freenet AG - 2010-06-01 - OLG-Beschluss - Verfahrensbeschluss

5 W 70/09
16 0 54/07 Landgericht Kiel
Beschluss
In dem Spruchverfahren

wegen Zulässigkeit der Anträge der Antragsteller zu 6/46, 8/47, 22/51 und
23/52
hat der 5. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in
Schleswig durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht
, den Richter am Oberlandesgericht und den Richter am
Oberlandesgericht am 01. Juni 2010 beschlossen:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 26.03.2009 gegen den
Beschluss des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen III des
Landgerichts Kiel vom 09.03.2009, soweit durch diesen die
Zulässigkeit der Anträge der Antragsteller zu 6/46, 8/47, 22/51 und
23/52 festgestellt worden ist, wird als unbegründet zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu
40.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Die Antragsgegnerin ist ein Telekommunikations-Dienstleistungsunternehmen
mit Sitz in Büdelsdorf. Sie ist Rechtsnachfolgerin der und der
die mit Vertrag vom 08.07.2005 und mit Zustimmung der
jeweiligen Hauptversammlungen der übertragenen Rechtsträger (

am 24.08.2005 und am 25.08.2005) auf
(später umfirmiert auf den Namen der Antragsgegnerin) verschmolzen wurden.
Die Antragsteller zu 6/46, 8/47, 22/51 und 23/52 waren als Aktionäre vor der
Verschmelzung sowohl an der als auch an der
beteiligt.
Anfang März 2005 kündigte die an, eine Verschmelzung mit der
freenet.de AG anzustreben. Zu diesem Zeitpunkt war die France Telekom und
ab Mai 2005 nach weitgehender Übernahme des von France Telekom
gehaltenen Aktienpakets durch die Investmentgesellschaft "Texas Pacific
Group" (nachfolgend "TPG") grösster Aktionär der mit einer
Beteiligung von 28,7 %. Die war wiederum mit 50,4 % an der
freenet.de AG beteiligt. Hinsichtlich des Verfahrens für eine Ermittlung des
Umtauschverhältnisses waren sich die Parteien ( mit dem
Vorstandsvorsitzenden einerseits und freenet.de AG mit dem
Vorstandsvorsitzenden andererseits) zunächst nicht einig. Am 6. Juni
2005 einigten sich beide jedoch auf ein vorläufiges Bewertungsverhältnis. Es
wurde eine Bandbreite festgelegt, wonach eine Aktie der freenet.de AG
voraussichtlich zwischen 1,14 und 1,19 Aktien der entsprechen
sollte (BI. 28 d. A.). Im Anschluss an diese Vereinbarung wurden die beiden
Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und durch die
Vorstände von und freenet.de AG gemeinsam beauftragt, die
Unternehmenswerte der beiden Gesellschaften und der im Rahmen der
Verschmelzung aus technischen Gründen als aufnehmende Gesellschaft
fungierenden Antragsgegnerin (damals noch firmierend als
sowie das rechnerische Umtauschverhältnis zu ermitteln und über das Ergebnis
dieser Prüfung ein gemeinsames Gutachten zu erstatten. Am 8.07.2005
einigten sich die beteiligten Unternehmen im Rahmen eines
Verschmelzungsvertrages auf das endgültige Umtauschverhältnis. Es wurde
vereinbart, dass ein freenet.de. Aktionär für jede Aktie 1,15 Papiere der telunico
erhält, ein Aktionär hingegen nur 1,0 Papiere. Die Angemessenheit
des Umtauschverhältnisses wurde vom gerichtlich bestellten
Verschmelzungsprüfer gemäss Prüfungsbericht vom
11.07.2005 bestätigt. Die Hauptversammlung der stimmte am 24.
August 2005 mit 99,85 % des vertretenen Kapitals für den

Verschmelzungsvertrag. Die Hauptversammlung der freenet.de AG stimmte am
25. August 2005 ebenfalls den) Verschmelzungsvertrag mit einer Mehrheit von
99,39 % des vertretenen Kapitals zu. Nach vergleichsweiser Beilegung von
Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen wurde die Verschmelzung in das
Handelsregister der Antragsgegnerin (AG Kiel HRB 7306 KI) am 02.03.2007
eingetragen und am 5.3.2007 im elektronischen Registerportal nach § 10 HGB
bekannt gemacht.
In diesem seit dem 30.04.2007 gemäss §§ 15 Umwandlungsgesetz i. V. m. 1 ff.
SpruchG anhängigen Spruchverfahren begehren insgesamt 55 Antragsteller
die gerichtliche Bestimmung der Angemessenheit des Umtauschverhältnisses
bzw. einer entsprechenden Ausgleichszahlung nach § 1 Nr. 4 SpruchG.
Das Landgericht hat im Rahmen einer Zwischenentscheidung gemäss Ziffer I
des angefochtenen Beschlusses vom 09.03.2009 u. a. festgestellt, dass die
Anträge der Antragsteller zu 6/46, 8/47, 22/51 und 23/52 zulässig sind.
Dagegen richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin.
1. Die Beschwerde ist - entgegen der Auffassung der Antragsteller zu 22./51,
und 23./52. - als einfache (unbefristete) Beschwerde gemäss §§ 17 Abs. 1
Spruchgesetz i. V. m. 19 FGG a.F. (Rechtsmittelzug vor Inkrafttreten des
FamFG am 01.09.2009) zulässig. Zwischenentscheidungen sind - wie hier -
jedenfalls dann selbständig beschwerdefähig, wenn sie eine
Zwischenentscheidung über die Zulässigkeit des Antrags enthalten (§ 280 Abs.
2 ZPO; vgl. Luther-Krieger/Mennicke, UmwG, 4. Auflage, § 12 SpruchG, Rn. 3;
Münchener Kommentar - Aktiengesetz, Kubis, 3. Auflage 2010, § 12 SpruchG
Rn. 1). Es handelt sich nicht um eine sofortige Beschwerde gemäss § 12 Abs. 1
SpruchG a. F. (in der Fassung bis zum 31.08.2009), weil diese Vorschrift
ausdrücklich auf Entscheidungen nach § 11 Spruchgesetz verweist und
deshalb Zwischenentscheidungen ausgenommen sind (vgl. Münchener
Kommentar AktG-Kubis, a. a. 0.).

2. Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die gegenläufig erhobenen
Bewertungsrügen der Beschwerdegegner (als ehemalige Aktionäre sowohl der
als auch der freent.de AG) wegen Widersprüchlichkeit
(Perplexität) nicht unschlüssig und damit gemäss § 4 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4
SpruchG unzulässig sind. Richtig ist zwar, dass die angestrebte Veränderung
des Umtauschverhältnisses zugunsten der ehemaligen freenet.de AG Aktionäre
- wirtschaftlich gesehen - nicht zu dem Vortrag ehemaliger
Aktionäre passt, die ebenfalls eine zu niedrige Bewertung ihres Unternehmens
im Rahmen der Verschmelzung auf die telunico Holding AG behaupten.
Die Antragsgegnerin verkennt jedoch, dass es sich rechtlich um die
Verschmelzung auf einen neuen Rechtsträger im Sinne von § 3 Abs. 1 UmwG
handelt (die telunico Holding AG bzw. nach Umfirmierung freenet AG), mithin
zwei eigenständige Verschmelzungsvorgänge ( auf die telunico
Holding AG; und freenet.de
AG auf die telunico Holding AG) unterschieden
werden müssen. Die telunico Holding AG war vor der Verschmelzung mit der
bereits existent und mit einem Grundkapital von 50.000,00 Euro
ausgestattet. Zwar verfügte sie vor der Verschmelzung über keinen eigenen
operativen Unternehmenswert (d.h. sie war nach Vollzug des ersten Teilakts
des Verschmelzungsvertrages praktisch mit dem Wert der
identisch), gleichwohl handelte es sich um einen eigenständigen
Verschmelzungsvorgang, der rechtlich von dem zweiten Teilakt (=
Verschmelzung der freenet.de
AG auf die telunico Holding AG) zu
unterscheiden ist. Bei beiden Verschmelzungsvorgängen ist die Ermittlung des
Unternehmenswertes der übertragenen Rechtsträger (
und
freenet.de AG) bereits aufgrund der gesetzlichen Regelung des § 29 Abs. 1
UmwG (= Abfindungsangebot im Verschmelzungsvertrag) erforderlich. Bei der
Bewertung des ersten Teilakts der Verschmelzung kommt es allein auf den
Unternehmenswert der
und das entsprechende
Umtauschverhältnis an. Die Beschwerdegegner können mithin sowohl die zu
niedrige Bewertung der
als auch eine im Verhältnis zur
zu geringe Bewertung der freenet.de AG geltend machen, ohne sich zu
widersprechen. Zu Recht hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass es
durchaus denkbar ist, dass die Unternehmen beider übertragenen Rechtsträger
und freenet.de AG) hätten höher bewertet werden müssen. Die

Beschwerdegegner können damit als ehemalige
Aktionäre sowohl
eine Höherbewertung der
(z. B. aufgrund eventuell bestehender
Schadensersatzansprüche gegen France Telekom) als auch in einem
nachfolgenden Schritt als ehemalige freenet.de Aktionäre eine im Verhältnis
zur höher bewerteten
möglicherweise zu niedrige Bewertung der
freenet.de
AG geltend machen (vgl. BI. 847 d. A.). Ein widersprüchlicher
Vortrag ist darin nicht zu sehen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin
(BI. 1064 d. A.) liegt auch kein Fall des Rechtsmissbrauchs vor.
Die Entscheidung des OLG Stuttgart (Beschluss vom 08.03.2006, Az.: 20 W
5/05, DStR 2006, 626) ist mit dem hier zugrundeliegenden Sachverhalt
(Verschmelzung im "Dreiecksverhältnis") nicht vergleichbar. Vorliegend geht es
nicht um den Interessengegensatz zwischen den Anteilseignern des
übertragenen Rechtsträgers einerseits und den Anteilseignern des
übernehmenden Rechtsträgers andererseits (dort wurde die Württembergische
AG Versicherungs-Beteiligungsgesellschaft auf die Wüstenrot Beteiligungs AG
verschmolzen), sondern um die Interessen der Anteilseigner zweier
selbständiger übertragenden Rechtsträger.
3. Die Anträge der Beschwerdegegner sind - entgegen der Auffassung der
Antragsgegnerin - auch nicht wegen anderweitiger Rechtshängigkeit analog §
261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO unzulässig. Bei den zu bewertenden Sachverhalten (=
gerichtliche Bestimmung einer angemessenen Barabfindung gemäss §§ 15
UmwG i. V. m. 1 Nr. 4 SpruchG der ehemaligen
Aktionäre einerseits
und der ehemaligen freenet.de Aktionäre andereseits) handelt es sich um
unterschiedliche Streitgegenstände. Der Entscheidung LG München vom
10.12.1999 (ZIP 2000, 625 - 626) liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde. Dort
ging es um die Unzulässigkeit der Einleitung eines zweiten Spruchverfahrens
aufgrund eines Beschlusses der Hauptversammlung, mit dem der ursprüngliche
Zustimmungsbeschluss zu dem Unternehmensvertrag bestätigt worden ist. Der
Umstand, dass das Landgericht hier die Verfahren analog § 147 ZPO zur
gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden hat, führt nicht zu
einer doppelten Rechtshängigkeit im Sinne von § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO.