Bemessung der Abfindung keinen Anspruch auf die vom Mehrheitsaktionär
ausserhalb der Börse tatsächlich gezahlten Paketzuschläge hat (vgl. BVerfGE 100,
289, 306 f.).
Wesentliches Argument hierfür ist jedoch, dass der Minderheitsaktionär diesen
Paketzuschlag selbst nicht realisieren kann (vgl. BVerfGE 100, 289, 306). Den am
Markt beobachtbaren Zuwachs des Wertes der Stamniaktien gegenüber den
Vorzugsaktien kann er hingegen realisieren. Entsprechend berücksichtigungsfähig
ist die im Börsenkurs zum Ausdruck gekommene Erwartung eines steigenden
Kurses aufgrund zukünftiger nachhaltiger Nachfrage durch einen Grossaktionär
90

- 90 -
oder durch ein auch für den Minderheitsaktionär annehmbares öffentliches
Angebot. Diese Kurssteigerung kann der Minderheitsaktionär durch einen Verkauf
realisieren. Daher muss sie auch bei der Höhe der Abfindung Berücksichtigung
finden. Überdies liefe die Überlegung des Sachverständigen auf eine Eliminierung
einzelner Einflussfaktoren auf den Börsenkurs hinaus, also einem Ansinnen, dem
der Bundesgeribhtshof zu Recht bereits aus praktischen Gründen eine Absage
erteilt hat (vgl. BGH, NJW 2001, 2080, 2083).
cc) Der anteilige Ertragswert für Stammaktien liegt - wie bereits ausgeführt - mit
74,45 Euro unterhalb des massgeblichen Börsenkurses in Höhe 88,08 Euro, weswegen
die angemessene Abfindung der Stammaktionäre durch den Börsenkurs als
Untergrenze bestimmt wird.
2. Gemäss § 304 AktG ist über die Barabfindung hinaus zugleich ein
angemessener Ausgleich festzusetzen. Der Senat erachtet einen Ausgleich von
4,24 e
für Vorzugsaktien und von 4,22 Euro für Stammaktien als angemessen.
Entsprechend hat auch insoweit eine Erhöhung gegenüber den im
Unternehmensvertrag mit 3,83 Euro respektive 3,81 Euro festgesetzten Werten zu
erfolgen.
a) Die zu ermittelnde Ausgleichszahlung hat grundsätzlich dem voraussichtlich
verteilungsfähigen Bruttogewinnanteil je Aktie abzüglich der von der Gesellschaft
hierauf zu entrichtenden Körperschaftsteuerbelastung samt Solidaritätszuschlag
zu entsprechen (vgl. BGH, NJW 2003, 3272 "Ytong").
Ausgangspunkt der Berechnung der festen Ausgleichszahlung ist der Ertragswert,
der für die Barabfindung berechnetworden ist (vgl. BGH, NJW 2003, 3272; OLG
Stuttgart, Beschluss vom 14. Februar 2008 - 20 W 10/06-, Juris Rdn. 67). Dieser
Ertragswert ist anteilig auf die einzelnen Aktien umzulegen und sodann mit einem
Verrentungszins zu multiplizieren. Unter Berücksichtigung steuerlicher Effekte
erhält man die Ausgleichszahlung je Aktienart.
91

- 91 -
b) Wie bereits dargelegt, beläuft sich der auf die Vorzugsaktionäre entfallende
Unternehmenswert zum Bewertungsstichtag am 8. Juni 2004 auf 1.682,5 Mio. Euro,
und zum technischen Bewertungsstichtag am 1. Januar 2004 auf 1.640,9 Mio. Euro.
Die entsprechenden auf die Stammaktionäre entfallenden Werte betragen 3.243,7
Mb. Eurorespektive 3.163,4 Mio, Euro.
Berücksichtigung gefunden hat dabei - dem Sachverständigen und dem
Landgericht folgend - jeweils das nicht betriebsnotwendige Vermögen in einer
Gesamthöhe von 43,3 Mb. Euro. Soweit sich die Antragsgegnerin gegen den Ansatz
des Landgerichts und des Sachverständigen, bei der Ermittlung des zu zahlenden
Ausgleichs den Ertragswert einschliesslich des nicht betriebsnotwendigen
Vermögens heranzuziehen, wendet, bleibt diesem Vorbringen der Erfolg versagt.
Zwar ist der Antragsgegnerin insoweit zuzustimmen, dass die Frage nach der
Berücksichtigung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens bei der Bestimmung
des Ausgleichs nach § 304 Abs. 1 AktG in Literatur und Rechtsprechung durchaus
umstritten ist (vgl. BGHZ 156, 57, 63 f; Stephan in K.Schmidt/Lutter, AktG, § 304
Rdn. 82; dagegen Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH -
Konzernrecht, 4. Aufl., § 304 Rdn. 34 jew. mvvNachw.; vgl. ferner
KK/Koppensteiner, AktG, 2. Auft., § 304 Rdn. 61 mwNachw.). Jedoch ist die Kritik
der Antragsgegnerin an dem Vorgehen des Landgerichts vor dem Hintergrund,
dass sie selbst das nicht betriebsnotwendige Vermögen bei der Berechnung
berücksichtigt hät (Vertragsgutachten, S. 78 f.), wenig überzeugend. An ihrem
eigenen Vorgehen muss sich die Antragsgegnerin insoweit festhalten lassen. Das
gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass nicht die Einordnung als
betriebsnotwendiges Vermögen massgeblich ist, sondern die Frage, ob das in
Rede stehende Vermögen der Planung zufolge tatsächlich Erträge erzielt, wobei
auch zu erwartende Erträge aus einer bereits geplanten Veräusserung in die
Berechnung einzustellen sind (vgl, OLG Stuttgart, Beschluss vom 14. September
2011 - 20 W 6/08, Juris Rdn. 217). Die entsprechende Planung hat aber in der
Berücksichtigung der Vermögensteile bei der Berechnung des Ausgleichs ihren
Ausdruck gefunden. Im Übrigen ist der Unterschied bei der Berechnung des .
angemessenen Ausgleichs ohnehin vernachlässigenswert.
92

- 92 -
Zutreffend ist das Landgerieht weiterhin bei der Ermittlung der Ausgleichszahlung
von den Ertragswerten zum Zeitpunkt des Bewertungsstichtages ausgegangen.
Dem hiergegen von der Antragsgegnerin vorgebrachten Einwand bleibt der Erfolg
versagt. Insoweit hält die Antragsgegnerin zwar die vom Landgericht befürwortete
Berechnung des Ausgleichs anhand des Ertragswertes der Gesellschaft zum
Bewertungsstichtag für verfehlt und meint stattdessen methodisch nicht zu
Unrecht; es komme auf den technischen Bewertungsstichtag zum 1. Januar 2004
an, weil andernfalls eine Doppelzählung des jahresanteiligen Ausgleichs vom 1.
Januar 2004 bis zum B. Juni 2004 erfolge. Als Argument für den technischen
Bewertungsstichtag führt sie an, dass der Ausgleich regelmässig - wie auch hier
(vgl. § 4 Abs. 3 des Vertrages) - für das erste Geschäftsjahr zu zahlen sei, in dem
der Vertrag wirksam werde. Damit sei bereits für das Rumpfgesähäftsjahr vom 1.
Januar 2004 bis zum 30. Juni 2004 gesondert ein Ausgleich zu zahlen gewesen.
Würde man den Wert des Unternehmens zusätzlich vom technischen
Bewertungsstichtag auf den Tag der beschlussfassenden Hauptversammlung
aufzinsen, so ergäben sich hieraus eine doppelte Verzinsung (vgl. Popp, WPg
2008, 23, 29) und damit auch ein Ungerechtfertigter Vorteil der Ausgleichszahlung
gegenüber der Abfindung.
Ein Blick auf die konkreten Daten erhellt demgegenüber die mangelnde
Tragfähigkeit des Argumentes der Antragsgegnerin im vorliegenden Fall. Denn nur
weil die Eintragung noch vor dem 30. Juni 2004, nämlich am 9. Juni 2004 erfolgt
ist, wurde eine gesonderte Ausgleichszahlung für dieses Geschäftsjahr fällig. Eine
geringfügig spätere Eintragung hätte zu einem anderen Ergebnis geführt. Dann
wäre für das Rumpfgeschäftsjahr 2004 keine Ausgleichszahlüng zu entrichten
gewesen. Daraus folgt, dass es nur auf den erwarteten und nicht auf den
tatsächlichen Tag der Eintragung ankommen kann, weil der letztgenannte bei
Festlegung der Höhe der Ausgleichszahlung naturgemäss noch nicht bekannt ist
und auch nicht bekannt sein kann.
Vorliegend war aber nicht mit einer Eintragung vor Ablauf der Anfechtungsfrist und
damit mit keiner Eintragung vor dem 30. Juni 2004 zu rechnen gewesen. Dann
aber wäre in jedem Fall davon auszugehen gewesen, dass es zu keiner
93

- 93 -
Doppelzählung im Fall des Abstellens auf den echten Bewertungsstichtag
gekommen wäre. Vielmehr wäre - wenn überhaupt - eine Aufzinsung für 23 Tage
auf den 1. August 2004 vorzunehmen gewesen, was aber von keinem der
Beteiligten gefordert worden ist und im Übrigen nur zu einer aus Sicht des Senats
kaum zu rechtfertigenden Scheingenauigkeit geführt hätte. Als Folge hat es hier
bei der Auffassung (so etwa BGHZ 138, 136, 139; Emmerich, in
Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH Konzernrecht, 4. Aufl., § 304 Rdn. 40 ff.;
aA OLG Stuttgart, Beschluss vorn 14. Februar 2008 - 20 W 9/06, Juris Rdn. 116

f.; Beschluss vom 14. September 2011- 20 W 6/08, Juris Rdn. 220) zu
verbleiben, wonach auch für die Berechnung der Ausgleichszahlung und nicht nur
für den Informationsstand auf den Tag der Hauptversammlung abzustellen ist.
_ .
c) Zu Recht hat das Landgericht zur Ermittlung des Ausgleichs den
Unternehmenswert in Höhe von 1.682,5 Mio. Euro, respektive 3.243,7 Mio. Euro mit
einem Verrentungszins multipliziert. Der Verrentungszins entsprach dabei dem
Mittelwert aus dem der Unternehmensbewertung zugrunde liegenden
Kapitalisierungszins unter Berücksichtigung des Risikos und dem Basiszins
jeweils nach Steuern und belief sich demzufolge auf 4,68 % (Gutachten vom 27.
Juli 2009, S. 219).
Soweit die Antragsteller hiergegen einwenden, der Verrentungszins Sei zu. niedrig,
da die Hälfte des Risikozuschlages aus dem Ertragswert nicht hinreichend die
Gefahr einer,
Kündigung des Unternehmensvertrags reflektiere, vermögen sie
hiermit nicht durchzudringen. Bei dem Vorgehen; die Hälfte des Risikozuschlages
aus dem Ertragswert heranzuziehen, handelt es sich um ein vereinfachendes,
allerdings übliches und angemessenes Vorgehen (vgl. Senat, Beschluss vom 29.
April 2011 - 21 W 13/11, Juris Rdn. 104 mwNachw). Dass insoweit der vom
Gutachter angestellte Vergleich zu einer Industrieanleihe wegen der Unsicherheit
des Wertes des Anteils bei Kündigung des Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrages nur eingeschränkt zutreffend ist, ändert hieran nichts.
Insbesondere weist die Antragsgegnerin insoweit nämlich zutreffend auf das noch
deutlich geringere Risiko einer Industrieanleihe von Procter & Gamble hin. Dieser
Aufschlag ginge gegen Null, weil die Gesellschaft ein Rating von AA- aufwies.
94

4,68%
- 94 -
Darüber hinaus vermag der Senat dem weiteren Argument der Antragsteller, aus
dem Wortlaut von § 304 Abs. 1 AktG ergebe sich, dass der volle risikogewiChtete
Zins als Verrentungszins herangezogen werden müsse, nicht zu folgen. Aus der
Formulierung, es sei auf den durchschnittlich zu verteilenden Gewinnanteil
abzustellen, kann nicht gefolgert werden, es komme auf eine von
Risikoüberlegungen und dem zeitlichen Anfall der Gewinne unabhängige
Durchschnittsbildung an. Würde man diese Aspekte vernachlässigen, führte dies
zu ebenso unplausiblen wie ungerechten Ergebnissen, die keinen angemessenen
Ausgleich darzustellen vermögen.
d) Die vorstehenden Erwägungen lassen sich anhand nachfolgender Tabelle
nochmals zusammenführen, wobei sich die Darstellung an derjenigen im
Sachverständigengutachten vorn 27. Juli 2009 auf Seite 223 orientiert.
Stammaktie I Vorzugsaktie
3243,7 1662,5
43.570.065 i 22,485.076
lUnternehmenswert zum 8. Juni 2004 in Mio. Euro
'Anzahl Aktien
Basiszins v St
Basiszins n St
Risikoadjustierter Kapitaiisierungszins
Verrentungsfaktor
,Rente pro Aktienart in Mio. Euro
!Jährliche Netto -Ausgleichszahlung pro Stückaktie
(nach pers. Einkommenssteuer von 17,5 %)
!Jährliche Netto - Ausgleichszahlung pro Stückaktie
;(vor pers. Einkommenssteuer, nach KSt und SolZ)
5,20%
3,36%
5,97%
78,7
3,50
4,24
Der jeweils auf die Aktienart entfallende Unternehmenswert wird mit dem
Verrentungsfaktor von 4,68 % multipliziert. Hierdurch erhält man die jährlich
insgesamt auf die Stamm- und Vorzugsaktionäre entfallende Rente. Die jährliche
Netto-Ausgleichszahlung pro Aktie ergibt sich aus der Division des Betrags pro
Aktienart durch die Anzahl der jeweiligen Aktien. Die Netto-Ausgleichszahlung vor
persönlicher Einkommenssteuer erhält man, wenn man den Betrag vor Steuern
durch 1 minus den Steuersatz von 17,5 % dividiert. Ein gesonderter Ausweis der
Körperschaftsteuer und des Solidaritätszuschlags konnte aufgrund des bereits im
95

- 95 -
Dezember 2005 erfolgten Ausschlusses der Minderheitsaktionäre unterbleiben. In
diesem Zeitraum kam es zu keiner Änderung der Unternehmenssteuer (vgl. dazu
OLG Frankfurt, AG 2010, 798, zit. nach Juris Rdn, 117 ff.).
1. Die Kostenentscheidung des Senats beruht auf § 15 SpruchG in der bis zürn
31. Juli 2013 anwendbaren Fassung (im Folgenden a.F.), wobei sich die
Anwendung der alten Fassung aus der Übergangsvorschrift zum 2.
Kostenrechtsmodernisierungsgesetz, nämlich aus § 136 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 2
GNotKG, ergibt.
Die Gerichtskosten erster Instanz einschliesslich der Vergütung des gemeinsamen
Vertreters sind gemäss § 15 Abs. 2 Satz 1 SpruchG a.F. der Antragsgegnerin
aufzuerlegen. Es entspricht schön deswegen nicht der Billigkeit, von der
Ausnahmeregelung in § 15 Abs. 2 Satz 2 SpruchG a.F. Gebrauch zu machen, weil
das Spruchverfahren zu einer Erhöhung der im Unternehmensvertrag zuerkannten
Kompensationszahlungen geführt hat.
Aufgrund des Erfolgs des Spruchverfahrens hat die Antragsgegnerin darüber
hinaus den Antragstellern deren aussergerichtliche Kosten erster Instanz zu
erstatten, soweit diese zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit
notwendig waren, §'15 Abs. 4 SpruchG a.F.
Des Weiteren trägt die Antragsgegnerin die Gerichtskosten zweiter Instanz
einschliesslich der Vergütung des gemeinsamen Vertreters. Obgleich das
Rechtsmittel der Antragsgegnerin teilweise erfolgreich war, dasjenige der
Antragsteller jedoch nicht, entspricht es nicht der Billigkeit, den Antragstellern
diese Kosten aufzuerlegen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das
Spruchverfahren letztlich zu einer Erhöhung der Ausgleichs- und
Abfindungszahlungen geführt hat.
96

96 -
Eine Erstattung der pussergerichtlichen Kosten der antragstellenden
Beschwerdeführer findet nicht statt, da dies aufgrund der Erfolglosigkeit des
Rechtsmittels ebenfalls nicht der Billigkeit entsprochen hätte, § 15 Abs. 4 SpruchG
a.F.
Demgegenüber sieht der Senat von einer Auferlegung der aussergerichtlichen
Kosten der Antragsgegnerin auf die beschwerdeführenden Antragsteller ab, auch
wenn die Beschwerde der Antragsgegnerin vor dem erkennenden Senat teilweise
erfolgreich War, diejenige der Antragsteller hingegen nicht. Der Bundesgerichtshof
hat mit ausführlicher Begründung entschieden, dass § 15 Abs. 4 SpruchG a.F. als
abschliessende Regelung anzusehen sei (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember
2011- II ZB 12/11, Juris Rdn, 21 ff.). Dieser Entscheidung schliesst sich der Senat
an.
Die Gerichtskosten des vor dem 20. Zivilsenats unter dem Aktenzeichen 20 W
214/05 geführten Beschwerdeverfahrens trägt die Antragsgegnerin, § 15 Abs. 2
Satz 1 SpruchG a.F. Ebenso hat sie die der Antragstellerin zu 49) erwachsenen
aussergerichtlichen Kosten im Beschwerdeverfahren unter dem Aktenzeichen 20
W 214/05 zu tragen, sofern sie zur zweckentsprechenden Erledigung der
Angelegenheit notwendig waren. Die Beschwerde der Antragstellerin zu 49) vor
dem 20. Zivilsenat war nämlich erfolgreich. Zugleich führte das Verfahren auch
insgesamt zu einem Obsiegen der Antragstellerin zu 49), da die
Kompensationsleistungen im Ergebnis erhöht wurden.
Über die Kosten der weiteren vor dem 20. Zivilsenat unter den Aktenzeichen 20 W
197/05, 20 W 199/05, 20 W 213/05 und 20 W 216/05 geführten Beschwerden war
nicht mehr zu befinden, da hierüber bereits der 20. Zivilsenat abschliessend
entschieden hat.
2. Die Festsetzung des Geschäftswerts für die erste und zweite Instanz folgt aus
§ 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG a.F.. Er war auf die in der Vorschrift genannte
Höchstgrenze zu begrenzen, ohne dass es auf das Problem, ob eine Erhöhung
der Abfindung und des Ausgleichs zusammenzurechnen sind, ankäme (vgl. dazu
97

- 97 -
OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. Februar 2010 - 5 W 38/09, Juris; Winter in
Simon, SpruchG, § 15 Rdn. 27). Denn der Höchstwert ist bereits aufgrund der
Erhöhung der Abfindung nach § 305 AktG erreicht.
Die Geschäftswerte der weiteren vor dem 20. Zivilsenat unter den Aktenzeichen
20 W 197/05, 20 W 199/05, 20 W 213/05, 20 W 216/05 und 20 W 214/05 hat
bereits zuvor der 20. Zivilsenat abschliessend mit 200.000 Euro festgesetzt.
3. Der von den Antragsteller zu 20) und 21) mit Schriftsatz vom 26. November
2013 und von der Antragstellerin zu 13) mit Schriftsatz vorn 10. Dezember 2013
beantragte Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung ist nicht veranlasst. Eine
Verletzung des Anspruchs der Antragsteller.zu 20) und 21) auf rechtliches Gehör
ist aus den im Hinweis des Senats vom 29. November 2013 dargelegten Gründen
nicht zu besorgen. Insoweit wird auf Bl. 4248 d. A. Bezug genommen. Die
ALisführungen der Antragsteller zu 20) und 21) in deren weiteren. Schriftsatz vorn
2. Dezember 2013 vermögen die Darlegungen des Senats nicht zu entkräften und
zwingen insbesondere nicht zu den dort geforderten zusätzlichen Angaben zu
möglichen Promotionsthemen oder Doktoranden.
Ferner rechtfertigt auch der Umstand, dass der Senat in nichtöffentlicher Sitzung
mündlich verhandelt hat, weder einen Wiedereintritt noch eine Wiederholung der
am 15, November 2013 durchgeführten Verhandlung. Der hier massgeblichen alten
Rechtslage zufolge waren Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht
öffentlich, weil § 8 FGG in der bis zum 1. September 2009 anwendbar,en Fassung
(im Folgenden a.F.) nicht auf §§ 169 bis 175 GVG a. F. verwies (vgl.
Simon/Winter, SpruchG, Vor § 7 Rdn. 24; Jansen/Baronin von König, FGG, 3.
Aufl., § 8 Rdn. 74; Keidel/Meyer-Holz, FGG, 15. Aufl., Vorb §§ 8 - 18 Rdn. 7).
Eine Ausnahme wurde für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gemacht,
soweit das Verfahren einer abschliessenden Entscheidung über bürgerliche Rechte
und Verpflichtungen diente. Begründet wurde die Ausnahme mit Art. 6 Abs. 1
EMRK, der als innerstaatlich für vollziehbar erklärtes Völkervertragsrecht dem
Bundesrecht im Rang eines einfachen Bundesgesetzes gleichstehe und als
zeitlich nachfolgendes Recht dem damaligen Gesetz über die Angelegenheiten
98

- 98 -
der freiwilligen Gerichtsbarkeit vorgehe (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 15.
Januar 1988 - 15 W 350/87, Juris Rdn. 22; Simon/Winter, SpruchG, Vor § 7 Rdn. '
24; Jansen/Baronin von König, FGG; 3. Aufl., § 8 Rdn. 75; Meyer-Holz in
Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., Vorb §§ 8 - 18 Rdn. 7a). Bei dem
genännten Grundsatz lex posterior derogat legi priori handelt es sich um eine
Vermutungsregel (vgl. Jünig/I:eissring, ZIP 2010, 110, 115; Rüthers/Fischer,
Rechtstheorie, 5. Aufl., Rdn. 772; Bydlinksi, Juristische Methodenlehie und
Rechtsbegriff, 2. Aufl., S. 572 ff.). Die Vermutung ist durch die neu geschaffene
Norm des § 170 Abs. 1 Satz 1 GVG entkräftet, wonach - wie sich aus dessen
Gesetzesbegründung ergibt. - in bewusster Ansehung von Art. 6 EMRK dem
Willen des Gesetzgebers zufolge in Verfahren in Angelegenheiten der freiwilligen
Gerichtsbarkeit und damit gemäss § 1 FamFG iVm § 17 Abs. 1 SpruchG auch in
Spruchverfahren Verhandlungen im Grundsatz nicht öffentlich sind (vgl. Drescher
in Spindler/Stilz, AktG, 2. Auf,, § 8 SpruchG Rdn. 21; Jünig/Leissring, ZIP 2010,
110, 115), Entsprechend hat der Senat ausdrücklich auf die geplante
Nichtöffentlichkeit der. Verhandlung aufmerksam gemacht und - nachdem keiner
der anwesenden_ Beteiligten dem AnSinnen entgegentreten ist - seine
Ankündigung wegen des vorliegend gebotenen Schutzes der
Geheimhaltungsinteressen der Antragsgegnerin und der Wella AG umgesetzt und
von der Zulassung der Öffentlichkeit durch eine entsprechende Beschlussfassung
abgesehen. Dies geschah - unter Berücksichtigung des mit der Neufassung von §
170 GVG bestätigten Rechtsgedankens - im Einklang mit der bereits unter
Geltung des Gesetzes zur freiwilligen Gerichtsbarkeit bestehenden
.
Gesetzeslage.
Der von den Antragsteller zu 20) und 21) im Schriftsatz vom 2. Dezember 2013
erhobene Einwand, es fehle an der auch in der Gesetzesbegründung zu § 170
GVG geforderten Abwägungsentscheidung des Senats zwischen den
Geheimhaltungsinteressen und dem Grundsatz der Öffentlichkeit im konkreten
Einzelfall, geht mithin fehl.
Im Übrigen ist durch die durchgeführte nichtöffentliche Verhandlung dem Gebot
der Sachaufklärung ebenso wie dem Anspruch der Beteiligten auf rechtliches
Gehör umfassend Rechnung getragen worden, wie der Senat im Hinweis vom 28.
99

- 99 -
November 2013 bereits dargetan hat. Der Grund für die entgegenstehende
Ansicht der Antragsteller zu 20) und 21) erschliesst sich nicht.
Schliesslich wäre, da das Mündlichkeitsprinzip trotz der möglichen Präklusion nach

§ 8 Abs. 3 SpruchG iVm § 283 ZPO im Spruchverfahren keine Gültigkeit besitzt
(vgl. Drescher in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 8 SpruchG Rdn. 20;
Simon/Winter, SpruchG, Vor § 7 Rdn. 22), ein etwaiger Verfahrensfehler ohnehin
überholt (vgl. OLG Düsseldorf, WE 1995, 278; BayObLG, WuM 1991, 210; Meyer-
Holz in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., § 27 Rdn. 39 jeweils für Verfahren
mit obligatorischer mündlicher Verhandlung). Entsprechend ist - worauf der Senat
ebenfalls bereits hingewiesen hat (BI. 4248 d. A.) - § 156 ZPO und damit zugleich
§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO im Spruchverfahren nicht anwendbar,
4. Die Entscheidung ist rechtskräftig. Eine Vorlage des Verfahrens nach § 28 FGG
i.V.m. § 12 Abs. 2 Satz 2 SpruchG in der bis zum 31. August 2009 geltenden
Fassung (im Folgenden a.F.) ist nicht veranlasst.
Sie wäre zwar statthaft, da das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen
Gerichtsbarkeit und das Spruchverfahrensgesetz in der bis zum 1. September
2009 geltenden Fassung weiter Anwendung finden. Ist nämlich wie vorliegend ein
Verfahren in erster Instanz vor Inkrafttreten des FamFG am 1. September 2009
eingeleitet worden, findet auf das geSamte Verfahren bis zu seinem
rechtskräftigen Abschluss nach Art. 111 Abs. 1 FGG-RG das seinerzeit geltende
Verfahrensrecht Anwendung (vgl. BGH, Beschluss vom 1. März 2010 - II ZB
1/1 0,
ZIP 2010, 446 Rdn. 6 ff.). Daher war auch dem Antrag der Antragsteller zu 32 u.a.
in deren Schriftsatz vom 17. März 2014 auf Zulassung der Rechtsbeschwerde
gemäss § 70 Abs, 2 FarnFG nicht zu entsprechen.
Die Vorlage müsste aber auch im Übrigen zulässig sein. Dies ist nur dann der Fall.
wenn der Senat in einer für seine Entscheidung massgeblichen Rechtsfrage von
der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichen will. Eine
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beabsichtigte Abweichung im Sinne von § 28 Abs. 2 Satz 1 FGG a.F. liegt dabei
auch vor, wenn die Entscheidung, von der abgewichen werden soll, nicht zu
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demselben gesetzlichen Tatbestand ergangen ist, aber die gleiche Rechtsfrage zu
beurteilen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juni 2008 -11 ZB 39/07, BGHZ 177,
131 Rdn. 5; vom 13. März 2006 - II ZB 26/04, BGHZ 166, 329 Rdn. 6)
Mit seiner Entscheidung und dabei insbesondere seiner Beurteilung des
anzuwendenden Standards weicht der Senat jedoch von keiner Entscheidung
eines anderen Oberlandesgerichts in entscheidungserheblicher Form ab.
Eine entscheidungserhebliche Abweichung von der im Beschluss des
Oberlandesgerichts Stuttgart vom 19. Januar 2011 zu diesem Themenkomplex
geäusserten Auffassung (Az. 20 W 2/07, Juris) kommt bereits deShalb nicht in
Betracht, weil der Senat - wenn auch aus im Einzelnen teilweise abweichenden
Gründen - wie das Oberlandesgericht Stuttgart den für das
Halbeinkünfteverfahren aktuellen Standard 1DW 51 2005 zur Anwendung bringt.
Entsprechendes gilt für ähnliche Beschlüsse anderer Oberlandesgericht (vgl. etwa
OLG Karlsruhe, Beschluss vom 30. April 2013 - 12 W 5/12, Juris Rdn. 23 ff.).
Ebenso kommt eine zur Vorlage verpflichtende Abweichung von der Entscheidung
des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 15. Februar 2010 (AG
2010, 798) nicht in Betracht, weil es sich insoweit um kein anderes
Oberlandesgericht handelt (vgl. Meyer-Holz in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15.
Aufl., § 28 Rdn. 21; Briesemeister in Jansen', FGG, 3. Aufl., § 28 Rdn. 16).
Darüber hinaus ist die damalige Zuständigkeit des 5. Zivilsenats für Rechtsmittel in
gesellschaftsrechtlichen Verfahren nach dem Spruchverfahrensgesetz mittlerweile
auf den erkennenden Senat übergegangen. In einem solchen Fall ist ein
Vorlageverfahren von vorneherein nicht angezeigt.
Ferner weicht der Senat nicht in entscheidungserheblicher Weise von dem
Oberlandesgericht Düsseldorf ab (Beschluss vom 21. Dezember 2011 -1-26 W
3/11, AG 2012, 459). Denn die Rechtsfrage nach dem anzuwendenden Standard
War für das Oberlandesgericht Düsseldorf nicht entscheidungserheblich, weil es in
dem vorerwähnten Beschluss die Sache aufgehoben und zurückverwiesen hat.
Ein Beruhen ist jedoch abzulehnen, wenn es sich bei einer aufhebenden und
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zurückverweisenden Entscheidung lediglich um Hinweise für die weitere
Behandlung der Sache'handelt, sofern diese nicht Bestandteil des
Aufhebungsgrundes sind (vgl. Jansen/BriesemelAter, FGG, 3. Aufl., § 28 Rdn. 32).
Dies war in der vorerwähnten Entscheidung nicht der Fall. Entsprechendes gilt für
den Beschluss dös OLG Düsseldorf vom 7. Mai 2008 (Az. 26 W 16/06, Juris Rdn.
14). Auch hier war die Frage des anzuwendenden Standards nicht
entscheidungserheblich, da auf der Grundlage des alten Standards eine
Zurückweisung der Anträge erfolgte.
Schliesslich weicht der Senat auch nicht von einer Entscheidung des
Kammergerichts (Beschluss vom 19. Mai 2011 -, 2 W 154/08 Juris Rdn. 26 = AG
2011, 627) ab. Denn die Entscheidung des Kammergerichts beruhte auf der
tatsächlichen Aussage, der neue Standard könne nicht generell als überlegen
angesehen werden (vgl. KG, AG 2011, 627, 628). Diese Aussage ist aufgrund der

Ausführungen des Sachverständigen im hiesigen Verfahren als widerlegt
anzusehen._ Entsprechend ging das Kammergericht bei der anderslautenden
Beantwortung von einer anderen Tatsachengrundlage und damit auch einer
anderen rechtlichen Fragestellung als der Senat aus. Während sich für den Senat
die Frage der Nichtanwendung eines mit einem Erkenntnisfortschritt verbundenen
Standards stellte, hatte - wie bereits der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts
Frankfurt am Main - das Kammergericht sich mit der Prage zu befassen, ob ein
neuer Standard rückwirkend Anweni clung finden solle, wenn ein
Erkenntnisfortschritt uefiiss :istoder...zumindest nicht sicher feststeht. Die
unterschiedliche Beurteildng der Tatsachen hindert die andere Beantwortung der
gleichen Rechtsfrage, da - wie ausgeführt - im Fall eines ungewissen
Erkenntnisfortschritts auch der Senat zu der Anwendung des am
- Bewertungsstichtag gültigen Standards tendiert.
Überdies ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin zu 13) keine Vorlage nach §
28 FGG i.V.m. § 12 Abs. 2 Satz 2 SpruchG a. F. wegen der Verhandlung in nicht-
öffentlicher Sitzung veranlasst, Es handelt sich um eine Abwägungsentscheidung
in einem Einzelfall, die von der seitens der Antragstellerin zu 13) zitierten
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Oberlandesgerichts Hamm
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