mobilcom AG - 2015-01-29 - OLG-Beschluss - Verschmelzung

9 Wx 139/13
16 0 54/07 Landgericht Kiel
Beschluss
In dem Spruchverfahren

hat der 9. Zivilsenat des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in
Schleswig durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht den
Richter am Oberlandesgericht und den Richter am Landgericht
am 29. Januar 2015 beschlossen:
Die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zu 25.), 26.), 51.), 52.),
53.) und 54.) gegen den Beschluss der Kammer für Handelssachen III
des Landgerichts Kiel vom 13. August 2013 werden zurückgewiesen.

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Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens einschliesslich der
Vergütung der gemeinsamen Vertreter hat die Antragsgegnerin zu
tragen. Die Erstattung aussergerichtlicher Kosten wird nicht angeordnet.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 200.000,00 Euro
festgesetzt.
Gründe
Die mobilcom AG und die freenet.de AG wurden mit Vertrag vom 8. Juli 2005
auf die Antragsgegnerin verschmolzen, die nur zu diesem Zweck gegründet
worden war und zunächst unter firmierte. Die
Verschmelzung wurde am 2. März 2007 in das Handelsregister der
Antragsgegnerin eingetragen und am 5. März 2007 gerichtlich bekannt
gemacht.
Gemäss § 2 des Verschmelzungsvertrages gewährt die Antragsgegnerin für je
eine auf den Inhaber lautende Stückaktie der mobilcom AG je eine auf den
Inhaber lautende Stückaktie und für je 20 auf den Inhaber lautende Stückaktien
der freenet.de AG je 23 auf den Inhaber lautende Stückaktien. Dieser
vertraglichen Umtauschregelung liegt die Annahme eines Wertverhältnisses der
mobilcom AG Aktien zu den freenet.de Aktien von 1:1,15 zugrunde.
Verschiedene Aktionäre der mobilcom AG und der freenet.de AG haben geltend
gemacht, dass das Umtauschverhältnis von 1:1,15 nicht den tatsächlichen
Werten der Unternehmen entspreche. Sie haben deshalb die Bestimmung
eines Ausgleichs durch bare Zuzahlung nach den §§ 15 UmwG, 1 Nr. 4
SpruchG verlangt.
Das Landgericht hat die Anträge, soweit es die Anträge nicht als unzulässig
verworfen hat, nach Beweisaufnahme - Einholung einer schriftlichen
Stellungnahme der vom 15. April

2013 (Anlagenband zu Band 1) und Vernehmung der Zeugen
und
(siehe Protokoll über die mündliche
Verhandlung am 7. Mai 2013, BI. 2476 - 2491 d.A.) - mit Beschluss vom 13.
August 2013 zurückgewiesen.
Gegen diesen Beschluss, auf dessen Gründe Bezug genommen wird, wenden
sich die Antragsteller zu 25.), 26.), 51.), 52.), 53.) und 54.) mit ihren sofortigen
Beschwerden, mit denen sie weiterhin die Festsetzung einer baren Zuzahlung
verlangen. Das Beschwerdevorbringen im Einzelnen ist aus der
Beschwerdebegründung der Antragsteller zu 51.) und 52.) vom 4. Dezember
2013 (BI. 2828 - 2836 d.A.), der Beschwerdebegründung des Antragstellers
zu 53.) vom 6. Januar 2014 (BI. 2854 - 2857 d. A.), des Antragstellers zu 54.)
vom 28. Januar 2014 (BI. 2860 - 2863 d. A.) und der Antragsteller zu 25.) und
26.) vom 27. Februar 2014 (BI. 2869 - 2871 d. A.), vom 2. März 2014 (BI. 2872
f. d.A.) und vom 16. März 2014 (BI. 2896 - 2898 d.A.) zu ersehen.
II.
Die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zu 25.), 26.), 51.), 52.), 53.) und
54.) sind zwar statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die zweiwöchige Frist
des § 22 Abs. 1 Satz 1 FGG iVm § 17 Abs. 1 SpruchG, jeweils in der bis zum
31. August 2009 gültigen und somit gemäss Art. 111 FGG-ReformG
massgeblichen Fassung, ist jeweils gewahrt. Die Statthaftigkeit der sofortigen
Beschwerden ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Satz 1 SpruchG a.F.
Die sofortigen Beschwerden haben aber in der Sache keinen Erfolg. Das
Landgericht ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass weder die ehemaligen
Aktionäre der mobilcom AG noch die ehemaligen Aktionäre der freenet.de AG
von der Antragsgegnerin eine bare Zuzahlung verlangen können. Gemäss § 15
UmwG können die Mitglieder eines übertragenden Rechtsträgers von dem
übernehmenden Rechtsträger eine bare Zuzahlung verlangen, wenn das
Umtauschverhältnis der Anteile zu niedrig bemessen ist. Die Anteile sind zu
niedrig bemessen, wenn das Umtauschverhältnis nicht angemessen (§ 12 Abs.
2 Satz 1 UmwG) ist. Das in dem Verschmelzungsvertrag vom 8. Juli 2005
festgelegte Umtauschverhältnis der Anteile an der mobilcom AG und der

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freenet.de AG von 1:1,15 ist, wie das Landgericht in dem angefochtenen
Beschluss im Einzelnen ausgeführt hat, angemessen. Der Senat folgt dieser
Beurteilung aus eigener Überzeugung. Die dagegen vorgebrachten Einwände
der Antragsteller. zu 25.), 26.), 51.), 52.), 53.) und 54.) greifen nicht durch.
1.
Das Umtauschverhältnis ist angemessen, wenn allen Anteilsinhabern des
übertragenden Rechtsträgers für den Verlust ihrer Anteile eine
vermögensmässig entsprechende Beteiligung am übernehmenden Rechtsträger
gewährt wird; niemandem soll aus der Verschmelzung ein Vor- oder Nachteil
entstehen (Bork in Lutter, UmwG, 3. Aufl. 2004, § 15 Rn.3; Stratz in
Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, 4. Aufl. 2006, § 15 Rn. 7; Bungert BB 2000,
1845, 1846). Um angemessen zu sein, muss das Umtauschverhältnis
annähernd dem Verhältnis der auf die jeweils ausgegebenen Anteile
bezogenen Unternehmenswerte entsprechen; es kommt also massgeblich auf
die Unternehmenswerte der beteiligten Gesellschaften an (vgl. OLG Frankfurt,
Beschluss v. 20. April 2012 - 21 W 31/11, zitiert nach juris, dort Rn. 12 mwN).
Die
und die
haben zum 26. August 2005 den Unternehmenswert für die mobilcom
AG mit 2,236 Millionen Euro und für die freenet.de AG mit 2,428 Millionen Euro
ermittelt. Auf Grund dieser Werte ergibt sich angesichts eines Aktienbestandes
per 26. August 2005 bei der mobilcom AG von 62.416.710 Stück (Wert je Aktie
also 35,82 Euro) und bei der freenet.de AG von 58.931.037 Stück (Wert je Aktie
also 41,20 Euro) eine Relation der Aktien von 35,82 Euro zu 41,20 Euro, also von 1:1,15.
Das Landgericht hat diese Unternehmenswerte zutreffend mit dem Ergebnis
überprüft, dass sie nicht zu beanstanden sind.
Die und die haben für die Unternehmensbewertung die
sog. Ertragswertmethode herangezogen. Gegen die Wahl dieser Methode, die
verfassungsrechtlich unbedenklich ist (BVerfG, Nichtannahmebeschluss v. 24.
Mai 2012 - 1 BvR 3221/10, NJW 2012, 3020, zitiert nach juris, dort Rnr. 29),

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bringen die beschwerdeführenden Antragsteller keine Einwände vor. Die
Antragsteller zu 51.) und 52.)
machen allerdings geltend, dass die
Planungsprognosen, die im Rahmen der Ertragswertmethode erforderlich seien,
entgegen der Annahme des Landgerichts einer uneingeschränkten
gerichtlichen Überprüfung unterlägen. Dieser Auffassung der Antragsteller zu
51.) und 52.) ist nicht beizutreten. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichtes reicht es aus, dass die der
Unternehmensbewertung zugrunde liegenden Prognosen über die künftige
Entwicklung der Unternehmen und ihrer Erträge lediglich daraufhin überprüft
werden, ob sie auf einer zutreffenden Tatsachengrundlage beruhen und
vertretbar sind (wie vor, juris Rnr. 30). Die den Unternehmensbewertungen
zugrundliegenden Prognosen sind vertretbar (a. bis e.) und beruhen auf
zutreffender Tatsachengrundlage (f.).
a.
Zweifel an der Vertretbarkeit der von und
vorgenommenen Unternehmensbewertungen könnten aufkommen, wenn
Zweifel an der Zuverlässigkeit und Sorgfältigkeit der Mitarbeiter der
Verschmelzungsprüferin
bestünden, die den
Prüfbericht vom 11. Juli 2005 erstellt haben, der die Bewertungen der
und der bestätigt.
Die beschwerdeführenden Antragsteller machen geltend, dass die von dem
Landgericht als Zeugen vernommenen Mitarbeiter der Verschmelzungsprüferin
selbst eingeräumt hätten, dass ihr Prüfbericht Fehler enthalte. Wenn aber
bestimmte Fehler feststünden, sei auch auf die weiteren Überprüfungen kein
Verlass.
Diese Argumentation trägt nicht. Das Landgericht hat sich davon überzeugt
gezeigt, dass die sachverständigen Zeugen alle Berechnungen, die sie im Jahr
2005 zwecks Erstellung ihres Prüfberichts angestellt hätten, mit der gleichen
Sorgfalt überprüft hätten, wie die in dem Termin vor dem Landgericht am 7. Mai
2013 erörterten Berechnungen der freien Liquidität und der geplanten Erträge

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der freenet.de AG aus dem DSL-Geschäft (ohne I-Phone). Für ihre
Zuverlässigkeit spreche gerade, dass sie das Ergebnis ihrer ursprünglichen
Prüfung noch einmal überprüft und von sich aus korrigiert hätten. Die
Überzeugungsbildung des Landgerichts lässt Fehler nicht erkennen. Es
entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass sich auch bei sorgfältigem
und gewissenhaftem Vorgehen Fehler einschleichen können, die insbesondere
bei umfangreicher Aufgabenstellung trotz Kontrolle zunächst unentdeckt
bleiben. Eine Häufung von Fehlern oder ein besonders gewichtiger Fehler
mögen Anlass sein, an der Sorgfalt und Zuverlässigkeit der Prüfgutachter zu
zweifeln. Der Prüfbericht erweist sich indes nur in dem Punkt "nicht
betriebsnotwendige Liquidität" als fehlerhaft; diese Fehlerhaftigkeit hat aber nur
zu einer Überbewertung des Unternehmenswertes der mobilcom AG von rund
0,22 % geführt, hatte also kein grosses Gewicht.
b.
Eine Unvertretbarkeit der Unternehmensbewertungen wäre auch dann in
Betracht zu ziehen, wenn gegen den jeweils verwendeten
Kapitalisierungszinssatz durchgreifende Bedenken bestünden. Dies ist nicht der
Fall. Sowohl der zugrunde gelegte Basiszinssatz von 4,25 % als auch der
jeweils angesetzte Betafaktor sind nicht zu beanstanden.
Bei der Ermittlung des Unternehmenswertes konnte und durfte - auf die
entsprechenden zutreffenden Ausführungen des Landgerichts wird verwiesen -
auf den Entwurf der Neufassung der Grundsätze zur Durchführung von
Unternehmensbewertungen des Instituts der Wirtschaftsprüfer, Stand 9.
Dezember 2004 (IDW ES 1 n. F.), abgestellt werden. Nr. 7.2.4.1 Rn (127) IDW
ES 1 n. F. lautet. "Für den objektiven Unternehmenswert ist bei der
Bestimmung des Basiszinssatzes von dem landesüblichen Zinssatz für eine
(quasi-)risikofreie Kapitalmarktanlage auszugehen. Dabei wird für den
Basiszinssatz grundsätzlich auf die langfristig erzielbare Rendite öffentlicher
Anleihen abgestellt." Der sachverständige Zeuge hat vor dem
Landgericht ausgesagt, dass er die langjährig erzielbare Rendite inländischer
öffentlicher Anleihen anhand der veröffentlichten Zinsstrukturkurve für den
Stichtag mit gerundet 4,25 % ermittelt habe. Das Landgericht hat auf der

Grundlage dieser Aussage den angesetzten Basiszinssatz von 4,25 % für
unbedenklich gehalten. Diese Einschätzung trifft zu. Der Hinweis der
Antragsteller zu 51.) und 52.) auf eine Empfehlung des AKU aus dem Juli
2005, nach welchem sich ein anzusetzender Basiszinssatz von 4,00 % ergeben
soll, geht fehl. In den Fachnachrichten IDW 2005, 555 f heisst es, dass sich der
Arbeitskreis "Unternehmensbewertung" (AKU) in seiner 86. Sitzung am 29. Juni
2005 mit der Frage befasst habe, wie im Fall einer Ableitung von
Basiszinssätzen aus der Zinsstrukturkurve vorgegangen werden könne. Auf S.
556 heisst es dann wörtlich: "Für eine gegebene Struktur der finanziellen
Überschüsse lässt sich finanzmathematisch ein barwertäquivalenter
einheitlicher Basiszinssatz aus der Zinsstrukturkurve ableiten. So kann z.B. aus
den für das 2. Quartal 2005 veröffentlichten durchschnittlichen
Zinsstrukturdaten der Bundesbank nach dieser Vorgehensweise unter der
Annahme einer moderat wachsenden abzuzinsenden Zahlungsreihe bei
Rundung auf %A-Punkte ein Basiszinssatz von 4,25 % abgeleitet werden".
Die und die haben bei der mobilcom AG einen
Betafaktor von 1,16 und bei der freenet.de AG einen Betafaktor von 1,20
angesetzt. Anhaltspunkte dafür, dass bei der Ermittlung der Werte auf der Basis
der Kapitalmarktdaten des Finanzdienstleisters Bloomberg Fehler unterlaufen
sein könnten, liegen nicht vor. Die von der und der
ermittelten Werte sind von der mit dem Ergebnis geprüft worden, dass sie
zutreffen. Das Landgericht ist zu der tatsächlichen Überzeugung gelangt, dass
die grundsätzlich sorgfältig und gewissenhaft vorgegangen ist.
Anhaltspunkte, die Zweifel an dieser Beweiswürdigung aufkommen lassen
könnten, sind nicht ersichtlich. Die Antragsteller haben solche auch nicht
aufgezeigt. Soweit sie geltend machen, dass sich das Landgericht die
Kapitalmarktdaten des Informationsdienstleisters Bloomberg nicht beschafft und
selbst geprüft habe und ihnen deshalb auch keine Überprüfung möglich sei -
ihnen selbst seien die Daten nicht bekannt und sie könnten sie auch nicht
kostenfrei beschaffen - gilt, dass sich das Landgericht auf die Begutachtung
der verlassen durfte, ohne die Richtigkeit der zugrunde liegenden
Kapitalmarktdaten selbst zu prüfen. Etwas anders würde nur gelten, wenn
Anhaltspunkte für eine unsorgfältige Vorgehensweise insoweit bestanden

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hätten oder das gefundene Ergebnis unplausibel wäre. Beides ist nicht der Fall.
Die Antragsteller haben eine fehlende Plausibilität nicht aufgezeigt; sie ist auch
ansonsten nicht ersichtlich. Soweit die Antragsteller Kenntnis der
Bloombergdaten verlangen, kann dieses Begehren nur darin seinen Grund
haben, dass sie Fehler aufzufinden hoffen. Dieses Motiv begründet indes keine
Verpflichtung des Gerichts, die entsprechenden Daten zu beschaffen und sie
den Antragstellern zur Verfügung zu stellen.
c.
Die Unternehmensbewertung der mobilcom AG wäre unvertretbar, wenn die der
Bewertung zugrunde liegende Annahme unvertretbar wäre, dass im Sommer
2005 mit 80 %iger Wahrscheinlichkeit davon auszugehen gewesen sei, dass
die mobilcom AG die steuerlichen Verlustvorträge der mobilcom Multimedia
GmbH würde geltend machen können.
Die beschwerdeführenden Antragsteller machen geltend, dass nicht
nachvollziehbar sei, wie die Wertgutachter und ihnen folgend das Landgericht
auf den Wahrscheinlichkeitswert von 80 % gekommen seien.
Mit diesem Einwand dringen die Antragsteller nicht durch. Es liegt auf der Hand,
dass sich die Frage, ob sich Ansprüche gegenüber dem Finanzamt künftig
werden durchsetzen lassen, nur mittels Prognose beantworten lässt und dass
eine Prognose naturgemäss mit Unsicherheiten behaftet ist. Als vertretbar ist
eine solche Prognose dann anzusehen, wenn sie auf der Grundlage vollständig
und richtig ermittelter Tatsachen erfolgt und keine groben Gewichtungsfehler
aufweist. Die Gutachter sind zutreffend davon ausgegangen, dass sich die
Frage, ob die mobilcom AG die Verlustzuweisungen der mobilcom Multimedia
GmbH erfolgreich gegenüber dem Finanzamt würde geltend machen können,
danach entscheiden würde, wie das Finanzamt den
"Ergebnisabführungsvertrag" zwischen der mobilcom AG und der mobilcom
Multimedia GmbH auslegen würde. Wenn die Gutachter angenommen haben,
dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit, nämlich eine solche von 80 %,
dafür spricht, dass das Finanzamt die Auslegung akzeptieren wird oder nach
gerichtlicher Kontrolle wird akzeptieren müssen, nach der die mobilcom AG die

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Verlustzuweisungen der mobilcom Multimedia GmbH geltend machen kann, so
lässt diese Einschätzung keine groben Gewichtungsfehler erkennen.
d.
Die Unternehmensbewertung der freenet.de
AG stellt sich nicht im Hinblick
darauf als unvertretbar dar, dass ungeklärt geblieben ist, welche Beteiligungen
der freenet.de AG zum Stichtag der Unternehmensbewertung tatsächlich
bestanden haben. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass bei der
Unternehmensbewertung wesentliche Beteiligungen übergangen worden sein
könnten. Nach den nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen des
Landgerichts, die die beschwerdeführenden Antragsteller auch nicht angreifen,
sind die der Ertragswertermittlung zugrunde liegenden Planungsrechnungen
sowohl bei der mobilcom AG als auch der freenet.de AG auf Konzernebene
vorgenommen worden, so dass grundsätzlich alle konsolidierten
Konzerngesellschaften und deren operative Geschäftstätigkeiten darin
abgebildet und mit ihrer vollen Ertragskraft in den jeweiligen Unternehmenswert
eingeflossen sind. Im Übrigen heisst es auf S. 53 des Verschmelzungsberichts
vom 8. Mai 2005, nachdem auf S. 51 die wesentlichen Tochterunternehmen der
freenet.de AG aufgelistet werden, dass die Geschäftstätigkeiten der übrigen
Tochter- und Beteiligungsgesellschaften für die freenet.de
AG von
untergeordneter Bedeutung sind. Der Prüfungsbericht der
zeigt nicht auf,
dass diese im Verschmelzungsbericht enthaltene Feststellung unzutreffend
wäre.
e.
Die Unternehmensbewertung der mobilcom AG ist schliesslich nicht mit
Rücksicht darauf unvertretbar, dass sie keine Ansprüche berücksichtigt, die der
mobilcom AG aus dem Gesichtspunkt der Kapitalerhöhung zustehen. Die
mobilcom AG hat aus diesem Gesichtspunkt nichts zu beanspruchen. Der
Senat nimmt auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auf den S. 33
bis 39 des angefochtenen Beschlusses Bezug. Die Einwände der Antragsteller
zu 24.) und 25.) vermögen nicht zu überzeugen.

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Die Antragsteller zu 25.) und 26.) machen geltend, dass die T&acom
Participations Belgium S.A. (im Folgenden FTB), die mit Zeichnungsschein vom
31. Oktober 2000 (Anlage KE 38 zu Anlage AG 14 im Anlagenband 1.1)
18.600.000 Stück nennwertlose Stammaktien der mobilcom AG gezeichnet
habe, die von ihr übernommene Sacheinlage nicht wirksam erbracht habe,
"weil eine noch nicht endgültige Lizenz hierzu nicht geeignet" sei. Dieser
Einwand der Antragsteller zu 25.) und 25.) greift nicht durch. Ausweislich des
Kapitalerhöhungsbeschlusses des Vorstandes der mobilcom AG vom 31.
Oktober 2000 (Anlage KE 37 zu Anlage AG 14 im Anlagenband 1.1) und des
Zeichnungsscheins der FTB vom 31. Oktober 2000 bestand die zu erbringende
Sacheinlage in dem Geschäftsanteil der FTB an der MobilCom Multimedia
GmbH mit Sitz in Frankfurt und nicht in einer Lizenz.
Das Vorbringen der Antragsteller zu 24.) und 25.) ist weiter dahin zu verstehen,
dass sie sich darauf berufen, dass die FTB (bzw. ihre Rechtsnachfolgerin) der
sog. Differenzhaftung ausgesetzt sei, weil die übernommene und erbrachte
Sacheinlage wertmässig hinter dem Ausgabebetrag der Aktien zurückbleibe. Die
Antragsteller zu 24.) und 25.) gehen dabei von einem Ausgabebetrag von
201,00 Euro pro Aktie und nicht, wie von dem Landgericht angenommen, von 1,00
Euro pro Aktie aus. Der Kapitalerhöhungsbeschluss des Vorstandes der mobilcom
AG vom 31. Oktober 2000, nach welchem 18.600.000 neue Aktien
herausgegeben werden sollen, und der darauf bezogene Zeichnungsschein der
FTB vom 31. Oktober 2000, sind dahin auszulegen, dass sich der
Ausgabebetrag pro Aktie auf 1,00 Euro beläuft. Gegen die überzeugende
Auslegung des Landgerichts spricht weder, dass dieser Ausgabebetrag in
beiden Urkunden nicht ausdrücklich erwähnt wird, noch, dass in der
Handelsregisteranmeldung (Anlage KE 42 zu Anlage AG 14 im Anlagenband
1.1) versehentlich ein Ausgabebetrag von 201,00 Euro pro Aktie genannt wird und
sich die FTB - so der Vortrag der Antragsteller zu 24.) und 25.) - nicht um
Berichtigung bemüht hat. Die ausdrückliche Nennung des Ausgabebetrages
war, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht nötig. Dieses
Erfordernis lässt sich insbesondere nicht der in BGHZ 71, 40 ff veröffentlichten
Entscheidung des Bundesgerichtshofes entnehmen. Die FTB hätte allenfalls
dann Anlass gehabt, gegenüber dem Handelsregister darauf hinzuweisen, dass

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sich der Ausgabebetrag pro Aktie auf 1,00 Euro beläuft, wenn sie Kenntnis des
Wortlauts der Handelsregisteranmeldung gehabt hätte. Dass die zum
Handelsregister des Amtsgerichts Schleswig eingereichte Anmeldung vom 9.
November 2000, die die Unterschriften des damaligen Vorstandes der
mobilcom AG und des damaligen Vorsitzenden des
Aufsichtsrats der mobilcom AG
trägt, der FTB zur Kenntnis
gelangt wäre, ist nicht ersichtlich.
f.
Die beschwerdeführenden Antragsteller haben in ihren
Beschwerdebegründungen nicht aufgezeigt, dass im Rahmen der
Unternehmensbewertungen unrichtige Tatsachen berücksichtigt worden seien.
An einer zutreffenden Tatsachengrundlage für die Unternehmensbewertung
würde es allerdings auch dann fehlen, wenn nicht alle zur Beurteilung
wesentlichen Tatsachen ausgeschöpft worden wären.
Soweit die Antragsteller zu 51.) und 52.) vorsorglich die Anordnung der Vorlage
der in den Teilprozessvergleichen in den Sachen LG Kiel 16 0 151/05, LG Kiel
16 0 2/06 und LG Kiel 16 0 111/06 (BI. 2837 ff d.A.) unter Verschiedenes
genannten Unterlagen durch die Antragsgegnerin beantragen, ist diesem
Vorbringen nicht zu entnehmen, dass sie geltend machen wollen, dass die
betreffenden Unterlagen bei den Unternehmensbewertungen nicht oder
unzureichend ausgewertet worden wären. Sie stellen diesen Antrag vielmehr
erkennbar nur deshalb, weil sie die Unterlagen darauf untersuchen wollen, ob
sich daraus Anhaltspunkte für etwaige, den Bewertungs- und Prüfgutachtern
unterlaufene Fehler ergeben. Allein dieser Wunsch rechtfertigt die Anordnung
einer Unterlagenvorlage nicht.
Die Antragsteller zu 25.) und 26.) machen abgesehen davon, dass sie pauschal
auf eine unzureichende und unvollständige Prüfung wesentlicher
Gegebenheiten durch die und die und die
Verschmelzungsprüferin verweisen, geltend, dass die Frage einer
Beherrschung der mobilcom AG näher hätte geklärt werden müssen. Diese
Frage könnte allein im Hinblick darauf bedeutsam sein, dass bei der Bewertung

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der mobilcom AG Ansprüche gegen die France Tcom S.A. (im folgenden FT)
fälschlich nicht berücksichtigt worden sein könnten. Die Annahme von
und dass die etwaigen Ansprüche gegen FT mit Null zu
bewerten seien, ist nicht zu beanstanden. Die sachverständige Zeugin
hat vor dem Landgericht ausgesagt, dass die etwaigen Ansprüche von
Rechtsanwälten der auf der Grundlage umfassender Informationen der
Mitarbeiter der mobilcom AG mit dem Ergebnis geprüft worden seien, dass eine
Klage keinen Erfolg haben könnte. Anhaltspunkte dafür, dass die
Rechtsanwälte dabei etwaige Beherrschungsverhältnisse übersehen haben
könnten, liegen nicht vor. Der auf der Hauptversammlung der mobilcom AG am
22. April 2005 zum besonderen Vertreter gemäss § 147 Abs. 2 AktG gewählte
hat auf der Hauptversammlung der mobilcom AG
am 24./25. August 2005, auf der er abberufen worden ist, erklärt, dass er
konzernrechtliche Ansprüche gegen FT als eher unwahrscheinlich ansehe (S. 6
des Redemanuskriptes, Anlage Ast. 3 in Bd. 11). Der 5. Zivilsenat des
Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts hat eine auf Schadensersatz
gerichtete Klage gegen FT mit Urteil vom 28. Oktober 2010 - 5 U 55/09 -
abgewiesen und in den Gründen ausgeführt, dass FT die mobilcom AG weder
rechtlich noch faktisch beherrscht habe. Entsprechendes ergibt sich aus den
vom Landgericht angeführten weiteren zwei Entscheidungen.
Soweit die Antragsteller zu 25.) und 26.) vorbringen, dass
in der Hauptversammlung der mobilcom AG am 24./25. August 2005 bezogen
auf mögliche andere als konzernrechtliche Ansprüche der mobilcom AG gegen
FT erklärt habe, dass ihm die relevanten Akten nicht vollständig zugänglich
gemacht worden seien, dass nach seiner Kenntnis diverse notwendige
Prüfungen noch ausstünden und dass er die Gesellschaftsorgane für
verpflichtet halte, die erforderlichen Prüfungen vorzunehmen, ist zunächst
festzuhalten, dass
in seiner Rede ausweislich des
vorgelegten Redemanuskriptes (Anlage Ast. 3 in Bd. 11) lediglich ausgeführt
hat, dass er Ansprüche gegen FT wegen des Verbotes der Einlagenrückgewähr
und aus § 117 AktG für nicht ausgeschlossen halte, es aber für abschliessende
Aussagen zu früh sei, da weitere Recherchen erforderlich seien; er würde diese
Recherchen durchführen, wenn er nicht abgewählt werde, andernfalls komme

14'
seines Erachtens der Vorstand nicht umhin, die gleichen Fragen zu klären.
Abgesehen davon, dass sich also
anders als von den
Antragstellern zu 25.) und 26.) vorgebracht geäussert hat, folgt aus der Aussage
der Zeugin
, dass sämtliche denkbaren Ansprüche gegen FT mit dem
Ergebnis geprüft worden sind, dass eine Erfolgsaussicht zu verneinen war. Der
Aussage ist aus den vom Landgericht angeführten überzeugenden
Ausführungen zu folgen.
Der Hinweis der Antragsteller zu 25.) und 26.), dass der
Verschmelzungsprüferin hinsichtlich der Sachkapitalerhöhung 2000 keine
Unterlagen vorgelegen hätten, übersieht, dass die gar nicht geprüft hat,
ob der mobilcom AG aus Anlass der Kapitalerhöhung Ansprüche erwachsen
sein könnten, sondern dass das Landgericht diese Prüfung nachgeholt hat.
Dass das Landgericht diese Prüfung "evident unzureichend" vorgenommen
hätte, wie die Antragsteller zu 25.) und 26.) meinen, trifft aus den obigen
Ausführungen untere. nicht zu.
2.
Das Landgericht hat ausgeführt, dass das Verhältnis der Börsenkurse der
mobilcom AG und der freenet.de AG in dem Zeitraum von drei Monaten vor der
Bekanntmachung der Verschmelzung am 6. Juni 2005 nach dem unbestrittenen
Vortrag der Antragsgegnerin dem im Verschmelzungsvertrag festgelegten
Umtauschverhältnis von 1:1,15 entsprochen hat, mithin die Börsenkursrelation
ein Beleg für die Angemessenheit des festgesetzten Umtauschverhältnisses ist.
Die gegen diese Ausführungen vorgebrachten Argumente der Antragsteller zu
51.) und 52.) vermögen nicht zu überzeugen. Die Antragsteller zu 51.) und 52.)
weisen selbst darauf hin, dass die Verschmelzungsprüferin für einen Zeitraum
von je einem Jahr bezogen auf die Stichtage 3. März 2005 bzw. 3. Juni 2005 zu
einem Börsenkursverhältnis der mobilcom AG und der freenet.de AG in der
Bandbreite von 1,07 bis 1,20 gelangt sei (S. 46 f. des Prüfungsberichts vom
11. Juni 2005, Anlage L 11, Anlagenband zu Bd. 28). Sie meinen aber, dass die
Kursverläufe weitgehend von der geplanten Verschmelzung der Gesellschaften
beeinflusst gewesen seien; im Geschäftsbericht der mobilcom AG für das Jahr