Flachglas AG - 2005-10-28 - OLG-Beschluss - BGV

3Z BR 071/00 17/Str
LG Nürnberg-Fürth 1HK 0 2574/89
Bayerisches Oberstes Landesgericht
BESCHLUSS
Der 3. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des
Vizepräsidenten sowie der Richter und
am 28. Oktober 2005
in dem Spruchverfahren

wegen Barabfindung und Ausgleich,
auf die sofortigen Beschwerden dor Antragsteller zu 4, 6 und 7 sowie der Antragsgeg-
nerinnen und die Anschlussbeschwerden der Antragsteller zu 1, 2 und 8
beschlossen:
I.
Der Beschluss des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 17. Februar 2000
wird wie folgt abgeändert:
1.) Die angemessene Abfindung je Aktie im Nennwert von 50 DM wird auf
344 EUR nebst 2% Zinsen hieraus über dem Diskontsatz der Deutschen
Bundesbank bzw. dem Basiszinssatz seit 11 3 1989 festgesetzt.
2.) Der im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 16.1.1989
ausgewiesene Ausgleich wird auf 22,93 EUR (brutto) abzüglich Körper-
schaftsteuerbelastung nebst Solidaritätszuschlag in der Höhe des jeweils
geltenden Tarifs mit der Massgabe festgesetzt, dass der Nettobetrag 16,28
EUR (= DM 31.85) nicht unterschritten wird.
II. Im Übrigen werden die sofortigen Beschwerden und die Anschlussbe-
schwerden zurückgewiesen.
III. Die AntragSgegnerinnen tragen die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-
rens. Sie haben den Antragstellern die im Beschwerdeverfahren entstande-
nen notwendigen Auslagen zu erstatten.
IV. Der Geschäftswert für die gerichtlichen Kosten des Verfahrens der soforti-
gen Beschwerde wird all 10.000.000 EUR festgesetzt.
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Die von der Antragsgegnerin zu 1 im Verfahren der sofortigen Beschwerde
zu erstattenden Vergütungen und Auslagen werden einschliesslich der ge-
setzlichen Umsatzsteuer
- für den Vertreter der aussenstehenden Aktionäre für die Abfindung auf
33.500 EUR
- für den Vertreter der aussenstehenden Aktionäre für den Ausgleich auf
18.000 EUR
festgesetzt.
Gründe:
1. Die Antragsteller sind Aktionäre der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin zu 1
(künftig Gesellschaft), die Glas (Bauglas und Fahrzeugglas) sowie Kunststoffe herstellt,
verarbeitet und vertreibt. Deren Grundkapital betrug am 1.4.1989 135.520.000 DM.
.Hiervon hielt die Antragsgegnerin zu 2, eine GmbH, Anfang 1989 etwa 90 %. Die An-
tragsgegnerin zu 2 schloss mit der Antragsgegnerin zu 1 am 16.11989 einen Beherr-
schungs- und Gewinnabführungsvertrag, der nach der am 8.3.1989 erfolgten Zustim-
mung der Hauptversammlung der Antragsgegnerin zu 1 am 10.31989 im Handelsregis-
ter eingetragen und am 13./172.1989 veröffentlicht wurde. In diesem Vertrag garantiert
die Antragsgegnerin zu 2 den aussenstehenden Aktionären der Gesellschaft für jede
Stammaktie mit einem Nennwert von 50 DM einen jährlichen Ausgleich von 31,85 DM_
Wahlweise bietet sie den Erwerb einer solchen Aktie für 577 DM an. Entsprechende
Regelungen gelten für Stammaktien mit höherem Nennwert.
2. Die Antragsteller haben beim Landgericht beantragt, als angemessen eine höhere
Abfindung und einen höheren Ausgleich festzusetzen.
Mit Beschluss vom 17.2.2000 hat das Landgericht die Antragsberechtigung der An-
tragsteller bejaht und die Abfindung auf 685 UM je Stammaktie im Nennwert von 50 UM

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festgesetzt. Den Antrag auf Festsetzung eines höheren angemessenen Ausgleichs hat
das Landgericht zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Der Börsenkurs scheide als Massstab für die Angemessenheit von Abfindung und Aus-
gleich im vorliegenden Fall aus, da erst Ende 1988 der Kurs für Aktien der Antragsgeg-
nerin zu 1 von durchschnittlich 320 DM auf etwa 520 DM angestiegen und damit deut-
lich niedriger als das Abfindungsangebot von 577 DM gewesen sei. Bei der Ermittlung
des Unternehmenswerts der Gesellschaft wende die Kammer entsprechend der herr-
schenden Auffassung in der Rechtsprechung die Ertragswertmethode an.
Die Bewertungsmethoden DCF/CAPM würden u.a. deshalb nicht verwendet, weil sie
noch keinen Eingang in die zum Stichtag geltenden offiziellen Stellungnahmen zur
Unternehmensbewertung (HFA 2/1983) gefunden hätten.
Die Kammer folge in weiten Bereichen den Ausführungen des Sachverständigen des
Gerichts. So sei nicht zu beanstanden, dass dieser zwar die Planungen der Gesell-
schaft zugrunde gelegt, diese aber hinsiChtlich zu optimistischer AnnahMen zu Preis-
steigerungen korrigiert habe, da nur dann voraussichtlich ein Halten der Umsätze mög-
lich gewesen wäre. Fine weitere Korrektur sei insoweit jedoch nicht veranlasst. da zum
Stichtag der von den Antragsgegnerinnen vorgetragene Preisverfall noch nicht erkenn-
bar gewesen sei, Es sei nicht zu beanstanden, dass der Gutachter die von der Gesell-
schaft geplanten Materialkostensteigerungen in seine Berechnung
.
übernommen habe.
Die Kammer folge dem Gutachter auch insoweit, als er ein Einsparungsprogramm der
Gesellschaft bezüglich Personalkosten nur in einem Teilumfang von 14,1 Mlo. DM be-
rücksichtigt und einen Zinssatz von 6 % für verzinsliche Vermögensgegenstände und
von 9 % für Schulden angenommen habe. Gleiches gelte von der im Gutachten ange-
nommenen Reinvestitionsrate. Die Kammer teile ferner die Auffassung des Sachver-
ständigen, dass hei den Sondervermögenswerten und den nicht betriebsnotwendigen
Vermögensbestandteilen die persönlichen Ertragsteuern der Anteilseigner nicht zu
berücksichtigen seien, ebenso die Annahme eines Sondervermögenswertes bedingt
durch latente Körperschaftsteuerminderungsansprüche.

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Zu vier Komplexen weiche die Kammer vorn Gutachten ab. So sehe sie anders als der
Sachverständige einzelne Beteiligungen der Gesellschaft als betriebsnotwendig an, da
sie der Entwicklung und dem Absatz der Produkte dienten. Damit ontfalle ein Betrag
von 5,3 Mio. DM bei dem Wert der nicht betriebsnotwendigen Beteiligungen; zugleich
setze die Kammer deswegen jedoch einen zusätzlichen jährlichen Ertrag von
300.000 DM an. Bei der Beteiligung der Gesellschaft an Gelsenwasser sei der Kapitali
sierungszins nicht mit 4 %, sondern .mit 5 % festzusetzen; der fiktive Nettoveräusse-
rungserlös unter Berücksichtigung der Gewerbeertragsteuerbelastung belaufe sich
damit auf 71,71 Mio. DM. Entgegen der Annahme des Gutachters sehe die Kammer
das Darlehen Pilkington (176,3 mi6. DM) als betriebsnotwendig an, da im Zuge der
Erweiterung der Produktionskapaiitäten Investitionen in entsprechender Höhe (Float-
glas-Anlage IV) absehbar gewesen seien. Insoweit seien in die Ertragsreihe für die
Geschäftsjahre 1989/1990 und 1990/1991 je 11,4 Mio. DM an Zinsen einzusetzen,
danach nicht mehr, da ab 1991/1992 das operative Ergebnis wegen der Floatglas-
Anlage IV erhöht sei. Nicht folgen könne die Kammer dem Sachverständigen hinsicht-
lich des Kapitallslerungszinssatzes, den dieser mit 7 % für die Planungsphase und
danach mit 7,7 % angenommen habe. Richtigerweise sei für beide Phasen der Kapitali-
sierungszinssatz auf 7 % festzulegen. Don Basiszine, bemosse die Kammer mit 7 % in
Anlehnung an die Umlaufrendite tarifbesteuerter festverzinslicher Wertpapiere in den
Jahren 1989 bis 1998. Den GeldentWertungsabschlag ermittle die Kammer dadurch,
dass sie den Preic,index für private Haushalte fünf Jahre vor und nach dem Stichtag
betrachte; sie rechne auf dieser Grundlage für die Zukunft mit einer Inflationsrate von
3 %. Es erscheine ihr dabei angemessen, den Abschlag auf 1 % festzulegen. Die Be-
messung des Unternehmerrisikozuschlages habe von den durchschnittlichen Zinssät-
zen für Kontokorrentkredite von 1 bis 5 Mio. DM vom Stichtag bis 1998 auszugehen.
Dieser Zins liege um 2,58 % höher als der Basiszins. Auf dieser Grundlage setzte die
Kammer den Unternehmerrisikozuschlag mit 1 % an.
Die neu durchgeführte Berechnung der angemessenen Barabfindung führe zu einem
Ertragswert für beide Phasen von 1.666,6 Mio. DM (Sachverständiger:
1.523,5 Mio. DM). Unter Berücksichtigung der betriebsnotwendigen Werte ergebe
sich ein Gesamtunternehmenswert v'on 1.855,8 Mio. DM (Gutachter: 1.917 Mio. DM).

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Die angemessene Barabfindung für eine Stammaktie im Nennbetrag von 50 DM betra-
ge daher aufgerundet 685 DM (Sachverständiger: 707 DM).
Als Bemessungsgrundlage für den Ausgleichsanspruch sei der ermittelte Gesamtwert
des Unternehmens heranzuziehen., also einschliesslich des nicht betriebsnotwendigen
Vermögens. Bei einem Zins von 7 % und einer Steuerbelastung von 36 % wäre dem-
nach auf eine Stammaktie im Nennwert von 50 DM ein Ausgleich von 30,67 DM zu
leisten. Da dieser Betrag niedriger sei als der angebotene Ausgleich (31,85 DM), sei der
Antrag auf Bestimmung eines angemessenen Ausgleichs zurückzuweisen. Die Ande-
rung des Körperschaftsteuersatzes von 36% auf 30% sei dabei nicht zu berücksichti-
gen.
3. Gegen den landgerichtlichen Beschluss, der ihnen am 241.2000 zugestellt worden
ist, haben die Antragsgegnerinnen mit Schriftsatz vom 7.3.2000, der am gleichen Tage
bei Gericht eingegangen ist, sofortige Beschwerde eingelegt. Die Antragsteller zu 6
und 7, denen der landgerichtliche Beschluss am 23.2.2000 zugestellt worden ist, haben
am 3. bzw. 6.3.2001 sofortige Beschwerde erhoben. Die Antragstellerin zu 4, bei der die
Zustellung am 25.2.2000 erfolgt ist, hat am 9.3.2000 sofortige Beschwerde erhoben.
Die Antragsteller zu 1, 8 und 2 haben am 2_8., 12_92000 und 7.81001 Anschlussbe-
schwerde eingelegt.
Der Sachverständige hat In beiden Instanzen insgesamt vier Stellungnahmen abgege-
ben: Gutachten I vom 31.7.1995; Gutachten II vom 30.10.1998 und Gutachten III vom
9.4.2004 sowie Nachtragsbericht vom 14.7.2005 (Gutachten IV).
Über die Beschwerden ist nach dem bis zum Inkrafttreten des Spruchverfahrensgeset-
.zes geltenden Verfahrensrecht zu entscheiden (§ 17 Abs. 2 SpruchG)

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Der Senat setzt nach Einholung eines weiteren Ergänzungsgutachtens und nach Anhö-
rung des Sachverständigen in mündlicher Verhandlung vom 23.11.2004 die Abfindung
auf 344 EUR zuzüglich Zinsen je Aktie im Nennwert von 50 DM fest; für höhere Deno-
minationen gilt ein verhältnismässig höherer Abfindungsbetrag. Sie ist somit höher als im
Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 16.1.1989 vorgesehen_
1. Ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag muss gemäss § 305 Abs. 1 AktG
die Verpflichtung des anderen Vertragsteils enthalten, auf Verlangen eines aussenste-
henden Aktionärs dessen Aktien gegen eine im Vertrag bestimmte angemessene Ab-
findung zu erwerben. Die angemessene Barabfindung (§ 305 Abs. 2 Nr. 3 AktG) muss
die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlussfassung ihrer Hauptver-
sammlung über den Vertrag berücksichtigen (§ 305 Abs. 3 Satz 2 AktG). Der Stichtag
8.3.1989 ist somit nicht zu beanstanden.
Angemessen ist eine Abfindung, die dem ausscheidenden Aktionär eine volle Entschä-
digung dafür verschafft, was seine Beteiligung an dem arbeitenden Unternehmen wert
ist, die also dem vollen Wert seiner Beteiligung entspricht (BVerfGE 14, 263/284; 100,
289/304 f.: BGH AG 2003, 627/628:13ayObi_G NJW-RR 1996, 1125/1126; Hüffer AktG
6. Aufl. § 305 Rn. 18; MünchKommAktG/Bilda 2. Aufl. § 305 Rn. 59)_ Zu ermitteln ist der
Grenzpreis, zu dem der aussenstehende Aktionär ohne Nachteil aus der.Gesellschaft
ausscheiden kann (BGHZ 138, 136/140).
2.
Der Sachverständige hat bei der Ermittlung des Werts die Ertragswertmethode an-
gewendet. Dies entspricht der nahezu durchgängigen Praxis der Gerichte (vgl. BGH AG
2003, 627/628; BayObLGZ 1998, 231/235; OLG Düsseldorf AG 2001, 189/190 m.w.N.),
die rechtlich unbedenklich ist, aber gegebenenfalls einer etwaigen Korrektur anhand
.des Börsenkurses bedarf (vgl. BVerfGE 100, 289/307). Nach dieser Methode bestimmt
sich der Unternehmenswert primär nach dem Ertragswert des betriebsnotwendigen
Vermögens; er wird ergänzt durch eine gesonderte Bewertung des nicht betriebsnot-
wendigen (neutralen) Vermögens, das regelmässig mit dem Liquidationswert angesetzt
wird (BayObLG aaO). Der Ertragswert eines Unternehmens ist der Unternehmenswert,
der durch Diskontierung der den Unternehmenseignern künftig zufliessenden finanziellen

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Überschüsse, die aus den künftigen handelsrechtlichen Erfolgen abgeleitet werden,
gewonnen wird (vgl. IDW S1 Tz. 7.2.1.).
Zu berücksichtigen ist bei der Bewertung der vorliegenden Gutachten allerdings, dass
sie nach ihren zugrunde liegenden Erkenntnismöglichkeiten nicht in der Lage sein kön-
nen, mathematisch einen exakten oder ,,wahren" Unternehmenswert am Stichtag fest-
zustellen. Dem Gericht kommt somit die Aufgabe zu, unter Anwendung anerkannter
betriebswirtschaftlicher Methoden den Unternehmenswert, der Grundlage für die Abfin-
dung ist, im Wege der Schätzung nach. § 287 Abs. 2 ZPO zu bestimmen (BGH ZIP
2001,734/736; OLG Stuttgart ZIP 2004, 712/714). Zu Recht hat das OLG Stuttgart dar-
auf hingewiesen, dass in Spruchverfahren zur Vermeidung einer verfassungsrechtlich
nicht mehr hinnehrnbaren extrem langen Verfahrensdauer von dem gerichtlichen
Schätzungsermessen in grösserem Umfang als bisher Gebrauch gemacht werden muss
(OLG Stuttgart ZIP 2004, 712/717). Dies gilt insbesondere für das vorliegende Verfah-
ren, das bereits seit 1989 anhängig ist. Der Senat hält es angesichts der gesamten
vorstehenden Umstände sowohl für vertretbar als auch für erforderlich, von seinem
richterlichen Schätzungsermessen in der Weise Gebrauch zu machen, dass er trotz
nicht vollständig geklärter betriebswirtschaftlicher Fragestellungen von der Einholung
eines weiteren Ergänzungsgutachtens im Verfahren der sofortigen Beschwerde absieht.
3. Entgegen der insbesondere von den Antragsgegnerinnen vertretenen Auffassung,
der Sachverständige habe seine Stellungnahmen nach teilweise überholten Bewer-
tungsmethoden abgegeben, ist es weder aus tatsächlichen noch aus rechtlichen Grün-
den zu beanstanden, dass er seiner Begutachtung die Bewertungsgrundsätze der HFA
2/1983 zugrunde gelegt hat_
e) in jüngerer Zeit ist die Frage, welche Bewertungsregeln im Rahmen eines Spruchver-
fahrens massgebend sein müssen, zunehmend von Belang. Dies rührt daher, dass die
Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen HFA 211983 durch den
1DVV Slaridard der Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen (IDW
51) vom 28_6.2000 ersetzt worden sind und in kurzer Abfolge jüngst der Entwurf einer
Neufassung zur Unternehmensbewertung (IDW ES 1 n. F.) in die Diskussion Eingang

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gefunden hat. Die Anwendung der letztgenannten Grundsätze für die Unternehmens-
bewertung in diesem Verfahren scheidet schon aus zeitlichen Gründen, aber auch
deshalb aus, weil sie noch nicht eine abschliessend bestimmte Berufsauffassung der
Wirtschaftsprüfer enthalten (vgl: IDW ES 1, 4. Erwägungsgrund der Präambel). Um eine
verlässliche Grundlege für eine Schätzung des Unternehmenswerts nach § 287 Abs. 2
ZPO in einem Spruchverfahren erzielen zu können, muss sich die Rechtsprechung
darauf verlassen können, dass die angewandten Methoden allgemeine Berufsauffas-
sung der Wirtschaftsprüfer ist.
Zum anderen ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige im Verlauf
des Verfahrens die Bewertungsgrundsätze HFA 2/1983 beibehalten hat. Der 13eherr-
schungs- und Gewinnabführungsvertrag vom 16.1.1989 enthielt zu Gunsten der aussen-
stehenden Aktionäre die Festsetzung eines jährlichen Ausgleichs sowie ein Angebot auf
l3arabfindung. Nach herrschender Auffassung begründet ein solcher Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrag einen Anspruch der aussenstehenden Aktionäre aus
einem Vertrag zu Gunsten Dritter, solange ein Spruchverfahren noch nicht anhängig ist
(IBGHZ 135, 374/380; Hüffer § 305 Rn 3). Nach diesem Zeitpunkt besteht jedenfalls ein
'Anspruch auf gesetzlicher Grundlage (vgl. RGHZ aaO; Hüffer § 305 Rn 40 f.). Es ist ein
allgemeiner Rechtsgedanke, dass ein Schuldverhältnis nach seinen Voraussetzungen,
. seinem Inhalt und seinen Wirkungen dem Recht untersteht, das zum Zeitpunkt seiner
Entstehung gilt (Palandt/Heinrichs I3GR 64. Aufl. vor § 241 Rn. 14; vgl. Art. 170
EGBGB). Der aus Art. 170 EGBGB ableitbare Rechtsgedanke lässt sich grundsätzlich
auch für die hrage nutzbar machen, welche Bewertungskriterien für die Entscheidung
im gegenständlichen Rechtsstreit herangezogen werden können. Bei Anhängigkeit des
Spruchverfahrens im Jahr 1989 galten die Grundsätze zur Durchführung von Unter-
. nehmensbewertungen HFA 2/1983 und noch nicht der NDW Standard S1 vom
28.6.2000. Der Senat verkennt nicht, dass die jeweiligen Bewertungsgrundsätze keine
Rechtsnormen sind und sonach die Grundsätze des intertemporalen Rechts keine un-
. hittelbare Anwendung finden können. Die Gerichte müssen aber bei der bekannten und
allseits bemängelten Dauer der Spruchverfahren darauf Bedacht nehmen, die Vorfah-
ren handhabbar zu halten. Dieses Ziel'wäre dann gefährdet, wenn während der Dauer
eines Verfahrens wie des gegenständlichen jeweils gutachtlich Änderungen der be-

triebswirtschaftlichen Auffassungen nachvollzogen werden müssten. Massstab für die
gerichtliche Entscheidung ist allein, dass der angemessene Ausgleich (§ 304 Abs. 1
AktG) und die angemessene Abfindung (§ 305 Abs. 1 AktG) festzusetzen ist. Hinzu
kommt, dass die gerichtliche Entscheidung in angemessener Zeit ergehen muss (Art. 6
EMRK). Beiden Aspekten ist bei der Durchführung der Bewertung in Spruchverfahren
Rechnung zu tragen. In eiriern Verfahren aus dem Jahr 1989 verbietet es sich deshalb,
einen Rückgriff auf Grundsätze zu fordern, die zum Zeitpunkt der Begründung des
gesetzlichen Schuldverhältnisses zwischen Antragsteller und Antragsgegnerinnen noch
nicht absehbar waren.
Aus den vorstehenden Erwägungen 'gebietet es auch der Untersuchungsgrundsatz
(§ 12 FGG) entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen nicht, im vorliegenden
Fall weitere bzw. andere Bewertungsmethoden anzuwenden. Zur Erzielung einer ver-
wertbaren Grundlage für eine Schätzung des Unternehmenswerts genügt eine Begut-
achtung, die sich an den zum massgeblichen Stichtag betriebswirtschaftlich gesicherten
Bewertungsmassstäben orientiert. Ein weiter Erkenntnisgewinn durch zusätzliche be-
triebswirtschaftliche Untersuchungen ist angesichts der stark subjektiv geprägten Prog-
noseentscheidungen eines Sachverständigen bei der t3ewertung anhand der Ertrags-
wertmethode zweifelhaft (vgl. OLG Stuttgart ZIP 2004, 712/718). Nachdem auch das
gutachtliche Ergebnis letztlich nur eine Schätzung des Unternehmenswerts darstellt,
müssen es die Verfahrensbeteiligten hinnehmen, dass eine Bandbreite von unter-
schiedlichen Werten als angemessene Abfindung existiert (vgl. OLG Stuttgart ZIP 2004,
712/714).
b) Diese Überlegungen führen ferner dazu, dass auch die Anwendbarkeit des CAPM für
die Ermittlung der Risikoprämie bei derBerechnung des Kapitalisierungszinssatzes
nicht gefordert werden kann. Hinzu kommt, dass das CAPM - jedenfalls in Europa - der
Risikozuschlagsmethode nicht überlegen ist (vgl. Grossfeld Unternehmens- und Anteils-
bewertung 4. Aufl. S. 139). Die Risikozuschlagsmethode unterliegt unbestreitbar in
hohem Masse subjektiver Beurteilung_ Dem Senat ist bewusst, dass eine Festlegung
eher pauschal erfolgen muss (vgl. Aha AG 1997, 26/33). Aber auch die Ermittlung der
Risikoprämie mittels CAPM ist in erheblichem Masse mit Ermessenspielräumen behaftet

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(vgl. LG München 1 DB 1999, 684/685). Es braucht hier nicht entschieden zu werden,
ob die Beurteilung des CAPM als "Pseudo-Rechtfertigungu für einen Risikozuschlag
mangels anderer überzeugender Ansätze zutrifft (vgl. Schneider DB 1998,1473/1477),
Jedenfalls sind die aus dem CAPM abgeleiteten Werte nicht Produkte exakter mathe-
matischer Berechnungen, sondern nur modelltheoretische Marktwerte (vgl, Bö-
cking/Nowak DB 1998,685/690). Die Anwendung des CAPM ist deshalb in diesem
Verfahren für die Schätzung der angemessenen Abfindung und des angemessenen
Ausgleichs von Rechts wegen nicht geboten.
4. Der Senat schätzt unter Hinzuziehung der vier vom Sachverständigen erstatteten
Gutachten sowie unter Erwägung der Einwendungen von Seiten der Antragsteller und
der Antragsgegnerinnen den Unternehmenswert der Gesellschaft zum Stichtag auf
TDM 1.822137. Dabei tritt der Senat den Prognoseannahmen des Sachverständigen
zur Ertragslage der Gesellschaft im Wesentlichen bei. Die Herleitung des Unterneh-
mensergebnisses sowie der Abfindung ergibt sich aus nachstehender Tabelle 1:

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Geschäftsjahre
1989/90 1990/91 1991/92 1992/93
1 2 3 4
Stichel = 13,3.1989
GeSamturnsa(z in TDM
1_804.100 1.905.600 7.037.500 7.030.000
I, Uperethrer Aufwand 1.532.000 -1625_900 Leau.uou t (04.600
Ergebnis 272.100 279.700 346.500 325.400
Zinsergebnis 2.560 -290 -260 -1.150
Erträge Brasilien 6.100 7.600 7.300 7,300
Reinvestitonsrate
-124.300 -135.100 -152_300 -156.000
Altersversorgung -19200 -22.100 -20.900 -16.600
Steuern
_
-32.000 -31.000 -37.900 -32.400
Ergebnis 106.260 98.810 142.440 126.550
Gewinnanteile Konzemfrem-
der -2.100 -2.200 -2.300 -2.300
zu kapital, Ergebnis 103.160 96.610 140.140 124.250
BarWertfaktor 0,930780 0,869880 0,812980 10,558130
Darwert ' 96.019 84.039 113.931 1.311,848
Ertragswert TDM 1.605.837 -
'zzgl. nicht betr.notw Verm. 216.900
.
Phase 1 Phase 11
ssesisürs 7,00% 7,70%
ja
Unternehmenswert Sdch.
tag 1.822,737
Risikozuschlag_ nein
.
Wachstumsebechla9 nein ja

Ke2.-Zinssatz 7,00% 7,70%
Endg.U-Weil 1.822.737

Zahl clei Akrien a 50DM 2.710.400
Wert je Aktie e 50DM (DM) 672,50
AreeboliDM) 577,00
Abfindungsbefrag
( gerundet)
EUR
344,00

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5. Die Einwände sowohl von Seiten der Antragsteller als auch der Antragsgegnerinnen
sind nicht geeignet, die erstellten Gutachten als taugliche Grundlage für eine Schätzung
zu erschüttern.
a) Die Antragsgegnerinnen sehen die Prognoseannahmen als überhöht an; der Sach-
verständige berücksichtige nicht, dass Flachglas als "Commodity-Artikel" Preiszyklon
unterliege und gerade zum Stichtag ein Hochstand vorgelegen habe, der nicht fortge-
schrieben werden dürfe. Daneben seien die Planungen der Gesellschaft nicht als Prog-
nosegrundlage verwendbar. Die Antragsteller dagegen möchten die Planungsworte der
Gesellschaft uneingeschränkt der Prognoserechnung zugrunde gelegt haben.
- Die Vorgehensweise des Sachverständigen entspricht den Anforderungen der höchst-
,richterlichen Rechtsprechung für die Ermittlung der mit Unsicherheiten belasteten Prog-
nose künftiger Überschüsse (vgl. BGH AG 2003, 627/628). Bei seiner Prognose stützt
sich der Sachverständige in nachvoii7iehbarer Weise auf eine ausreichende Vergan-
genheitsanalyse der von der Gesellschaft erwirtschafteten Erträge. Der Senat schliesst
sich dem ebenso an wie der kritischen Einschätzung der von der Gesellschaft erstellten
Planung, die der Sachverständige in rechtlich nicht zu beanstandender Weise korrigiert,
etwa bei der ervyarteten PreisentwiCklung. Für den Senat ist nicht ersichtlich, dass er bei
seiner Einschätzung die von der Gesellschaft hergestellten und vertriebenen. Produkte
verkannt hätte. Es ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden, dass der Sachverstän-
dige bei seiner Bewertung des Basisglases als "Commodity-Artikel" eine Preissteige-
rung, von 3 % jährlich prognostiziert, da die jeweiligen Preiszyklen nur bedingt bestimmt
werden könnten und deshalb von weitgehend konstanten Preisen zuzüglich intlations..
bedingter nominaler Anhebungen auszugehen sei (Gutachten 11 Tz. 25). Seine Grund-
annahme, dass es unter dem Blickwinkel-des Bewertungsstichtages der Gesellschaft
auch künftig gelingen werde, ihre als QualitätsanhiAterin vertretene Hochpreispolitik
ohne wesentliche Ertragseinbussen fortzuführen (vgl. Gutachten I Tz. 637), liegt.daher
Im Rahmen des zulässigen Schätzungsermessens. Der Sachverständige berücksichtigt
dabei nicht allein mögliche zu erzielende Preissteigerungen, sondern auch die geplan-
ten und durchgeführten Kostensenkungsprogramme sowie die Inbetriebnahme der
floatglasai 'tage IV. Im übrigen lässt der Sachverständige auch nicht ausser Acht, etwa

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bei Bauglas (vgl. Gutachten II Tz. 31), dass "ungewöhnliche Preissteigerungen" gerade
nicht ohne Auswirkungen auf den Umsatz durchzusetzen seien. Folgerichtig nimmt er
auch Korrekturen der von der Gesellschaft geplanten Preissteigerungen nach unten vor.
b) Dass der Sachverständige bei seinen Prognoseannahmen auf Planungen der Ge-
sellschaft als Grundlage zur ückgrelft,. hält der Senat für nicht fehlerhaft. Der Sachver-
ständige hat ausweislich seiner Darlegungen die Planungen der Gesellschaft, die er
seinem Gutachten zugrunde gelegt hat, sorgfältig analysiert. Er hat grundsätzlich Pla-
nungStreue vorgefunden, negative Abweichungen der Umsatzerlöse in jüngerer Zeit
aber auch klar angesprochen. Der Zielcharakter der Prognosen ab 1992 ist in den Dar-
legungen berücksichtigt (Gutachten I Tz. 407). Die Einwendungen der Antragsgegne-
rinnen haben die Auffassung des Sachverständigen nicht widerlegt, dass die Gesell-
schaft ihre Annahmen nicht losgelöst von der Realität getätigt hat Der Sachverständige
hat die Planungen der Gesellschaft kritisch hinterfragt und erforderlichenfalls korrigiert.
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen kommt eine Neuberechnung der
Phase iI auf der Grundlage der. latsächlichen Gegebenheiten wegen des Stichtagsprin-
zips (§ 305 Abs. 3 Satz 2 AktG) nicht in Betracht. Es dürfen bei der Prognoseentschei-
dung nur solche positive und negative Entwicklungen berücksichtigt werden, die bei der
Beschlussfassung der Hauptversammlung über den Vertrag zumindest in ihrem Kern
bereits angelegt und absehbar waren (vgl. BGH AG 1998, 286/287). Dies meint zu-
nächst Änderungen struktureller Art und nicht die Bewertung der Produktpalette. Die
Einstufung von Flachglas als "Commodity-Artikel" besteht vor und nach der die Abfin-
dung auslösenden Orgar lisationsmassnahme und ist nicht etwas Neues, dessen Auswir-
kungen erst nach dem Stichtag offenbar werden. Es handelt sich somit um eine schlich-
te Bewertungsfrage.
Auch wenn die Preise für einzelne Produkte der Gesellschaft, die sich in der Vergan-
genheit zyklisch entwickelt haben, zum Stichtag Höchststände erreicht haben, schliesst
dies die Heranziehung dieser Preise nicht aus. Es ist nicht zu beanstanden, dass der
Sachverständige nicht zwingend von einem unmittelbar folgenden Preisverfall ausge-
Wgen ist. So ist die Annahme nicht sachwidrig, dass selbst nach einer vorübergehen-

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den Abschwächung das vorhergehende hohe Preisniveau später regelmässig wieder
erreicht und übertroffen werden wird.
6. Der Senat folgt der Auffassung der Antragsgegnerinnen nicht, dass im vorliegenden
Fall bei der Unternehmensbewertung im Rahmen der Ermittlung des Wertes von nicht
betriebsnotwendigem Vermögen die persönlichen Ertragsteuern 'der Anteilsinhaber zu
berücksichtigen sind (vgl. Gutachten II Tz. 137 ff.). Die für dieSen Fall massgeblichen
berufsständischen Grundsätze für Wirtschaftsprüfer zur Durchführung von Unterneh-
mensbewertungen (HFA 2/1983) sahen dies zum Stichtag noch nicht vor. Die Antrags-
gegnerinnen können sich zwar bei ihrer gegenteiligen Auffassung auf eine Neuorientie-
rung stützen, wonach auch die persönlichen Steuern der Unternehmenseigner in die
Unternehmensbewertung, insbesondere bei nicht betriebsnotwendigem, Vermögen,
einzubeziehen seien (vgl. IDW S 1,Tz. 32, 37 ff.; Grossfeld aaO. S. 101 ff; Wirtschafts-
prüfer-Har idbuch 1998 Bd. 2 S. 92 ff.). Der Senat hat es aber in der Vergangenheit
abgelehnt, einen - fiktiven - Veräusserungsgewinn um persönliche Ertragsteuern der
Aktionäre zu vermindern, wenn es um ein Unternehmen geht, das fortgesetzt wird, und
eine tatsächliche Veräusserung ausscheidet (BayObLG AG 1996, 127/130)_ Er hält an
dieser Auffassung jedenfalls insoweit fest, als es, wie hier um Fälle handelt, die eindeu-
tig noch der Beurteilung nach HFA 2/1983 unterliegen. Für die Beibehaltung des Nicht-
abzugs von persönlichen Ertragsteuern bei nicht betriebsnotwendigem Vermögen ent-
gegen den heute geltenden betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ist massgebend, dass
der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vorn 161.1989 unter dem Regime
der Bewertungsgrundsätze nach HFA 2/1983 geschlossen worden ist. Entgegen der
Auffassung der Antragsgegnerinnen legt Abschnitt C 2. b 5,1 und 5,4 HFA 2/1983 fest,
dass im Rahmen der Bewertung des gesamten Unternehmens grundsätzlich nicht die
individuelle Steuersituation des, Anteilseigners zu berücksichtigen ist. Es bleibt offen, ob
sich diese Aussage auch auf das nicht betriebsnotwendige Vermögen bezieht. Festzu-
halten bleibt aber, dass die Einbeziehung persönlicher Steuern der Bewertung nach
HFA 2/1983 grundsätzlich fremd ist.
Die Vertragspartner mussten nach dem gewöhnlichen Veriaid der Dinge mit einem
Spruchverfahren und der Bewertung des Unternehmens durch einen gerichtlich bestell-

- 17 -
ten Sachverständigen nach diesen Grundsätzen rechnen. Daher können die Antrags-
gegnerinnen nicht einwenden, ein nach den damals geltenden Grundsätzen ermittelter
Unternehmenswert führe zu einer nicht angemessenen Abfindung.
7. Anders als das Landgericht lässt der Senat die Bewertung des Sachverständigen
betreffend die Beteiligung der Gesellschaft an Gelsenwasser unbeanstandet, auch
insoweit, als dieser einen niedrigen Kapitalisierungszinssatz von 4 % angenommen hat
-Die Darlegungen des Sachverständigen beruhen nach seinen unangegriffenen Feststel-
lungen auf unvollständigen Unterlagen, da die Gesellschaft nur eine Minderheitsbeteili-
gung an Gelsenwasser besitzt und_ somit nicht sämtliche zur Bewertung erforderlichen
Unterlagen zugänglich waren. Nachdem der Ertragswert von Gelsenwasser auf ge-
sehätzten Zahlen beruht (Gutachten 715 ff.) hält es der Senat für nicht angemes-
sen, lediglich Teile der Bewertung des Sachverständigen abzuändern_ Es trifft zu, dass
der vom Sachverständigen angesetzte Kapitalisierungszinssatz von 4% sehr niedrig ist
Die Umstände, die zu diesem Zinssatz geführt haben, hat der Sachverständige nach-
vollziehbar und schlüssig begründet. Es ist in der Beschwerdeinstanz nicht substantiiert
bestritten worden, dass Gelsenwasser in der Vergangenheit Preisänderungen an ihre
Abnehmer weitergeben konnte und die Energie- und Wasserversorgung der Öffentlich-
keit ein risikominimales Geschäft ist (Gutachten 1 Tz. 724 f.). Daher sieht der Senat
davon ab, einen höheren Kapitalisierungszinssatz anzusetzen.
8. Der Senat hält den vom Sachverständigen für die Gesamtbewertung ermittelten
Kapitalisierungszinssatz für geeignet, eine angemessene Abfindung zu ermitteln_
'Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen ist es von Rechts wegen nicht gebo-
ten, für die Phase 1 und die Phase 11 einen einheitlichen Basiszinssatz zugrunde zu
legen. Eine zweiphasige Vorgehensweise ist zulässig (vgl. Aha AG 1997, 26/32). Ein
solches Verfahren ist geeignet, die Prognosegenauigkeit zu erhöhen, da für den nähe-
ren Planungszeitraum auch die Zinsprognose genauer, nämlich mehr am Stichtag ori-
entiert, vorgenommen werden kann. Der tJasiszinssatz ist keine feststehende Grösse,
sondern soll unter Berücksichtigung aller Erkenntnisse am Stichtag die auf Dauer zu
erzielende Verzinsung ausweisen (vgl. OLG Stuttgart ZIP 2004, 712/716). Auch wenn

- 18 -
die Ableitung des Basiszinssatzes aus Werten der Vergangenheit erfolgt, wohnen ihm
wegen der Notwendigkeit, die künftige Verzinsung darzustellen, doch erhebliche prog-
nostische Elemente inne (vgl_ Grossfeld asO S. 119).
Für die Phase 1 hat der Sachverständige einen Zinssatz von 7 % angenommen. Der
Sachverständige legt dabei die Umlaufrendite iiffentlicher Anleihen im März 1989
zugrunde. Er hat den von ihm vertretenen Basiszinssatz in den Gutachten I bis III ein-
gehend begründet. Der Senat hat auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der
Verfahrensbeteiligten keinen Zweifel, dass dieser Zinssatz geeignet ist, zu einer enge
messenen Abfindung und zu einem angemessenen Ausgleich zu gefangen_ Nicht zu
beanstanden ist auch die Vorgehensweise des Sachverständigen, in der Phase 1 weder
einen Wachstumsabschlag noch einen Risikozuschlag zu berücksichtigen. Der Such
verständige hat insbesondere in seinem Gutachten III nachvollziehbar dargelegt, wes-
halb er aufgrund des vorgefundenen Chance/Risikoprofils der Gesellschaft davon ab-
gesehen hat, entsprechende Zuschläge zum Basiszinssatz vorzusehen.
Der Basiszinssatz von 7,7 % für Phase 11 ist für die Festsetzung einer angemessenen
Abfindung und eines angemessenen Ausgleichs geeignet. Der Sachverständige hat
diesen Satz in nicht zu beanstandender Weise aus dem Durchschnitt der Zinssätze
ermittelt, die in der Vergangenheit als Umsatzrendite bei Anleihen der öffentlichen Hand
zu erzielen waren. Da von einer unbegrenzten 1 ebensdauer des Unternehmens ausge-
gangen wird, ist bei dem Rückgriff auf öffentliche Anleihen mit begrenzter Restlaufzeit
die dann erforderliche Wiederanlage zu berücksichtigen. Deshalb empfiehlt sich zur
Prognose der langfristigen Zinsentwicklung eine Orientierung an der Zinsentwicklung
der Vergangenheit (vgl. Grossfeld aaO S. 119). Der vom Sachverständigen erfasste
Zeitraum von 20 Jahren vor dem Stichtag ist hierfür geeignet, da er mehrere Hoch- und
Niedrigzinsphasen umfasst. Der Sachverständige hat sein methodisches Vorgehen im
Gutachten III in überzeugender Weise dargelegt. Die Einwendungen der Antragsgegne-
rinnen, dass trotz der Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes andere Gerichte für
ähnliche Zeitpunkte zu anderen Basiszinssätzen gelangen, greift schon aus methodi-
schen Gründen nicht durch, denn der gerichtlichen Festsetzung des Basiszinssatzes in

- 19 -
Spruchverfahren Hegt in der Regel eine doppelte Prognoseentscheidung, nämlich die
des Sachverständigen und die des Gerichts selbst, zugrunde.
Der Senat hat auch keine Bedenken, mit dem Sachverständigen und im Ergebnis auch
mit dem Landgericht im vorliegenden Fall Wachstumsabschlag und Risikozuschlag
gleichzusetzen. Eine solche Vorgehensweise hat der Senat bereits früher als vertretbar
gebilligt, da sich beide Werte grössenordnungsmässig aufheben können (BayObLG AG
2002, 3901391).
Es ist anerkannt und auch sinnvoll, das Unternehmensrisiko (ausschliesslich) als Zu-
schlag im Rahmen des Kapitalisierungszinssatzes zu erfassen. Der Zuschlag soll nach
dieser Konzeption sowohl das operative Risiko aus der betrieblichen Tätigkeit als auch
das vom Verschuldungsgrad beeinflusste Finanzierungsrisiko abdecken. Der Ansatz
eines Risikozuschlags ist umstritten (vgl. Grossfeld aaO S_ 125 f. m.w.N.). Der Senat hält
den Ansatz eines Rislkozuschlags für gerechtfertigt, sieht aber Sätze jenseits von 2%
für besonders begründungsbedürftig an. Der Ansatz des Sachverständigen hält sich bei
der beschriebenen Risikostruktur der Gesellschaft im Rahmen des nicht zu beanstan-
denden Schätzungsermessens'.
Methodisch nicht zu beanstanden ist die Berücksichtigung eines Wachstumsabschlags
in der Phase II, da davon auszugehen ist, dass die Gesellschaft in dieser Phase in
gewissem Umfang Preissteigerungen wird weitergeben können (vgl. Grossfeld aaO
S.144). Der Sachverständige nimmt daher an, dass sich hier die beiden Korrekturele-
mente des Basiszinssatzes sardieren und es somit zu keiner Änderung seiner Höhe
kommt, Der Senat beanstandet diese Bewertung angesichts der nachvollziehbaren
Begründung nicht.
9. Der Sachverständige sieht in seinem Gutachten I (Tz. 733) eine Reihe kleinerer Be-
teiligungen als nicht betriebsnotwendig an und bewertet diese mit 5,3 Mio. DM. Demge-
genüber ist das Landgericht der Auffassung, dass diese Beteiligungen einen hinrei-
chenden Zusammenhang zum Unternehrriensertragswert aufweisen, da sie der Ent-
wicklung und dem Absatz von Produkten der Gesellschaft dienen. Der Senat folgt den

- 20 -
nachvollziehbaren Darlegungen des Sachverständigen. Es ist nicht zu beanstanden,
dass die genannten Beteiligungen aufgrund ihres unbedeutenden Geschäftsumfangs,
ihrer Tätigkeiten In anderen Geschäftsfeldern, ihrer fehlenden geschäftlichen Aktivität
oder eingetretener Liquidation als nicht betriebsnotwendig eingestuft worden sind (Gut-
achten II Tz. 120 ff.) und der Buchwert als Liquidationswert angesetzt wurde.
10. Abweichend vom Sachverständigen teilt der Senat die Auffassung des Landge-
richts, dass es sich bei dem Darlehen Pilkington (176,3 Mio. DM), insbesondere in An-
betracht des am Stichtag absehbaren Investitionsvolumens, um betriebsnotwendiges
Vermögen handelt. Der Senat folgt der Definition des Sachverständigen, wonach als
betriebsnotwendiges Vermögen diejenigen Vermögens- und Schuldposten anzusehen
sind, die ein Unternehmen zur Erzielung finanzieller Überschüsse benötigt. Der Um-
stand, dass das zu bewertende Unternehmen unterdurchschnittlich fremdfinanziert ist,
kann jedoch nicht dazu führen, Eigenkapitalreserven als nicht betriebsnotwendige Li-
quiditätsreserve anzusehen, die dem Unternehmen entnommen werden kann. Vielmehr
spricht die Vermutung dafür, dass Eigenkapital nach der vorstehenden Definition des
betriebsnotwendigen Vermögens bis zum Beweis des Gegenteils als solches zu behan-
deln ist.
Der Senat kann gleichwohl für die Schätzung des Unternehmenswerts von der ergän-
zenden Berechnung des Sachverständigen im Gutachten 1V (Anlage V) zur Zinsplanung
nicht ausgehen, weil sie zum einen auf einem Missverständnis des Beschlusses vom
3.1.2005 (Nr. 11.) beruht, und sie zum andern eine nicht gerechtfertigte Saldierung von
der Verzinsung unterliegenden Foiderungen und Verbindlichkeiten vornimmt. Beide
Gesichtspunkte sind von den Verfährensbeteiligten in ihren Stellungnahmen zum Gut-
' achten IV gerügt worden. Die Vorgabe des Senats zur Bilanzausschüttung bezog sich
lediglich auf das erste Bewertungsjahr_ Nur insoweit erscheinen Korrekturen ange-
'bracht. Im Übrigen geht der Senat von
.
den im Gutachten II (Tz. 75) ausgewiesenen
Werten aus. Nicht zutreffend erscheint dem Senat die im Gutachten IV - Anlage V
vorgenommene Saldierung von Forderungen und Verbindlichkeiten und die Verzinsung
lediglich des Differenzbetrages. Der Senat hält die getrennte Verzinsung der Forderun-
gen mit 6% und der Verbindlichkeiten mit 9% für angemessen und notwendig. Das für

-21 -
die Berechnung des Unternehmenswerts zu berücksichtigende Zinsergebnis ist In der
Gesamtsumme in Tabelle 1 wiedergegeben_
11. Der im Wege der Schätzung zu ermittelnde Unternehmenswert ist entsprechend der
geltenden verfassungsrechtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung entgegen
der Auffassung der Antragsgegnerinnen nicht unter Berücksichtigung des l3orsenkurses
nach unten zu korrigieren.
Bei der Bestimmung der angemessenen Entschädigung ist generell der Börsenkurs der
Aktien der Gesellschaft zu berücksichtigen, wenngleich er nicht stets allein massgeblich
ist. Er ist jedenfalls neben der Bewertung nach dem Ertragswertverfahren als Schätz-
grundlage für die angemessene Abfindung mit heranzuziehen (so OLG Stuttgart ZIP
2004, 712/714). Keinesfalls darf die nach § 305 AktG zu gewährende Entschädigung
unter dem Verkehrswert liegen, der durch den Börsenkurs bestimmt wird (BVerfGE 100,
289/305 f.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Börsenkurs
zugrunde zu legen, der unter Ausschluss aussergewöhnlicher Tagesausschläge oder
kurzfristiger sich nicht verfestigender sprunghafter Entwicklungen aus dem Mittel der
Börsenkurse der letzten drei Monate vor dem Stichtag gebildet wird (BGHZ 147,
108/100). Hier kommt angesichts des Börsenkurses der Aktien der Gesellschaft Im
fraglichen Zeitraum (vgl. Anlage 34 der Antragsgegnerinnen) keine auf verfassungs-
rechtlicher Grundlage beruher ide Korrektur der nach dem Ertragswert ermittelten Bar-
abfindung nach oben in Betracht.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (t 100, 289 It.) ist es nicht
geboten, einen nach der Ertragswertmethode ermittelten Unternehmenswert auf einen
niedrigeren Börsenwert herabzusetzen. Der Verkehrswert der Aktie, der regelmässig Mit
dem Börsenwert identisch ist, stellt nur die untere Grenze des dem Aktionär zu zahlen-
den Entschädigungsbetrags dar. Der Grund für die Berücksichtigung des Börsenkurses
liegt darin, dass eine geringere. Abfindung'der Dispositionsfreiheit des Aktionärs über
seinen Eigentumsgegenstand nicht hinreichend Rechnung tragen würde. Diese Überle-
gungen betreffen allein den Aktionär, der durch den Unternehmensvertrag eine erhebli-
che Beeinträchtigung seiner Gesellschafterstellung erleidet. Sie können nicht in umge-

- 22 -
kehrter Richtung der Antragsgegnerin-zu 2 als dem anderen Vertragsteil zugute kom-
men.
Allerdings ist der Börsenkurs ein wichtiges Indiz für die Bewertung eines Unterneh-
mens. Der Senat berücksichtigt deshalb die Erwägungen der Antragsgegnerinnen zum
Verhältnisdes Börsenkurses zu der angebotenen Abfindung von DM 577 je 50DM-
Aktie. Bei der Bewertung der börslich festgesetzten Preise kann jedoch ausser Acht
bleiben, dass der Börsenkurs Elemente enthalten kann und regelmässig auch enthält,
deren Gründe ausserhalb betriebswirtschaftlicher Sphären liegen. Das OLG Stuttgart
vertritt>dle Auffassung, dass ein über dem Börsenkurs liegender Schätzwert eines Er-
tragswertgutachtens nur dann zu einer Erhöhung der Abfindung führen kann, wenn das
Gutachten den höheren Wert überzeugend begründet (ZIP 2004, 712/715). Ob dem zu
folgen ist, braucht hier nicht abschliessend entschieden zu werden. In jedem Fall hat der
Senat nach eingehender Erörterung der Begutachtungen in zwei Instanzen keine An-
haltspunkte dafür, dass die gutachtliche Ertragswertberechnung nicht die zutreffende
Schätzgrundlage für AngemesSenheit von Ausgleich und Abfindung sein könnte.
12. Die Verzinsungspflicht des Abfindungsbetrags ergibt sich heute aus § 305 Abs. 3
Satz 3 AktG. Danach ist der Betrag der Barabfindung ab dem ersten Tag nach der
Eintragung mit 2% über dem Basiszinssatz bzw. für frühere Zeiträume dem Diskontsatz
der Deutschen Bundesbank zu verzinsen. Dioeer variable Zinssatz findet auch Anwen-
dung für den Zeitraum vor Einführung der erwähnten, die Rechtslage nur klar stellenden
Vorschrift durch das Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts vom 20.10.1994
(BGBl. 1 3210; BayObLGZ 2001, 258/266 m_w.N).

Der Senat setzt den Ausgleich auf DM 44,86 22,93 EUR) brutto je Aktie im Nennwert
von DM 50,- fest; für höhere Denominationen gilt ein verhältnismässig höherer Aus-
uielullsbetrag
1. Gemäss § 304 Abs. 1 Satz 1 AktG muss ein Gewinnabführungsvertrag für die aussen-
stehenden Aktionäre eine
angemessene Ausgleichszahlung durch eine auf die Anteile
am Grundkapital bezogene wiederkehrende Geldleistung vorsehen. Für die Bemessung
des festen Ausgleichs ist nach § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG der durchschnittliche, auf die
einzelnen Aktionäre zu verteilende Gewinnanteil zu ermitteln, der sich nach der bisheri-
gen Ertragslage der Gesellschaft und ihren künftigen Ertragsaussichten ergibt, die sie
als unabhängiges, durch einen Beherrschungsvertrag nicht gebundenes Unternehmen
hätte (BGHZ 138, 136/140; 156, 57/60).
2. In seiner Berechnung vom 14.7.2005 gelangt der Sachverständige zu einem Brutto-
ausgleich von DM 51,16 je Aktie. Diesen Wert kann der Senat für seine Festsetzung
des angemessenen Ausgleichs jedoch nicht zugrunde legen. Denn entgegen der Auf-
fassung des Sachverständigen ist dabei der Wert des nicht betriebsnotwendigen Ver-
mögens nicht zu berücksichtigen (vgl. OLG Stuttgart 2004, 712/718; OLG Düssel-
dorf AG 2000, 323/325; MünchKommAktGlBilda § 304 Rn. 73). Der Ausgleichsan-
spruch tritt an die Stelle der notwendig ausfallenden Dividende (vgl. BGHZ 156, 57/61;
,
BayObLG AG 2002, 390/391). Seine Angemessenheit bestimmt sich somit danach,
welchen Dividendenanspruch der Aktionär ohne den Unternehmensvertrag zu erwarten
gehabt hätte. In die Berechnung der Dividende wären aber Vermögensgegenstände,
die auf den Ertrag keinen Einfluss haben, nicht eingeflossen (BayObLG aaO; OLG
Düsseldorf aaO). Mangels hinreichend sicherer Veräusserungserwartung zum Stichtag
kommt die Berücksichtigung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens hier somit nicht
in Betracht (BayObLG AG 2002, 390/391).

-24
3. Bei der Berechnung des angemessenen Ausgleichs ist nach neuerer höchstrichterli-
cher Rechtsprechung auf den Bruttogewinnanteil je Aktie abzustellen. Hiervon Ist die
Körperschaftsteuerhelastung in der jeweils gesetzlich angegebenen Höhe abzusetzen
(BGHZ 156, 57/61). Desgleichen muss die gesetzlich bestimmte Höhe des Solidaritäts-
zuschlags berücksichtigt werden. Der Senat legt für die Verzinsung der Ertragswerte
der beiden Phasen die Prozentsätze zugrunde, die für die Ermittlung der angemesse-
nen Abfindung herausgearbeitet worden sind. Somit ergibt sich für den hier zu ent-
scheidenden Fall folgende Berechnung für den Ausgleich:
Tabelle 2
Berechnung des Bruttoausgleichs
.
MDM

Ertragswert Phase I ' 294
Annuität des Ertragswerts unter Zugrundelegung
eines Kapitalisierungszinssatzes von , 7,00 % 20,58
.
.

.
Ertragswert Phase il 1.311,90
Annuität des Ertragswerts unter Zugrundelegung
eines Kapitalisierungszinssatzes von ' 7.70 %
-

101
.

. .
Annyität des Unternehmenswerts '. ' 121,58
Stück
Grundkapital aufgeteilt in Aktien
, .
zum Nennbetrag vull DM 50
2.710.400
'
DM
-Ausgleichszahlung brutto je Aktie für einen
Aktiennennbetrag von DM 50 . 44,86
= EUR 22,93

- 25 -
Da nach neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht mehr auf den Nettobetrag
abzustellen ist, sondern auf den .voraussichtlich verteilungsfähigen durchschnittlichen
Bruttogewinnanteil (vgl. BGHZ 156, 57), hatte der Senat den angemessenen Ausgleich
neu zu tenorieren. Für die Dauer der Ausschüttungsbelastung von 36% Körperschaft-
steuer ergäbe sich bei Zugrundelegung eines Bruttoausgleichs von DM 44,86 ein gerin-
gerer Nettobetrag als vertraglich vorgesehen. Der vertragliche Nettoausgleich von DM
31,85 darf aber nicht durch die gerichtliche Entscheidung unterschritten werden.
Für die Kostenentscheidung und die Festsetzung des Geschäftswerts findet das
Spruchvorfahrensgesetz weder in .erster noch in zweiter Instanz Anwendung (§ 17
SpruchG).
1. Die Kostenentscheidung beruht hinsichtlich der Gerichtskosten auf § 306 Abs. 7
Satz 7 a.F..AktG. Ein Anlass, die Kosten des Beschwerdeverfahrens aus Billigkeits-
gründen anderen Beteiligten aufzuerlegen, hat sich nicht ergeben. Die Abweichung der
in dieser Entscheidung festgesetzten Abfindung zu dem Ergebnis des Landgerichts
rechtfertigt keine Kostenentscheidung zu Lasten der Antragsteller.
Für die aussergerichtlichen Kosten gelten § 306 Abo. 2 a.F., § 90 Abs. 1 AktG, § 13a
Abs. 1 FGG. Die hiernach erforderliche Billigkeitsentscheidung führt wie im Regelfall
entsprechend § 306 Abs. 7 Satz 7, AKG zur Kostenbelastung der Vertragsteile (vgl.
1-lüffer Akt0 5. Aufl. § 306 Rn. 22). Auch insoweit hat sich ein Anlass zur Belastung
anderer Verfahrensbeteiligter nicht ergeben.
2. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 306 Abs. 7 Satz 5 und 6 AktG a.F.,
§ 30 Abs. 1 KostO. Die Festsetzung erfolgt nach freiem Ermessen. Für die Ermes- .
sensausübung von Bedeutung ist die Differenz zwischen unternehmensvertraglich
angebotener und angemessener Abfindung vervielfältigt mit der Anzahl der aussenste-

-26 -
henden Aktionären (vgl. Hüffer § 306 Rn. 21 m.w.N.). Hierbei geht der Senat von der
vom Landgericht ermittelten Zahl der freien Aktien aus. Dies sind 104.649 Aktien im
Nennwert von 50 DM. Vertraglich angeboten wurden 577 DM je Aktie. Gerichtlich fest-
gesetzt sind ca. 673 DM. Hieraus ergibt sich ein Differenzbetrag von 96 DM. Die Ver-
vielfältigung dieses Betrages mit der Zahl der freien Aktien ergibt den Betrag von
10.046.304 DM (- 5,136.504 EUR). Unter Derücksichtung der Zeitdauer der Verzinsung
erscheint ein Geschäftswert für das Verfahren der sofortigen Beschwerde von
10.000.000 EUR angemessen.
V.
Die gemeinsamen Vertreter der aussenstehenden Aktionäre für die Abfindung und für
ti
den Ausgleich können von der Gesellschaft jeweils den Ersatz angemessener bater
Auslagen und eine Vergütung für ihre Tätigkeit verlangen_ Hierfür sind keine festen
Gebührensätze vorgegeben; die Gebühren nach § 118 BRAGO können lediglich ein
Anhalt für die angemessene Vergütung sein. Entscheidend für die Höhe der Vergütung
sind der Umfang der Verantwortung, die vom Vertreter geleistete Arbeit und deren
Schwierigkeit, die Dauer des Verfahrens sowie die Verwertung besonderer Kenntnisse
und Erfahrungen. Auszugehen ist von der Gesamtleistung des Vertreters und ihrer
wirtschaftlichen Bedeutung für die aussenstehenden Aktionäre (vgl. BayObLG FGPrax
2001, 84/86).
Der Senat geht bei der Festsetzung der zu erstattenden Auslagen davon aus, dass der
in erster und in zweiter Instanz zu erbringende Aufwand vergleichbar ist. In dem Verfah-
. ren der sofortigen Beschwerde hat das Gericht zwei Ergänzungsgutachten erholt und
eine mündliche Verhandlung mit Aphörung des Sachverständigen durchgeführt, Die
Bewertung des Sachverständigen wurde nochmals einer eingehenden Überprüfung
unterzogen. Auch die wirtschaftliche Bedeutung der Tätigkeit der jeweiligen Vertreter für
Abfindung und Ausgleich war für die , aussenstehenden Aktionäre in erster und zweiter
Instanz vergleichbar. Angesichts vorstehender Umstände und der Dauer des Verfah-
rens auch in zweiter Instanz hält es der Senat für angezeigt, die Vergütungen in etwa