{"id":1523,"date":"2020-02-27T12:14:37","date_gmt":"2020-02-27T11:14:37","guid":{"rendered":"https:\/\/www.spruchverfahren-direkt.de\/?page_id=1523"},"modified":"2020-02-27T12:14:37","modified_gmt":"2020-02-27T11:14:37","slug":"deutsche-telephonwerke-und-kabelindustrie-ag-2006-10-16-kammergericht-umwandlung-2","status":"publish","type":"page","link":"https:\/\/www.spruchverfahren-direkt.de\/?page_id=1523","title":{"rendered":"Deutsche Telephonwerke und Kabelindustrie AG – 2006-10-16 – Kammergericht – Umwandlung"},"content":{"rendered":"

Az.: 2 W 148\/01<\/strong><\/p>\n

Tenor<\/p>\n

Auf die Beschwerden der Antragsteller zu 1), 3), 5), 7) bis 9) und 11) wird der Beschluss der Kammer f\u00fcr Handelssachen 98 des Landgerichts Berlin vom 5. Januar 2001 unter Zur\u00fcckweisung der Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin ge\u00e4ndert:<\/p>\n

Die Barabfindung, die den ausscheidenden Aktion\u00e4ren der D. AG aufgrund der in der Hauptversammlung am 10. Dezember 1990 beschlossenen Umwandlung auf die Antragsgegnerin zusteht, wird auf … DM (… EUR) je Aktie \u00fcber nominal … DM bestimmt.<\/p>\n

Die gerichtlichen und au\u00dfergerichtlichen Kosten des Verfahrens einschlie\u00dflich der angemessenen baren Auslagen des gemeinsamen Vertreters und der Verg\u00fctung f\u00fcr seine T\u00e4tigkeit tr\u00e4gt die Antragsgegnerin.<\/p>\n

Der Gesch\u00e4ftswert f\u00fcr die Gerichtskosten wird f\u00fcr beide Instanzen auf 21.035.347,20\u00a0\u00a0DM (10.755.202,24 EUR) festgesetzt.<\/p>\n

Gr\u00fcnde<\/h6>\n

A.<\/p>\n

Die Antragsteller waren Aktion\u00e4re der D. AG (D. neu), die durch Verschmelzung einer damals unter derselben Firma firmierenden Aktiengesellschaft (D. alt) auf die B. folgend: B. AG) entstanden war. Nach der Verschmelzung \u00fcbernahm die B. AG die Firma der auf sie verschmolzenen Gesellschaft (D. neu).<\/p>\n

Einige der Antragsteller hatten die Auffassung vertreten, das im damaligen Verschmelzungsvertrag f\u00fcr den Umtausch von Aktien vorgesehene Umtauschverh\u00e4ltnis sei zu niedrig bemessen und mit dieser Begr\u00fcndung zum Aktenzeichen 98 Akt E 14\/90 beim Landgericht Berlin ein Nachpr\u00fcfungsverfahren zur Angemessenheit des Umtauschverh\u00e4ltnisses eingeleitet (D. I; jetzt zum Aktenzeichen 2 W 27\/01 beim Senat anh\u00e4ngig). Gegenstand des hiesigen Verfahrens (D. II) ist die \u00dcberpr\u00fcfung der Angemessenheit der den au\u00dfenstehenden Aktion\u00e4re im Zuge der Umwandlung der \u201eD. neu\u201c auf die Antragsgegnerin angebotene Barabfindung.<\/p>\n

Hauptaktion\u00e4rin der am 1. August 1990 in das Handelsregister eingetragenen verschmolzenen Gesellschaft war die \u201eD. KG, Mannheim\u201c, die % der Aktien hielt. Am 16. August 1990 wurde im Bundesanzeiger die Einladung zu einer au\u00dferordentlichen Hauptversammlung der D. (neu) ver\u00f6ffentlicht, auf der \u00fcber die Umwandlung der D. (neu) auf die Antragsgegnerin beschlossen werden sollte. Gleichzeitig wurde den Aktion\u00e4ren ein Abfindungsangebot \u00fcber einen Betrag von … DM je Aktie im Nennbetrag von … DM gemacht. W\u00e4hrend die Aktien der D. (neu) am 16. August 1990 an der B\u00f6rse nach der Datenbank des H. Verlages noch mit … DM je Aktie gehandelt worden waren, sank dieser Wert auf … DM am Folgetag. Am 27. August 1990 wurde die Aktie noch mit … DM notiert.<\/p>\n

Die Hauptversammlung fand ank\u00fcndigungsgem\u00e4\u00df am 26. September 1990 statt und die Umwandlung wurde mehrheitlich beschlossen. Unter Hinweis auf Einladungsm\u00e4ngel wurde die Eintragung der Umwandlung im Handelsregister jedoch abgelehnt.<\/p>\n

Darauf lud der Vorstand der\u00a0\u00a0D… (neu) \u2013 ver\u00f6ffentlicht im Bundesanzeiger vom 31. Oktober 1990 \u2013 erneut zu einer diesmal f\u00fcr den 10. Dezember 1990 vorgesehenen au\u00dferordentlichen Hauptversammlung ein, auf der \u00fcber die Umwandlung der Gesellschaft beschlossen werden sollte. Auf der Grundlage einer Umwandlungsbilanz zum 30. Juni 1990 wurde den Aktion\u00e4ren ein Abfindungsangebot \u00fcber einen Betrag von … DM je Aktie im Nennbetrag von … DM gemacht. Auf der Hauptversammlung wurde unter Aufhebung der Beschl\u00fcsse der au\u00dferordentlichen Hauptversammlung vom 26. September 1990 die Umwandlung einschlie\u00dflich des Abfindungsangebots beschlossen und am 19. Dezember 1990 im Handelsregister eingetragen. An der B\u00f6rse wurde der Kurs der Aktie der D. (neu) im Zeitraum zwischen dem 27. August und dem 10. Dezember 1990 zwischen … DM und … DM notiert; der am 10. Dezember 1990 notierte Kurs betrug … DM.<\/p>\n

Gegen das Barangebot haben die Antragsteller zu 1. bis 9. das Verfahren zur Bestimmung der angemessenen Abfindung gem\u00e4\u00df den \u00a7\u00a7 13, 30 ff UmwG a.F. fristgerecht beantragt. Die Antragsteller zu 10. bis 12. haben sich innerhalb der Frist des \u00a7 32 Abs. 2 S. 2 UmwG a.F. durch eigene Antr\u00e4ge angeschlossen. Durch Beschluss vom 20. Juni 1991 hat das Landgericht Berlin Rechtsanwalt R. R. zum gemeinsamen Vertreter der ausscheidenden Aktion\u00e4re bestellt.<\/p>\n

Das Landgericht hat Beweis erhoben gem\u00e4\u00df den Beschl\u00fcssen vom 22. Juli 1992 und 27. Januar 1993, auf deren Inhalt jeweils verwiesen wird (Bl. II 70 und 80) durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens der C. Aktiengesellschaft Wirtschaftspr\u00fcfungsgesellschaft, jetzt P. GmbH Wirtschaftspr\u00fcfungsgesellschaft vom 30. Dezember 1997 mit den erg\u00e4nzenden Stellungnahmen der Wirtschaftspr\u00fcfer Dr. H. und Dr. M. vom 29. Dezember 1999, auf deren Inhalt jeweils Bezug genommen wird.<\/p>\n

Durch Beschluss vom\u00a0\u00a05. Januar 2001 hat das Landgericht die H\u00f6he der den au\u00dfenstehenden Aktion\u00e4ren der D. (neu) aufgrund der in der Hauptversammlung vom 10. Dezember 1990 beschlossenen Umwandlung auf die Antragsgegnerin zustehenden Abfindung auf jeweils … DM je Aktie \u00fcber nominal … DM nebst … % Zinsen seit dem 1. Februar 1991 bestimmt.<\/p>\n

Der landgerichtliche Beschluss ist den Antragstellern zu 3., 5., 8. und 9. am 11. Januar 2001, den Antragstellerinnen zu 1. und 11. am 12. Januar 2001 und dem Antragsteller zu 7. am 17. Januar 2001 zugestellt worden. Gegen den Beschluss haben die Antragsteller wie folgt sofortige Beschwerde eingelegt: der Antragsteller zu 7. am 17. Januar 2001, die Antragstellerin zu 3. am 18. Januar 2001, die Antragsteller zu 8. und 11. am 22. Januar 2001 und die Antragsteller zu 1. und 5. am 24. Januar 2001. Auch die Beschwerde der Antragstellerin zu 11. ist anwaltlich unterzeichnet gewesen.<\/p>\n

Sie begehren die Heraufsetzung der vom Landgericht bestimmten Abfindung und r\u00fcgen, dass das Landgericht entgegen der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung f\u00fcr die Bemessung des Verkehrswerts der einzelnen Aktie nicht auf deren B\u00f6rsenkurs abgestellt habe. Zu Unrecht habe es angenommen, dass es auf dem Markt keine ausreichende Anzahl von Anbietern und Nachfragern gegeben habe, so dass sich ein Marktpreis, der dem anteiligen Unternehmenswert entspreche, nicht habe bilden k\u00f6nnen. Dazu verweist insbesondere der Antragsteller zu 7. auf den zwischen den Parteien nicht streitigen Umstand, dass 1. frei handelbare Aktien monatlich einmal umgesetzt wurden, so dass t\u00e4glich im Schnitt … Aktien gehandelt worden seien. Ein aussagef\u00e4higer Marktwert habe sich bei diesem Volumen durchaus bilden k\u00f6nnen. Wann ein B\u00f6rsenkurs ausnahmsweise einmal nicht aussagef\u00e4hig sei, ergebe sich aus den Regelungen der WP\u00dcAngVO, die insoweit sinngem\u00e4\u00df heranzuziehen seien.<\/p>\n

Aber auch wenn mit dem Landgericht auf den Ertragswert des Unternehmens abgestellt werde, sei ein deutlich h\u00f6herer Unternehmenswert zu Grunde zu legen, als es das Landgericht auf der Grundlage der mangelhaften und nicht \u00fcberzeugenden Gutachten der gerichtlichen Sachverst\u00e4ndigen getan habe. So sei es nicht hinnehmbar, wenn die gerichtlich bestellten Sachverst\u00e4ndigen das zum Nachpr\u00fcfungsverfahren D. I erstattete Gutachten schlicht durch Aufzinsung der dort ermittelten Betr\u00e4ge fortgeschrieben h\u00e4tten, ohne die Umw\u00e4lzungen, zu denen es 1990 in Deutschland gekommen sei und die zum Zeitpunkt der Hauptversammlung am 10. Dezember 1990 schon deutlich gesichertere Prognosen erm\u00f6glicht h\u00e4tten, zureichend zu w\u00fcrdigen. Auch die Synergieeffekte, die sich aus der Verschmelzung der B. AG mit D. (alt) f\u00fcr D. (neu) ergeben h\u00e4tten, seien nicht zutreffend ber\u00fccksichtigt worden. Schlie\u00dflich ber\u00fccksichtigte das gerichtliche Gutachten auch nicht den Umstand, dass D. (alt) 1988 bis 1990 umfassend umstrukturiert worden sei, sich die Ertragssituation dadurch durchgreifend ver\u00e4ndert habe und dessen Wert deshalb nicht schlicht habe fortgeschrieben werden k\u00f6nnen.<\/p>\n

Hinzu komme, dass sich durch die Fortschreibung der Gutachten die M\u00e4ngel aus dem Verfahren D. I auch im vorliegenden Verfahren auswirkten. So sei bei der D. (alt) das dort latent vorhandene K\u00f6rperschaftssteuerguthaben nicht ber\u00fccksichtigt worden; auch Tochterunternehmen der B. AG seien falsch bewertet worden. Schlie\u00dflich sei auch der Kapitalisierungszinsfluss zu niedrig angesetzt und auch der so genannte \u201eBeta-Faktor\u201c unrichtig in Ansatz gebracht worden.<\/p>\n

Die Antragsgegnerin verteidigt demgegen\u00fcber den landgerichtlichen Beschluss insoweit, als das Landgericht zur Ermittlung der Abfindung nicht allein auf die B\u00f6rsenkurse abgestellt hat. Bei der Ermittlung der Abfindung unter Zugrundelegung der Ertragswertmethode habe sich das Landgericht allerdings zu Unrecht dem gerichtlich eingeholten Gutachten angeschlossen, obgleich grunds\u00e4tzliche Fehler des Umwandlungsgutachtens nicht feststellbar seien und sich die gerichtliche Nachpr\u00fcfung auf eine Plausibilit\u00e4tskontrolle zu beschr\u00e4nken habe. Dass das Gutachten, auf dessen Grundlage die Abfindung errechnet worden sei, Beurteilungsspielr\u00e4ume \u00fcberschritten habe, die solchen Gutachten immer einzur\u00e4umen seien, erg\u00e4be sich aus dem gerichtlichen Gutachten nicht. Insoweit begehrt sie im Wege der Anschlussbeschwerde, die Antr\u00e4ge der Antragsteller zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n

Die Antragsteller halten die Anschlussbeschwerde teilweise bereits f\u00fcr unzul\u00e4ssig.<\/p>\n

B.<\/p>\n

I.<\/p>\n

Die Beschwerden der Antragsteller sind nach \u00a7 34 Abs. 1 S. 2 UmwG a.F. statthaft statthaft und auch im \u00dcbrigen zul\u00e4ssig, insbesondere innerhalb der Zweiwochenfrist des \u00a7 22 Abs. 1 FGG iVm \u00a7 31 UmwG a.F. fristgerecht eingelegt. Auch gegen die Zul\u00e4ssigkeit der inzwischen anwaltlich nicht mehr vertretenen Antragstellerin zu 11. ergeben sich keine Bedenken, denn auch ihre Beschwerdeschrift ist, wie das nach \u00a7 34 S. 3 UmwG a.F. erforderlich ist, anwaltlich unterzeichnet (vgl. zum \u201eAnwaltszwang\u201c insoweit insgesamt: Dehmer, UmwR, \u00a7 30\u00a0\u00a0Anm. 3 b)). Dabei sind die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes noch in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. November 1969, zuletzt ge\u00e4ndert durch das Gesetz vom 19. Dezember 1985 anzuwenden, denn das Umwandlungsgesetz vom 28. Oktober 1994 ist auf Umwandlungen, die am 1. Januar 1995 bereits eingeleitet waren, noch nicht anzuwenden, \u00a7 318 Abs.1 UmwG n.F.. Die Vorschriften des Spruchverfahrensgesetzes bleiben au\u00dfer Betracht, weil die Beschwerde vor dem 1. September 2003 eingelegt worden ist, \u00a7 17 Abs. 2 S. 2 SpruchG.<\/p>\n

Gegen die Zul\u00e4ssigkeit der Anschlussbeschwerde ergeben sich keine Bedenken (vgl. BayObLG BB 2001, 2183 ff (2184) und AG 1996, 127 ff (127); H\u00fcffer, AktG, 7. Aufl.,<\/p>\n

\u00a7 305 Anh. \u00a7 12 SpruchG Rn. 4; Bilda in M\u00fcKo AktG, 2. Aufl., \u00a7 306 Rn. 117).<\/p>\n

II.<\/p>\n

In der Sache haben die Beschwerden Erfolg, die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin ist dagegen unbegr\u00fcndet.<\/p>\n

1a) Das Landgericht hat die Nachpr\u00fcfungsantr\u00e4ge der beschwerdef\u00fchrenden Antragsteller zu 1., 3., 5., 7. bis 9. f\u00fcr zu Recht f\u00fcr zul\u00e4ssig gehalten; sie sind s\u00e4mtlich innerhalb der Frist des \u00a7 32 Abs. 1 UmwG a.F. gestellt worden. Die Antragstellerin zu 11. hat sich nach Ver\u00f6ffentlichung der vorgenannten Antr\u00e4ge durch das Landgericht diesen Antr\u00e4gen innerhalb der Frist des \u00a7 32 Abs. 2 UmwG a.F. angeschlossen.<\/p>\n

b) Die Antr\u00e4ge haben auch in der Sache Erfolg.<\/p>\n

Nach der Umwandlung der D. (neu) auf die Antragsgegnerin ist f\u00fcr die ausscheidenden Aktion\u00e4re gem\u00e4\u00df \u00a7 13 S. 2 UmwG a.F. eine angemessene Abfindung zu bestimmen, denn die ihnen angebotene Abfindung ist nicht angemessen. Die H\u00f6he dieser angemessenen Abfindung veranschlagt der Senat auf … DM (… EUR) je Aktie \u00fcber nominal … DM.\u00a0\u00a0Dabei verkennt der Senat nicht, dass jedenfalls der Antragsteller zu 5) die angemessene Abfindung selbst nur auf … DM veranschlagt hat. Nachdem die H\u00f6he der angemessenen Abfindung aber auf den Antrag der Antragssteller mit Wirkung f\u00fcr und gegen alle festzusetzen ist, \u00a7 35 UmwG a.F., ist der Senat insoweit an die Wertvorstellungen einzelner Antragsteller nicht gebunden.<\/p>\n

aa) Bei Anwendung der zu Beherrschungs- und Gewinnabf\u00fchrungsvertr\u00e4gen und Mehrheitseingliederungen in der Rechtsprechung entwickelten Grunds\u00e4tze k\u00e4me es f\u00fcr die angemessene Abfindung auf den vollen Wert der Unternehmensbeteiligung an, der den ausscheidenden Aktion\u00e4ren infolge der Umwandlung entgeht. Dazu ist grunds\u00e4tzlich der wahre innere Wert der Gesellschaften zu ermitteln (vgl. BVerfG AG 1999, 566 ff (568); Senat in KGR 2000,\u00a0\u00a0245 ff (245) jeweils m.w.N.).<\/p>\n

Dabei ist den Aktion\u00e4ren nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine \u201evolle\u201c Entsch\u00e4digung f\u00fcr erlittene Verluste zu gew\u00e4hren (vgl. BVerfG a.a.O., 566 ff). Auszugleichen ist danach, was dem Minderheitsaktion\u00e4r an Eigentum im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GG verloren gehe (BVerfG a.a.O., 567). In Abgrenzung zur bis dahin in der Rechtsprechung einheitlich vertretenen Auffassung, hat das Bundesverfassungsgericht in der zitierten Entscheidung entscheidend auf den B\u00f6rsenkurs als ein ma\u00dfgebliches Kriterium f\u00fcr die Ermittlung des Anteilswerts und damit den Unternehmenswert abgestellt. Da insbesondere f\u00fcr Kleinaktion\u00e4re die Verm\u00f6genskomponente der Aktienbeteiligung und die jedenfalls bei b\u00f6rsennotierten Unternehmen gegebene hohe Verkehrsf\u00e4higkeit der Beteiligung im Vordergrund stehe, k\u00f6nne die den Aktion\u00e4ren zu gew\u00e4hrende Entsch\u00e4digung jedenfalls nicht unter dem Betrag liegen, den die Aktion\u00e4re bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt des Unternehmensvertrags oder der Eingliederung erlangt h\u00e4tten. Eine geringere Abfindung w\u00fcrde der Dispositionsfreiheit \u00fcber den Eigentumsgegenstand nicht hinreichend Rechnung tragen. Daraus folge allerdings nicht, dass der Wert der Unternehmensbeteiligung und der Wert des Unternehmens selbst nicht weiter nach der Ertragswertmethode bestimmt werden k\u00f6nnten, die sich in der Praxis durchgesetzt habe. Es sei aber mit Art. 14 GG unvereinbar, wenn dabei der Kurswert der Aktie au\u00dfer Betracht bleibe (vgl. BVerfG a.a.O., 568). Diese verfassungsgerichtliche Rechtsprechung ist in der Folge vom Bundesgerichtshof aufgenommen und weiter konkretisiert worden (vgl. BGH AG 2001, 417 ff\u00a0\u00a0\u201eDAT\/Altana IV\u201c); von ihr geht auch der Senat aus.<\/p>\n

bb) Diese zu Beherrschungs- und Gewinnabf\u00fchrungsvertr\u00e4gen und Mehrheitseingliederungen entwickelten Grunds\u00e4tze sind auch auf den hier vorliegenden Fall der Beurteilung einer Barabfindung nach dem Umwandlungsgesetz anwendbar (vgl. jetzt: \u00a7\u00a7 30 Abs. 1, 207 Abs. 1 UmwG n.F.). In einem solchen Fall erleidet der Minderheitsaktion\u00e4r sogar den Verlust der in seiner Aktie verk\u00f6rperten Rechtsposition\u00a0\u00a0(vgl. Riegger in KK SpruchG, Anh. \u00a7 11 Rn. 59 m.w.N.).<\/p>\n

cc) Der Relevanz der B\u00f6rsenkurse f\u00fcr die den Aktion\u00e4ren zu zahlenden Abfindung steht entgegen der Auffassung des Landgerichts vorliegend auch nicht entgegen, dass es seit Fr\u00fchjahr\/Sommer 1988 gro\u00dfe Kursschwankungen bei den Notierungen der Aktien der B. AG gegeben hat und fast … % der Aktien der D. (neu) sich im Besitz der Antragsgegnerin befanden.<\/p>\n

Das Landgericht hat sich f\u00fcr seine Auffassung zum einen darauf gest\u00fctzt, dass die Aktie der B. AG zum genannten Zeitraum sogar unter … DM gehandelt worden sei. Zum anderen hat es unter Bezugnahme auf entsprechende Angaben der Sachverst\u00e4ndigen darauf verwiesen, dass der B\u00f6rsenwert den Wert eines Unternehmens nur dann hinreichend genau abbilde, wenn es hinsichtlich der Aktien eine Vielzahl von Anbietern und Nachfragern gebe, so dass sich ein Marktpreis bilden k\u00f6nne, der dem Verkehrswert entspreche. Anderenfalls \u2013 so hat das Landgericht unter Bezugnahme auf die alte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 1967, 1464) weiter argumentiert \u2013 k\u00f6nnten sich zu viele zufallsbedingte Ums\u00e4tze, spekulative Einfl\u00fcsse und sonstige nicht wertbezogene Einfl\u00fcsse auswirken.<\/p>\n

Diesen Ausf\u00fchrungen vermag sich der Senat nicht anzuschlie\u00dfen.<\/p>\n

Das Landgericht l\u00e4sst bei seiner Betrachtung au\u00dfer Acht, dass sich die Bedingungen, unter denen D. (alt) und die B. AG \u2013 nach der Verschmelzung in D. (neu) umfirmiert \u2013 gegen\u00fcber der 1988\/89 bestehenden Situation gleich in mehrfacher Hinsicht erheblich ver\u00e4ndert hatten. Die Ertragswertgutachten gehen insoweit von den Parteien unbeanstandet \u00fcbereinstimmend davon aus, dass erhebliche den Gesch\u00e4ftsbetrieb belastende Umstrukturierungsma\u00dfnahmen vor allem im Bereich von D. (alt) inzwischen abgeschlossen worden waren, so dass sich die Ertragsaussichten besser darstellten als in der Vergangenheit. Es kommt hinzu, dass sich die \u00e4u\u00dferen Rahmenbedingungen inzwischen nach der \u201eWende\u201c in der DDR und infolge der im Sommer 1990 bereits feststehenden deutschen Einigung massiv ver\u00e4ndert hatten. Vor diesem Hintergrund ist es ohne weiteres erkl\u00e4rbar, dass die B\u00f6rsenkurse der D. (neu) im Jahre 1990 deutlich \u00fcber denen der B. AG aus dem Jahr 1988 lagen. Die Kursunterschiede sprechen danach infolge der grunds\u00e4tzlich ge\u00e4nderten Bedingungen nicht daf\u00fcr, dass der Kurs von zufallsbedingten Ums\u00e4tzen beeinflusst worden und deshalb f\u00fcr Aussagen zum Unternehmenswert nicht herangezogen werden k\u00f6nnte.<\/p>\n

Dass in den B\u00f6rsenkursen Ertragserwartungen zum Ausdruck gekommen sind, die sich im Nachhinein als unrealistisch erwiesen haben m\u00f6gen, beeintr\u00e4chtigt ihre Aussagekraft f\u00fcr den damaligen Zeitraum ebenfalls nicht. Die fr\u00fchere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der B\u00f6rsenkurse zu stark von \u201espekulativen Einfl\u00fcssen und sonstigen nicht wertbezogenen Faktoren wie politischen Ereignissen, Ger\u00fcchten, Informationen und psychologischen Momenten\u201c abh\u00e4ngig seien, um zuverl\u00e4ssige Aussagen \u00fcber den wahren Wert des Unternehmens zuzulassen (vgl. BGH NJW 1967, 1464) ist durch die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung und durch die diese Rechtsprechung konkretisierende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH AG 2001, 417 ff) \u00fcberholt. \u201eSpekulative Einfl\u00fcsse\u201c gehen auch in die Ermittlung des Werts der Beteiligung nach der Ertragswertmethode ein, bei der der Unternehmenswert letztlich auch nur unter Einbeziehung der in die Zukunft gerichteten Planungen der Unternehmen und den darauf aufbauenden Prognosen \u00fcber die k\u00fcnftige Entwicklung des jeweiligen Unternehmens und seiner Ertr\u00e4ge vom Sachverst\u00e4ndigen gesch\u00e4tzt werden kann. Viel spricht daf\u00fcr, B\u00f6rsenkursen insoweit tendenziell sogar eine gr\u00f6\u00dfere Aussagekraft f\u00fcr den \u201ewahren Wert\u201c des Unternehmens zuzugestehen, sind sie doch Ergebnis eines tats\u00e4chlichen Preisbildungsprozesses am Markt, der auf einer Vielzahl realer Kauf- und Verkaufsentscheidungen der Anleger beruht. Bei der Beurteilung der Ertragslage eines Unternehmens werden sich die Anleger bzw. die Analysten der Banken an den allgemein zug\u00e4nglichen Unternehmensdaten orientieren. Dass die Summe der hier getroffenen Entscheidungen von vornherein weniger Aussagekraft zukommt als die Bewertung eines einzigen Gutachters, l\u00e4sst sich nicht annehmen (vgl. zu allem: H\u00fcttemann ZGR 2003, 454 ff (468) und Weiler\/Meyer NZG 2003, 669 ff (670)).<\/p>\n

Auch von der vom Landgericht angenommenen \u201eMarktenge\u201c l\u00e4sst sich nicht ausgehen. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt, dass der B\u00f6rsenwert als Untergrenze der Barabfindung dann nicht in Betracht kommt, wenn er den Verkehrswert der Aktien nicht widerspiegelt, weil \u00fcber einen l\u00e4ngeren Zeitraum mit Aktien der Gesellschaft kein Handel mehr stattgefunden hat oder der einzelne au\u00dfenstehende Aktion\u00e4r praktisch nicht in der Lage ist, seine Aktien zum B\u00f6rsenpreis zu ver\u00e4u\u00dfern (vgl. BVerfG a.a.O., 568 f; BGH a.a.O., 418). Daf\u00fcr ergeben sich au\u00dfer einer entsprechenden pauschalen Behauptung der Antragsgegnerin keine Anhaltspunkte.<\/p>\n

Allein aus dem Umstand, dass sich nahezu 95 % der Aktien der D. (neu) im Besitz der Antragsgegnerin befanden, ergibt sich eine solche \u201eMarktenge\u201c nicht, denn schematisierende Betrachtungsweisen, die insoweit auf ein Mindesthandelsvolumen abstellen, sind nicht gerechtfertigt. So hat es der Bundesgerichtshof f\u00fcr die Feststellung einer Marktenge f\u00fcr nicht ausreichend gehalten, wenn nur\u00a0\u00a02,5 bis 3,7 % der Aktien eines Unternehmens gehandelt werden. Entscheidend ist die Frage, ob insoweit Aktien in einem Ausma\u00df gehandelt wurden, die es den Anbietern erm\u00f6glichte h\u00e4tte, ihre Anteile zum B\u00f6rsenkurs tats\u00e4chlich zu ver\u00e4u\u00dfern, wobei dieser Umstand von dem, der ihn geltend macht, darzulegen ist (vgl. BGH a.a.O., 417 ff (420)). Diese Darlegung ist der Antragsgegnerin bereits erstinstanzlich nicht gelungen; im Beschwerdeverfahren hat sie ihr Vorbringen zu diesem Punkt in tats\u00e4chlicher Hinsicht nicht erg\u00e4nzt.<\/p>\n

Im landgerichtlichen Verfahren hat sie in dem mit Schriftsatz vom 25. April 2000 eingereichten Doppel des zum Verfahren D. I eingereichten Schriftsatzes vom selben Datum auf S. 6 nur auf die Enge des Marktes hingewiesen; angesichts dieses Umstands seien die B\u00f6rsenkurse vorliegend keine Indikatoren f\u00fcr den Unternehmenswert sondern \u201eh\u00f6chst spekulativ\u201c. Im \u00dcbrigen verweist sie lediglich auf den bei Erwerb eines Aktienpakets der B. AG, f\u00fcr das die R. KG im Jahre 1988 einen vergleichsweise geringen Kaufpreis von … Mio. DM f\u00fcr … % der Aktien gezahlt habe.<\/p>\n

Abgesehen davon, dass 1988 gezahlte Kaufpreise gerade aufgrund der vorstehend er\u00f6rterten ge\u00e4nderten Rahmenbedingungen nur begrenzte R\u00fcckschl\u00fcsse auf den 1990 anzunehmenden Unternehmenswert zulassen, liegt der sich dabei mit \u00fcber … DM ergebende Kaufpreis je Aktie im Nominalwert von … DM durchaus in der N\u00e4he der damaligen B\u00f6rsennotierungen, die das Landgericht f\u00fcr Fr\u00fchjahr\/Sommer 1988 mit zum Teil sogar unter … DM festgestellt hat. Konkrete Tatsachen zum Umfang des Handels mit Aktien der … (neu) hat die Antragsgegnerin nichts vorgetragen.<\/p>\n

Demgegen\u00fcber hat etwa der Antragsteller zu 7. darauf verwiesen, dass die 1 … st\u00e4ndig im Handel befindlichen Aktien monatlich einmal umgeschlagen wurden. Dem ist die Antragsgegnerin auch im Beschwerdeverfahren nur mit der Verteidigung der landgerichtlichen Argumentation aber nicht mit Tatsachenvortrag entgegengetreten, so dass sich von einer \u201eMarktenge\u201c, die es den Aktion\u00e4ren verwehrt h\u00e4tte, die Aktien zum B\u00f6rsenkurs zu ver\u00e4u\u00dfern, nicht ausgegangen werden kann.<\/p>\n

dd) Es entspricht der ganz herrschenden Meinung, der sich der Senat anschlie\u00dft, dass es bei der Ber\u00fccksichtigung von B\u00f6rsenkursen, nicht auf einen Stichtagskurs sondern zur Vermeidung zuf\u00e4lliger oder gar gestalteter Ergebnisse auf einen Durchschnittskurs ankommt (vgl. H\u00fcffer, a.a.O., \u00a7 305 Rn. 24 d). F\u00fcr den Referenzzeitraum stellt der Senat mit der insoweit \u2013 soweit ersichtlich \u2013 in der Literatur \u00fcberwiegend vertretenen Meinung, jedenfalls in dem hier vorliegenden besonderen Einzelfall auf den Durchschnittskurs w\u00e4hrend einer Referenzperiode vor Bekanntmachung der Konditionen ab, die die umzuwandelnde Gesellschaft ihren ausscheidenden Aktion\u00e4ren angeboten hat (vgl. H\u00fcffer, a.a.O., \u00a7 305 Rn. 24 e (dort m.w.N.) und f; Riegger, a.a.O., Anh. \u00a7 11 Rn. 56). Inwieweit f\u00fcr Beherrschungs- und Gewinnabf\u00fchrungsvertr\u00e4ge mit dem Bundesgerichtshof im Regelfall auf eine Referenzperiode vor dem Stattfinden der Hauptversammlung abzustellen ist, die mit der \u00fcber die entsprechenden Unternehmensvertr\u00e4ge beschlie\u00dfenden Hauptversammlung endet (so BGH AG 2001., 417 ff (419)), kann auf sich beruhen.<\/p>\n

36Es erscheint aber schon generell fraglich, ob es angemessen ist, die Referenzperiode erst mit der beschlussfassenden Hauptversammlung und nicht mit der Bekanntgabe der Abfindungskonditionen enden zu lassen. Bedenken ergeben sich daraus, dass die Bekanntgabe des Unternehmensvertrages selbst, insbesondere die der Abfindungskonditionen, in entscheidendem Ma\u00dfe den B\u00f6rsenkurs beeinflusst, ohne dass das dies mit einem realen Wertverlust oder \u2013zuwachs des betroffenen Unternehmens korrespondieren muss. An den Synergieeffekten, die sich erst aus der Umwandlung ergeben, k\u00f6nnen die Aktien des Alt-Unternehmens nicht teilhaben. Gerade der vorliegende Fall offenbart, wie sich die Ank\u00fcndigung von Abfindungskonditionen auf den B\u00f6rsenkurs auswirken kann, ohne dass dies durch eine damit einhergehende Ver\u00e4nderung des Unternehmenswertes erkl\u00e4rbar w\u00e4re. Auch die Antragsgegnerin gibt solche Erkl\u00e4rungen nicht.<\/p>\n

So bewegte sich der Kurs zun\u00e4chst der B. AG und sp\u00e4ter der D. (neu) im Zeitraum zwischen dem 11. Mai 1990 (Datum der Bekanntgabe der Verschmelzung von D. (alt) auf die B. AG) und dem 16. August 1990 (Datum der Bekanntgabe der Konditionen der Umwandlung von D. (neu)), zwischen … DM am 21. und 22. Mai 1990 und … DM am 18. Juni 1990. Insgesamt schwankten die Kurse im Jahr 1990 bis zum 16. August 1990 zwischen dem im M\u00e4rz mehrfach erreichten Wert von … DM und dem schon angegebenen Niedrigstwert im Juni 1990. F\u00fcr diese Zeit ergibt sich ein Durchschnittskurs von … DM. Nach Bekanntgabe der Umwandlungskonditionen, die f\u00fcr ausscheidende Aktion\u00e4re zun\u00e4chst eine Abfindung in H\u00f6he … DM vorsah, ging der Kurs innerhalb eines Tages von … DM auf … DM zur\u00fcck, um bis zur Hauptversammlung am 26. September 1990 auf … DM zu sinken. Nachdem die dort beschlossene Umwandlung nicht umgesetzt werden konnte, pendelte der Kurs in der Zeit bis zur neuerlich einberufenen Hauptversammlung am 10. Dezember 1990 zwischen … DM und … DM und betrug zur Zeit der Beschlussfassung … DM.<\/p>\n

38Danach war der Kurs der B. AG \u2013 anschlie\u00dfend der … neu) \u2013 lange Zeit, insbesondere im Hinblick auf die vom Landgericht zitierten Kurse aus den Vorjahren, vergleichsweise stabil. Erst durch die Ver\u00f6ffentlichung des Abfindungsangebots kam es zu massiven Kursbewegungen nach unten, die erst in der N\u00e4he des Abfindungsangebots stoppten. Vor diesem Hintergrund spricht alles daf\u00fcr, dass es das Abfindungsangebot selbst war, das diese Kursentwicklung ausl\u00f6ste und nicht eine Verringerung des realen Unternehmenswerts. Zur Vermeidung manipulativer Beeinflussungen erscheint es danach sachgerecht, jedenfalls bei Entwicklungen, wie sie sich vorliegend dargestellt haben, den Referenzzeitraum nicht r\u00fcckwirkend vom Tag der Hauptversammlung beginnen zu lassen, sondern insoweit auf den Tag abzustellen, an dem die Konditionen ver\u00f6ffentlicht worden sind (so \u2013 ohne insoweit aber bindende Vorgaben zu machen \u2013 f\u00fcr den Regelfall auch das Bundesverfassungsgericht, vgl. a.a.O., S. 569).<\/p>\n

Im vorliegenden Einzelfall kommt noch hinzu, dass ein Umstand, der die eben geschilderte Wirkung der Ver\u00f6ffentlichung von Umwandlungskonditionen im Regelfall relativiert, hier entf\u00e4llt: Unter Zugrundelegung eines Referenzzeitraums von drei Monaten, den der Senat mit dem Bundesgerichtshof (vgl. BGH, a.a.O., S. 419) auf drei Monate bemisst, f\u00e4llt im Regelfall ein Teil des Referenzzeitraums vor, ein anderer Teil auf die Zeit nach Ver\u00f6ffentlichung der Einladung zur Hauptversammlung und Bekanntgabe der jeweiligen Konditionen. Dadurch vermag sich der Einfluss der Bekanntgabe der Konditionen auf den B\u00f6rsenkurs selbst von vornherein nur begrenzt auszuwirken. Vorliegend ist es aber durch das Scheitern der in der Hauptversammlung vom 26. September 1990 beschlossenen Umwandlung dazu gekommen, dass \u2013 stellt man auf den Zeitpunkt Hauptversammlung ab, die die dann letztlich auch vollzogene Umwandlung beschlossen hat \u2013 der gesamte Referenzzeitraum durch die bereits bekannt gegebenen Umwandlungskonditionen beeinflusst worden ist.<\/p>\n

Nach alledem ist auch bei grunds\u00e4tzlicher Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorliegend auf einen Referenzzeitraum abzustellen, der drei Monate vor der (ersten) Ver\u00f6ffentlichung der Abfindungskonditionen liegt.<\/p>\n

ee) Der Heranziehung der B\u00f6rsenkurse steht auch nicht die im vorliegenden Fall gegebene weitere Besonderheit entgegen, dass die D. (alt) erst am 1. August 1990 mit Wirkung zum 31. Dezember 1989 auf die B. AG verschmolzen ist und sich so f\u00fcr den Zeitraum nach der Verschmelzung ein aussagef\u00e4higer B\u00f6rsenkurs in dem nach dd)\u00a0\u00a0entscheidenden Referenzzeitraum vom 16. Mai bis einschlie\u00dflich 15. August 1990 noch nicht h\u00e4tte bilden k\u00f6nnen. Dass die Verschmelzung der Gesellschaften erst infolge der Eintragung in das Handelsregister am 1. August 1990 wirksam geworden ist, \u00a7 346 AktG a.F., ist, \u00e4ndert nichts daran, dass vor und nach diesem Zeitpunkt jeweils Aktien derselben sp\u00e4ter zu D. (neu) umfirmierten Gesellschaft gehandelt wurden. Der Publikumsverkehr ging zudem jedenfalls seit Ver\u00f6ffentlichung des Verschmelzungsvorhabens am 11. Mai 1990 allgemein davon aus, dass entsprechend der Ank\u00fcndigung am 21. Juni 1990 die Verschmelzung der D. (alt) auf die B. AG r\u00fcckwirkend zum 31. Dezember 1989 beschlossen werden w\u00fcrde. Alle Erwerber wussten seitdem, dass sie mit dem Erwerb von Aktien der B. AG Anteile an einem Unternehmen erwerben w\u00fcrde, das D. (alt) in unmittelbarer Zukunft aufnehmen w\u00fcrde. Dieser Umstand dr\u00fcckte sich damit jedenfalls seit dem 11. Mai 1990 in den B\u00f6rsenkursen auch aus. Dass sich der B\u00f6rsenkurs der B. AG durch die Bekanntgabe der Verschmelzung nicht wesentlich ver\u00e4nderte, steht dem nicht entgegen; immerhin hielt die B. AG ohnehin bereits … % der Anteile der D. (alt).<\/p>\n

ff) Schlie\u00dflich ist auch der Umstand f\u00fcr die Ber\u00fccksichtigung der B\u00f6rsenkurse unsch\u00e4dlich, dass in der Vergangenheit \u2013 wie im Verfahren D. I ausgef\u00fchrt (vgl. dort B II. b) cc)) \u2013 mit Anteilen der B. AG praktisch nicht gehandelt worden war. F\u00fcr den hier entscheidenden Referenzzeitraum hat es diese Marktenge nicht gegeben, wie der Senat bereits zu cc) ausgef\u00fchrt hat.<\/p>\n

gg) Unter Anwendung der vorstehend darlegten Grunds\u00e4tze \u2013 Durchschnittskurs\u00a0\u00a0in der Zeit vom 16. Mai bis einschlie\u00dflich 15. August 1990 \u2013 ergibt sich der f\u00fcr die Abfindung als angemessen zu Grunde zu legende Wert je Aktie mit einem Nominalwert von … DM mit … DM.<\/p>\n

Dabei verkennt der Senat nicht, dass der B\u00f6rsenwert lediglich die Untergrenze dessen markiert, was den ausscheidenden Aktion\u00e4ren als Abfindung zu gew\u00e4hren ist (vgl. nur Bild a a.a.O., \u00a7 305 Rn. 66 m.w.N.). Wie bereits ausgef\u00fchrt (s.o. aa)), haben diese Anspruch auf eine Entsch\u00e4digung nach dem vollen Wert der ihnen entgehenden Anteile, der nach wie vor grunds\u00e4tzlich nach der Ertragswertmethode zu errechnen ist. Gewonnen wird der Unternehmenswert und damit die angemessene Abfindung grunds\u00e4tzlich in zwei Schritten: Nicht anders als vor der verfassungsgerichtlichen Grundsatzentscheidung ist zun\u00e4chst der Unternehmenswert auf Grundlage der sogenannten Ertragswertmethode zu gewinnen. Das so gewonnene Ergebnis ist dann mit dem B\u00f6rsenkurs der Aktien zu vergleichen. Nur wenn dieser Kurs h\u00f6her ist als der Wert, der sich auf Grundlage der Ertragswertmethode ergeben hat, ist der B\u00f6rsenkurs f\u00fcr die Bemessung der Abfindung ma\u00dfgeblich. Ansonsten verbleibt es bei dem nach der Ertragswertmethode ermittelten Wert. Deshalb sind an sich stets sowohl der B\u00f6rsenwert als auch der Sch\u00e4tzungswert zu ermitteln, wie er sich auf der Grundlage der Ertragswertmethode ergibt (vgl. OLG D\u00fcsseldorf NZG 2003, 588 ff (590 f); H\u00fcffer, a.a.O., \u00a7 305 Rn. 24 c m.w.N.)). Allerdings kann von der Ermittlung des Sch\u00e4tzwertes dann abgesehen werden, wenn zweifelsfrei feststeht, dass der aus dem B\u00f6rsenkurs abgeleitete Sch\u00e4tzwert \u00fcber dem Wert liegt, der sich nach der Ertragswertmethode ergeben w\u00fcrde (vgl. Riegger, a.a.O., Anh. \u00a7 11 Rn. 52).<\/p>\n

So liegt es hier. Auch die Antragsgegner machen nicht im Ansatz geltend, dass der Wert ihrer Entsch\u00e4digung noch \u00fcber dem Wert liegt, wie er sich aus den B\u00f6rsennotierungen ergibt. Die vorliegenden Ertragswertgutachten kommen zu deutlich unter dem B\u00f6rsenwert liegenden Werten, was ma\u00dfgeblich auf einer pessimistischeren Beurteilung der Ertragsaussichten aus der Warte des Jahres 1990 ergibt. Dass ein nochmals eingeholtes gerichtliches Sachverst\u00e4ndigengutachten diese Ertragswertaussichten h\u00f6her bewerten w\u00fcrde, als es der Markt 1990 getan hat, erscheint dem Senat ausgeschlossen.<\/p>\n

2. \u00dcber den Zinsanspruch, der sich aus dem Gesetz ergibt und nicht der gerichtlichen Gestaltung unterliegt, ist im Spruchstellenverfahren nicht zu entscheiden (vgl. zu \u00a7 305 AktG n.F.: OLG Hamburg AG 2002,89; H\u00fcffer, a.a.O., \u00a7 305 Rn. 26 a); a.A. allerdings Bilda a.a.O., \u00a7 305 Rn. 101) so dass auch die Frage einer R\u00fcckwirkung des \u00a7 15 Abs. 2 S. 2 UmwG (vgl. zur Parallelproblematik bei \u00a7 305 AktG ebenfalls H\u00fcffer, a.a.O.) vorliegend auf sich beruhen kann.<\/p>\n

Die Kostenentscheidung ergibt sich, soweit \u00fcber die Gerichtskosten zu entscheiden ist, aus den \u00a7 39 S. 8 UmwG a.F., w\u00e4hrend sich die Entscheidung im Hinblick auf die au\u00dfergerichtlichen Kosten aus \u00a7 13 a Abs. 1 FGG i.V.m. \u00a7 31 UmwG a.F. ergibt. folgt. Nachdem die Beschwerden erfolgreich waren,\u00a0\u00a0entspricht es ohne weiteres billigem Ermessen, wenn die Antragsgegnerin die Kosten tr\u00e4gt. Die Kosten des gemeinsamen Vertreters der ausscheidenden Aktion\u00e4re fallen der Antragsgegnerin nach \u00a7 33 Abs. 2 S. 1 UmwG a.F. zur Last.<\/p>\n

Der Gesch\u00e4ftswert ist vom Senat gem\u00e4\u00df \u00a7 39 S. 5 und 6 UmwG a.F. i.V.m. \u00a7 30 Abs. 1 der KostenO festzusetzen. Ma\u00dfgeblich ist dabei entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht auf den Wert abzustellen, um den das Gericht die den ausscheidenden Aktion\u00e4ren angebotene Abfindung erh\u00f6ht, sondern in welchem Umfang die angebotene Abfindung nach den Vorstellungen der antragstellenden Aktion\u00e4re hinter einer angemessenen Verg\u00fctung zur\u00fcckbleibt (vgl. Dehmer, UmwandlungsR, \u00a7 39 Anm. 3). Nachdem die ausscheidenden Aktion\u00e4re vorliegend eine Abfindung unter Zugrundelegung des B\u00f6rsenkurses begehrt haben, der sich mit … DM je Aktie ergeben hat und damit um … DM \u00fcber dem Wert liegt, der den Aktion\u00e4ren angeboten worden ist, ergibt sich damit ein Gesch\u00e4ftswert von … DM (… EUR), denn die Entscheidung wirkt nach \u00a7 35 UmwG a.F. gegen alle und … % oder … der 1 … Aktien der umgewandelten Gesellschaft befinden sich in der Hand der ausscheidenden Aktion\u00e4re.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Az.: 2 W 148\/01 Tenor Auf die Beschwerden der Antragsteller zu 1), 3), 5), 7) bis 9) und 11) wird der Beschluss der Kammer f\u00fcr Handelssachen 98 des Landgerichts Berlin vom 5. Januar 2001 unter Zur\u00fcckweisung der Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin ge\u00e4ndert: Die Barabfindung, die den ausscheidenden Aktion\u00e4ren der D. AG aufgrund der in der Hauptversammlung […]<\/p>\n","protected":false},"author":2,"featured_media":0,"parent":0,"menu_order":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","template":"","meta":{"om_disable_all_campaigns":false,"sfsi_plus_gutenberg_text_before_share":"","sfsi_plus_gutenberg_show_text_before_share":"","sfsi_plus_gutenberg_icon_type":"","sfsi_plus_gutenberg_icon_alignemt":"","sfsi_plus_gutenburg_max_per_row":"","_monsterinsights_skip_tracking":false,"_monsterinsights_sitenote_active":false,"_monsterinsights_sitenote_note":"","_monsterinsights_sitenote_category":0,"_uf_show_specific_survey":0,"_uf_disable_surveys":false,"_genesis_hide_title":false,"_genesis_hide_breadcrumbs":false,"_genesis_hide_singular_image":false,"_genesis_hide_footer_widgets":false,"_genesis_custom_body_class":"","_genesis_custom_post_class":"","_genesis_layout":"","footnotes":""},"class_list":["post-1523","page","type-page","status-publish","entry"],"aioseo_notices":[],"aioseo_head":"\n\t\t\n\t\n\t\n\t\n\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t\n\t\t