HamaTech AG - 2012-07-26 - OLG-Beschluss - Verschmelzung

Oberlandesgericht München
Az.: 31 Wx 250/11
1HK 0 3309/09 LG Nürnberg-Fürth
In dem Spruchverfahren

31 Wx 250/11 - Seite 3 -
wegen Bestimmung einer baren Zuzahlung nach § 15 UmwG
erlässt das Oberlandesgericht München - 31. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am
Oberlandesgericht den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am
Oberlandesgericht am 26.07.2012 folgenden

31 Wx 250/11 - Seite 4 -
Beschluss
I. Die Beschwerde der Antragstellerin 33 wird zurückgewiesen.
II. Auf die Beschwerden der Antragsteller zu 1, 2, 3, 4, 5, 16, 17, und 28 wird der Beschluss
des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 5. Mai 2011 in Ziffer 1 aufgehoben. Es wird eine bare
Zuzahlung in Höhe von 0,79 pro Aktie der HamaTech AG festgesetzt.
III. Die Antragsgegnerin hat den Antragstellern zu 1, 2, 3, 4, 5, 16, 17 und 28 die notwendigen
aussergerichtlichen Kosten beider Instanzen zu erstatten; insoweit wird der Beschluss des
Landgerichts Nürnberg-Fürth in Ziffer III des Tenors abgeändert.
IV. Vergütung und Auslagen des gemeinsamen Vertreters für das Beschwerdeverfahren wer-
den auf 3.591,42 festgesetzt.
V Der Geschäftswert des Verfahrens wird für beide Instanzen auf 1.454.220 festgesetzt;
insoweit wird der Beschluss des Landgerichts Nürnberg-Fürth in Ziffer V des Tenors abge-
ändert.
Gründe:
Das Verfahren betrifft die Verschmelzung der H. AG auf die . Die Antragsteller halten das im
Verschmelzungsvertrag vom 31.10.2007 festgelegte Umtauschverhältnis von neun Aktien der
H. AG zu zwei Aktien der für zu niedrig und begehren eine bare Zuzahlung.
Die H. AG hatte am 21.4.2006 mit der , einer hundertprozentigen Tochter
der einen Beherrschungsvertrag abgeschlossen, dem die Hauptversammlung am
21.6.2006 zugestimmt hatte. Die wurde mit Vertrag vom 17.10.2007 auf
die verschmolzen. Der Beherrschungsvertrag sah einen festen Ausgleich von 0,17 brutto
je Stückaktie für jedes volle Geschäftsjahr vor sowie eine Barabfindung von zunächst 2,43 E, die
vor der Beschlussfassung der Hauptversammlung auf 2,55 Euro erhöht wurde. Insoweit ist ein
Spruchverfahren anhängig, in dem noch keine Entscheidung ergangen ist.

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Die verfahrensgegenständliche Verschmelzung wurde mit Ad-hoc-Mitteilung vom 1.11.2007 ange-
kündigt. Zur Durchführung der Verschmelzung war vorgesehen, das Grundkapital der aus
genehmigtem Kapital durch Ausgabe neuer Aktien zu erhöhen. Die hielt Ende Oktober
2007 mit 27.081.499 Aktien rund 90,27 % des Grundkapitals und der Stimmrechte der H. AG. Die
Hauptversammlung der H. AG stimmte am 17.12.2007 mit einer Mehrheit von 98,721 % des ver-
tretenen Grundkapitals dem Verschmelzungsvertrag vom 31.10.2007 zu. Die Verschmelzung
wurde am 24.2.2009 bei der Antragsgegnerin in das Handelsregister eingetragen. Die Bekannt-
machung erfolgte am 25.2.2009. Am 4.3.2009 wurden 1.840.785 Aktien der H. AG in Aktien der
umgetauscht.
Die gutachtliche Stellungnahme der über die Ermittlung
der Unternehmenswerte und des Umtauschverhältnisses vom 29.10.2007 (Anlage 1 zum Ver-
schmelzungsbericht vom 30.10.2007) ermittelt den Wert der H. AG mit 66.765 -FE, den Wert je
Aktie mit 2,23 E. Hinsichtlich der setzt sie einen Unternehmenswert von 385.729 TEuro an, den
Wert je Aktie mit 10,44 E. Daraus leitet sie ein rechnerisches Umtauschverhältnis von 1 zu
0,2132 her, also 4,69 Aktien der H. AG für eine Aktie der Der sachverständige Prüfer hat
das festgelegte Umtauschverhältnis für angemessen erachtet. Die Unternehmenswerte wurden
anhand des Ertragwertverfahrens ermittelt, denn Bewerter und sachverständiger Prüfer sahen
die Börsenkurse für die Ermittlung des angemessenen Umtauschverhältnisses als nicht geeignet
an. Das Verhältnis der Aktienkurse am 19.10.2007 (H.-Aktie 2,72 E, S.-Aktie 8,83 Euro) ergebe ein
rechnerisches Umtauschverhältnis von 1 zu 0,31, gerundet ein Umtauschverhältnis von einer
-Aktie für drei H.-Aktien. Der Börsenkurs der H.-Aktien sei jedoch geprägt durch die garantierte
Abfindung aufgrund des Beherrschungsvertrags, während der Kurs der 4ktien im Jahr 2007
durch starke Schwankungen gekennzeichnet sei (Minimum 8,19 E, Maximum 12,79 Euro).
Die Aktien der sind zum Handel an der Frankfurter Wertpapierbörse zugelassen und wer-
den in den Indices Nemax All Shares und Tecdax geführt. Die Aktien sind im Streubesitz. Die Ak-
tien der H. AG waren zum Handel an der Frankfurter und Stuttgarter Wertpapierbörse zugelas-
sen. Der umsatzgewichtete Durchschnittswert in dem Zeitraum von drei Monaten vor Bekanntga-
be der Verschmelzung beträgt für eine Aktie der H. AG 2,72 E, für eine Aktie der S. AG 8,67 E.
Das Landgericht hat ergänzende Stellungnahmen der Verschmelzungsprüferin eingeholt und die
für die Verschmelzungsprüferin tätigen Wirtschaftsprüfer im Erörterungstermin vom 10.2.2011
angehört. Im Beschluss vom 5.5.2011 hat das Landgericht die Anträge auf Bestimmung einer ba-
ren Zuzahlung zurückgewiesen. Dagegen richten sich die Beschwerden der Beteiligten zu 1 bis

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5, 9, 13, 16, 17, 26 bis 28, 31 bis 33. Sie sind der Meinung, dass massgeblich für das Umtausch-
verhältnis sei die Börsenkursrelation sei. Im Übrigen bilde der Kapitalwert der Ausgleichszahlung
die Untergrenze für den Wert der Aktien der H. AG. Die Ermittlung des Ertragswerts der beiden
Gesellschaften sei unzutreffend; die Planung der H. AG sei zu pessimistisch, die der zu
optimistisch. Die Sonderwerte für Grundstücke und nicht betriebsnotwendige Forderungen der H.
AG seien zu niedrig angesetzt.
II.
Die Beschwerden sind zulässig. Sie sind insbesondere alle - teilweise durch Telefax - fristgerecht
eingegangen. Massgeblich für die Wahrung der Frist ist der Eingang per Telefax, nicht der nachfol-
gende Eingang des Originals. Verfehlt ist deshalb der Einwand der Antragsgegnerin, das Datum
des Eingangstempels auf einigen der ihr übermittelten Originalschriftsätze liege nach dem Frist -
ende.
A) Die Beschwerde der Antragstellerin zu 33 ist nicht begründet. Das Landgericht hat ihren An-
trag zu Recht als unzulässig zurückgewiesen, denn sie hat keinen Nachweis für ihre Antragsbe-
rechtigung erbracht. Auch die im Beschwerdeverfahren vorgelegte Bestätigung ist nicht geeignet,
die Antragsberechtigung zu belegen.
1. Nach § 3 Satz 1 Nr. 31. V. m. § 1 Nr. 4 SpruchG ist antragsbefugt, wer im Zeitpunkt der Antrag-
stellung Anteilsinhaber des aufnehmenden Rechtsträgers war und zwar mit solchen Anteilen, die
er im Zuge der Umwandlung für Anteile des übertragenden Rechtsträgers erhalten hat. Die Vor-
aussetzungen der Antragsbefugnis sind innerhalb der Antragsfrist darzulegen (Simon SpruchG
2007 § 4 Rn. 40). Der Nachweis für die Antragsberechtigung kann auch noch nach Ablauf der An-
tragsfrist - auch noch im Beschwerdeverfahren - erbracht werden. Er ist ausschliesslich durch Ur-
kunden zu führen (§ 3 Satz 3 SpruchG).
2. Die Antragstellerin zu 33 hat zwar im Beschwerdeverfahren eine Bestätigung ihrer depotfüh-
renden Bank im Original vorgelegt, wonach sie bis zum Wirksamwerden der Verschmelzung Ak-
tionärin der H. AG gewesen sei. Diese Bestätigung besagt jedoch nichts darüber, dass die An-
tragstellerin zu 33 auch zum Zeitpunkt der Antragstellung, nämlich am 25.5.2009 Aktionärin der
aufnehmenden Gesellschaft war. Das ist im Übrigen auch im Antrag vom 25.5.2009 nicht darge-
legt, denn dieser beschränkt sich auf die Aussage: "Die Antragstellerin war bis zum Wirksamwer-
den der Verschmelzung Aktionärin der H. AG."

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3. Unzulässig ist auch der im Beschwerdeverfahren erstmals gestellte Antrag der Beteiligten zu
33 auf Bestimmung eines Anrechnungsbetrages. Diese Frage kann schon nicht Gegenstand ei-
nes Spruchverfahrens sein. Es kommt deshalb nicht auf die Frage an, inwieweit im Spruchver-
fahren eine Antragserweiterung in der Beschwerdeinstanz zulässig ist.
B) Im übrigen sind die Beschwerden begründet.
1. Ohne Erfolg rügt die Antragsgegnerin die Antragsberechtigung der Antragsteller zu 1, 2, 3, 4,
5, 16, 17 und 28.
a) Die Antragsteller zu 1 und 2 haben im Antrag vom 20.4.2009 dargelegt, im Zeitpunkt des An-
trags Aktionäre der Antragsgegnerin gewesen zu sein. Nicht anders ist die Erläuterung zu verste-
hen, sie seien langjährige Aktionäre der H. AG gewesen, durch die Verschmelzung aus der über-
tragenden Gesellschaft ausgeschieden und Aktionäre der übernehmenden Antragsgegnerin ge-
worden. Durch die Ausbuchungsbestätigung vom 4.3.2009 ist für den Senat hinreichend belegt,
dass sie bei Wirksamwerden der Verschmelzung Aktionäre der H. AG gewesen sind. Dass sie
bei Antragstellung noch Aktionäre der waren, ist durch die im Beschwerdeverfahren vorge-
legten Bankbestätigungen nachgewiesen.
b) Die Antragstellerin zu 3 hat in der Antragsschrift vom 13.5.2009, per Telefax bei Gericht einge-
gangen am 14.5.2009, ausgeführt, sie sei mit fünf Aktien ursprüngliche Aktionärin der H. AG ge-
wesen und habe durch die Verschmelzung ihren Status verloren. Sie hat mit Schriftsatz vom
18.5.2009, bei Gericht eingegangen am 19.5.2009, eine Bestätigung der depotführenden Bank
vom 15.5.2009 vorgelegt, wonach sie am 14.5.2009 Aktionärin der war, nachdem sie bis
zum 24.2.2009 Aktionärin der H. AG gewesen sei. Das genügt zum Nachweis der Antragsberech-
tigung.
c) Die Antragstellerin zu 4 hat ihrem Antrag eine Durchführungsanzeige ihrer Depotbank vom
3.3.2009 beigefügt, wonach im Rahmen der Fusion 200 H. Aktien in 44,444 Aktien umge-
tauscht wurden. Mit Schriftsatz vom 1.7.2010 hat sie darüber hinaus eine Depotübersicht zum
24.2.2009 vorgelegt, die 200 Aktien der H. AG ausweist, ferner eine Bankbestätigung für den Um-
tausch dieser Aktien zum 4.3.2009 sowie einen Depotauszug vom 15.5.2009, der 44 Aktien mit
Kaufdatum 4.3.2009 auflistet_ Mit diesen Unterlagen ist die Antragsberechtigung der Antragstelle-
rin zu 4 zur Überzeugung des Senats nachgewiesen. Die von der Antragsgegnerin bemängelten
Schwärzungen in den Depotübersichten betreffen ersichtlich Aktien anderer Gesellschaften, die
für das vorliegende Verfahren nicht von Interesse sind.
d) Der Antragsteller zu 5 hat in der Antragschrift vom 15.5.2009 vorgetragen, Aktionär der H. AG

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gewesen und durch Verschmelzung Aktionär der geworden zu sein. Das beinhaltet jeden-
falls konkludent die Aussage, weiterhin Aktionär zu sein. In der Bankbestätigung vom 26.5.2009,
bei Gericht eingegangen am 30.5.2009, wird bestätigt, dass der Antragsteller zu 5 bereits vor
dem 17.12.2007 mit mindestens einer Aktie Aktionärin der H. AG gewesen ist, durch die Eintra-
gung der Verschmelzung der Gesellschaft auf die Aktionär der geworden "und dies
seitdem ununterbrochen geblieben ist."
e) Die Antragstellerin zu 16 hat in der Antragsschrift vom 17.5.2009 angegeben, durch die Ver-
schmelzung Aktionärin der geworden zu sein, und eine Depotinformation beigefürt, die
einen Bestand von 2.000 H. Aktien zum 4.3,2009 aufführt, verbunden mit dem Hinwies, dass die
Depotinhaberin für jeweils neun Aktien der Gesellschaft zwei Teilrechte der erhalten habe.
Im Beschwerdeverfahren hat sie eine Bankbestätigung vorgelegt, wonach sie mit den ihr auf-
grund der Fusion zugeteilten Aktien jedenfalls bis Ende Mai 2009 Aktionärin der geblieben
ist.
f) Die Antragstellerin zu 17 hat nicht etwa "keinerlei Nachweise" vorgelegt, wie die Antragsgegne-
rin meint, sondern bereits in erster Instanz eine Bankbestätigung vom 15.6.2009 eingereicht, per
Fax eingegangen am 16.6.2009. Diese besagt, dass sie Aktionärin der H. AG war vom 6.11.2007
bis zur Eintragung der Verschmelzung der H. AG auf die S. AG am 24.2.2009, dass im Zuge der
Verschmelzung die Aktien zum 4.3.2009 umgetauscht wurden und die Antragstellerin zu 17 "seit-
dem bis heute ununterbrochen diese Aktien der in ihrem Depot" halte.
g) Der Antragsteller zu 28 hat in seinem Antrag vom 25.5.2009, per Fax eingegangen am selben
Tag, dargelegt, "zum Zeitpunkt der Eintragung des Verschmelzungsvertrages" Aktionärin der H.
AG gewesen zu sein und Aktien der Antragsgegnerin nach dem festgelegten Umtauschverhältnis
erhalten zu haben. Die beigefügte Bankbestätigung besagt, dass die Aktionärseigenschaft "bis
zur Eintragung des Verschmelzungsbeschlusses in das Handelsregister am 25.2.2009" fortbe-
standen habe. Die Bankbestätigung vom 20.10.2010 enthält zusätzlich die Aussage, der Antrag-
steller zu 28 habe mit Wirksamkeit der Verschmelzung Anteile der erworben; die Aktionärs-
eigenschaft habe seitdem ununterbrochen fortbestanden.
2, Bei der Bestimmung des Umtauschverhältnisses kann im vorliegenden Fall der Börsenkurs
der Aktien der H. AG nicht ausser Acht gelassen werden.
a) Nach § 15 Abs. 1 UmwG kann bei einer Verschmelzung durch Aufnahme (§ 2 Nr. 1, §§ 4 ff.
UmwG) jeder Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers einen Ausgleich durch bare Zu-

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zahlung verlangen, wenn das Umtauschverhältnis der Anteile (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 UmwG) zu niedrig
bemessen ist, Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe eine Zuzahlung geschuldet ist, ist anhand
des Verhältnisses der Werte der Anteile der beiden Gesellschaften zu bestimmen. Ziel ist nicht
die Bestimmung eines exakt richtigen Umtauschverhältnisses, das es als solches nicht gibt.
Massgeblich ist vielmehr, dass die erhaltenen Anteile im Wesentlichen den Wert der hingegebe-
nen Anteile erreichen (BayObLG, Beschluss vom 18.12.2002, BayObLGZ 2002, 400/403 = AG
2003, 569/570; OLG München, Beschluss vom 14.5.2007, AG 2007, 701/702; Lutter/Drygala, Um-
wG 4. Aufl. 2009, § 5 Rn. 20). Zur Feststellung, ob ein Anspruch auf (weitere) Zuzahlung be-
steht, sind daher beide Gesellschaften zu bewerten, und zwar auf vergleichbarer Basis (BayO-
bLG aaO).
Die Festsetzung einer angemessenen Zuzahlung im Spruchverfahren setzt somit die Feststel-
lung voraus, dass das im Verschmelzungsvertrag vereinbarte Umtauschverhältnis im dargestell-
ten Sinne unangemessen ist. Die dafür massgeblichen rechtlichen Faktoren hat das Gericht zu
bestimmen und auf ihrer Grundlage die massgeblichen Unternehmenswerte festzustellen. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass es nicht möglich ist, mathematisch einen exakten oder "wahren" Un-
ternehmenswert am Stichtag festzustellen. Jede Bewertung kann nur eine mit Unsicherheiten be-
haftete Schätzung und keine punktgenaue Messung sein. Wie es für jedes einzelne Unternehmen
deshalb eine Bandbreite von Werten gibt, kann auch die Relation der Werte von mehreren Unter-
nehmen nicht mathematisch exakt auf einen allein richtigen Wert festgelegt werden. Aufgabe des
Gerichts ist es deshalb, unter Berücksichtigung anerkannter betriebswirtschaftlicher Methoden
die Unternehmenswerte der beteiligten Unternehmen im Wege der Schätzung nach § 287 Abs. 2
ZPO zu bestimmen und davon ausgehend zu beurteilen, ob das vertraglich festgelegte Um-
tauschverhältnis der Anteile als angemessen zu bewerten ist.
b) Regelmässig wird der Unternehmenswert anhand der Ertragswertmethode ermittelt. Ob eine
Schätzung des Unternehmenswertes auch anhand der Börsenkurse erfolgen kann, wenn beide
Unternehmen börsennotiert sind, ist eine Frage des Einzelfalls und abhängig von den individuellen
Umständen der zu bewertenden Unternehmen (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 3.9.2010,
NZG 2010, 1141/1142). Aus Art. 14 Abs, 1 GG ergibt sich nicht, dass eine dieser Methoden vor-
zugswürdig wäre (BVerfG, Beschluss vom 26.4.2011, NZG 2011, 869/870).
c) Für den Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages oder die Eingliede-
rung ist zudem anerkannt, dass ein existierender Börsenkurs der beherrschten oder eingeglieder-
ten Gesellschaft bei der Barabfindung und bei einer Abfindung durch Aktien Berücksichtigung fin-
den muss (vgl. BVerfGE 100, 289 = NJW 1999, 3769). Denn Art. 14 Abs. 1 GG schützt auch das
in der Aktie verkörperte Anteilseigentum, das im Rahmen seiner gesellschaftsrechtlichen Ausge-

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staltung durch Privatnützigkeit und Verfügungsbefugnis gekennzeichnet ist und sowohl die mit-
gliedschaftliche Stellung des Aktionärs in der Gesellschaft als auch vermögensrechtliche Ansprü-
che vermittelt. Verliert der Minderheitsaktionär diese mitgliedschaftliche Stellung oder wird er hier-
in durch eine Strukturmassnahme in relevantem Masse eingeschränkt, muss er für den Verlust sei-
ner Rechtsposition und die Beeinträchtigung seiner vermögensrechtlichen Stellung wirtschaftlich
voll entschädigt werden. Dabei hat die Entschädigung den "wahren" Wert des Anteilseigentums
wiederzuspiegeln. Der Schutz der Minderheitsaktionäre gebietet es, sicherzustellen, dass sie je-
denfalls nicht weniger erhalten, als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum Zeitpunkt
der Massnahme erhalten hätten.
d) Diese Massgaben gelten, wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom
26.4.2011 angenommen hat, auch im Fall einer Verschmelzung durch Aufnahme (BVerfG, Be-
schluss vom 26.4.2011, NZG 2011, 869/870).
(1) Es kann offen bleiben, ob diese Grundsätze auf Verschmelzungen aller Art in gleichem Masse
anzuwenden sind. Das erscheint fraglich, denn bei Verschmelzungen bislang unabhängiger Un-
ternehmen unterscheidet sich die Interessenlage der Beteiligten grundlegend von derjenigen bei
einer Konzernverschmelzung. Bei der Verschmelzung gleichberechtigter Gesellschaften besteht
kein Interessengegensatz zwischen Grossaktionären und Minderheitsaktionären der jeweiligen
Vertragspartei; alle Aktionäre der übertragenden Gesellschaft werden unabhängig vom Umfang ih-
rer Beteiligung Gesellschafter der aufnehmenden Gesellschaft und erhalten je Aktie der übertra-
genden Gesellschaft die gleiche Gegenleistung (vgl. BayObLG, Beschluss vom 18.12.2002, AG
2003, 569/571; OLG Stuttgart, Beschluss vom 8.3,2006, AG 2006, 421/427; OLG Stuttgart, Be-
schluss vom 14.10,2010, AG 2011, 49/50; Hüffer AktG 10. Aufl. 2012 § 305 Rn. 24k).
(2) Hingegen ist bei der - hier vorliegenden - Verschmelzung konzernverbundener Unternehmen
das herrschende Unternehmen in der Lage, das Umtauschverhältnis zu Lasten der aussenstehen-
den Aktionäre der abhängigen Gesellschaft zu verschieben; es besteht der für eine Beherr-
schungssituation typische Interessengegensatz. Insofern ist die Situation der Minderheitsaktio-
näre bei einer Konzernverschmelzung vergleichbar mit derjenigen beim Abschluss eines Beherr-
schungs- und Gewinnabführungsvertrages oder einer Eingliederung, auch wenn sie durch die
Verschmelzung ihre Beteiligung nicht vollständig verlieren, sondern Gesellschafter der aufneh-
menden Gesellschaft werden. Auch im Fall einer Verschmelzung muss die gerichtliche Überprü-
fung des Umtauschverhältnisses, die dessen Korrektur durch Anordnung einer baren Zuzahlung
ermöglicht, eine angemessene Entschädigung der Minderheitsaktionäre gewährleisten, die den
"wirklichen" oder "wahren" Wert des Anteilseigentums widerspiegelt. Gewährleistet werden soll,
dass die Minderheitsaktionäre durch die Verschmelzung keine Beeinträchtigung ihrer vermögens-

31 Wx 250/11 - Seite 11 -
rechtlichen Stellung erleiden, also den Gegenwert ihrer Beteiligung an der übertragenden Gesell-
schaft erhalten (BVerfG, Beschluss vom 25.7.2003, WM 2003, 1813 zu § 352c Abs. 1 Satz 2
AktG a.F.). Der Aktionär, der in seiner verfassungsrechtlich geschützten Rechtsposition durch ei-
ne Verschmelzung nach zuvor abgeschlossenem Unternehmensvertrag eingeschränkt wird,
muss für die Beeinträchtigung seiner vermögensrechtlichen Stellung wirtschaftlich voll entschä-
digt werden (BVerfG, Beschluss vom 30.5.2007, NJW 2007, 3266/3267).
(3) Jedenfalls bei einer Konzernverschmelzung kann es folglich zur Wahrung der Eigentumsrech-
te der Minderheitsaktionäre geboten sein, den Börsenwert der übertragenden Gesellschaft als Un-
tergrenze für deren Bewertung heranzuziehen (vgl. LutterfDrygala UmwG 4. Aufl. 2009 § 5 Rn.
28; Widmann/Mayer Umwandlungsrecht <2009> § 5 UmwG Rn. 100.1; Paschos, ZIP 2003,
1017/1024). Dem steht nicht entgegen, dass auch die Anteilsinhaber des aufnehmenden Rechts-
trägers den Schutz ihres Eigentums gemäss Art. 14 Abs. 1 GG beanspruchen können. Die Eigen-
tumsrechte der Altaktionäre des herrschenden Unternehmens haben insoweit zurückzustehen.
Denn das Vorliegen einer Beherrschungssituation rechtfertigt es, denjenigen, in dessen Interesse
der Vertrag geschlossen wird, mit dem Risiko einer sachgerechten Bewertung zu belasten und
ihm, auch wenn der Ertragswert geringer ist als der Börsenwert, zum Schutz des Eigentums der-
jenigen Anteilsinhaber, deren Interessen aufgrund der Beherrschungsituation durch die Massnah-
me gefährdet sind, eine Abfindung zum Börsenwert im Sinne einer Untergrenze aufzuerlegen
(BayObLG, Beschluss vom 18.12.2002, AG 2003, 569/571; OLG Düsseldorf, Beschluss vom
31.1.2003, AG 2003, 329/334; Paschos ZIP 2003, 1017/1024). Das gleiche gilt für die von der An-
tragsgegnerin angeführte Unternehmerfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und die unternehmerische
Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) des übertragenden Rechtsträgers.
3. Für die Ermittlung des Umtauschverhältnisses ist hier für die H. AG der Börsenwert einzustel-
len, der den nach dem Ertragswertverfahren ermittelten Schätzwert übersteigt.
a) Der Börsenwert ist grundsätzlich aus dem gewichteten Durchschnittskurs innerhalb eines Re-
ferenzzeitraums von drei Monaten vor Bekanntgabe der Strukturmassnahme zu errechnen. Wenn
zwischen Bekanntgabe und Beschlussfassung ein längerer Zeitraum liegt, kann der Wert gege-
ben falls hochzurechnen sein (vgl. BGH, Beschluss vom 19.7.2010, AG 2010, 629; BGH Be-
schluss vom 28.6.2011 AG 2011, 590). Hier erfolgte die Ankündigung der Verschmelzung am
1.11.2007, die Beschlussfassung am 17.12.2007. Es besteht deshalb kein Anlass zu einer Kor-
rektur des Durchschnittskurses aus dem Referenzzeitraum, der 2,72 Euro beträgt. Insoweit führt der
Hinweis der Antragstellerin im Schriftsatz vom 29.05.2012 (BI. 735 d.A.) auf den Tageskurs von

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2,78 am 30.210.2007 nicht weiter.
b) Dieser Wert kommt nur dann nicht als Untergrenze für die Ermittlung der Verschmelzungswer-
trelation in Betracht, wenn über einen längeren Zeitraum mit Aktien der Gesellschaft praktisch
kein Handel stattgefunden hat, auf Grund einer Marktenge der einzelne aussenstehende Aktionär
nicht in der Lage ist, seine Aktien zum Börsenpreis zu veräussern oder der Börsenpreis manipu-
liert worden ist (BGH, Beschluss vom 12.3.2001, NJW 2001, 2080/2081; OLG Frankfurt, Be-
schluss vom 30.3.2010, Juris Rz. 26 ff). Solche Umstände liegen hier nicht vor. Die Aktien der H.
AG wurden laufend gehandelt. Es kann auch nicht angenommen werden, dass ein einzelner Ak-
tionär seine Aktien wegen Marktenge nicht hätte veräussern können. Wie die Antragsgegnerin
selbst vorträgt, wurden in den drei Monaten vor Bekanntgabe der Verschmelzung täglich im
Durchschnitt über 2.300 Stück H. Aktien gehandelt. Nur an drei Handelstagen wurden weniger als
100 Aktien gehandelt, an 27 Handelstagen zwischen 100 und 1.000 Aktien und an 39 Handelsta-
gen zwischen 1.000 und 2.000 Aktien. Auch für eine Manipulation des Börsenkurses fehlen jegli-
che Anhaltspunkte.
Der Berücksichtigung des Börsenkurses der H. AG als Untergrenze für die Entschädigung der
Minderheitsaktionäre steht nicht entgegen, dass er wegen des freiwilligen öffentlichen Übernah-
meangebots vom 16.12.2005 zu 2,40 je Aktie und wegen des Abfindungsangebots aufgrund
des Beherrschungsvertrages vom 21.4.2007 in Höhe von 2,43 bzw. 2,55 nach unten abgesi-
chert war, während er ab Mitte 2006 Werte von 2,6 und darüber, von März 2007 bis Ende Juni
2007 von 3 Euro und darüber erreichte. Das ändert nichts daran, dass bei einer weiteren Struktur-
massnahme - hier der Verschmelzung - nicht ausser acht gelassen werden kann, dass die Minder-
heitsaktionäre zu diesem, ggf. durch vorhergehende Strukturmassnahmen beeinflussten Kurs ihre
Aktien hätten verkaufen können. Insofern liegt der Fall hier nicht anders als bei einem Ausschluss
der Minderheitsaktionäre nach vorhergehendem Beherrschungsvertrag. Von der Berücksichti-
gung des Börsenkurses einer abhängigen Gesellschaft als Untergrenze zu unterscheiden ist die
Frage, ob der Börsenwert von vornherein anstelle des Ertragswertverfahrens als Grundlage für
die Schätzung des Unternehmenswertes herangezogen werden kann, was bei Verzerrungen des
Kurses durch bindende Kauf- oder Umtauschangebote ausscheiden wird.
c) Der anteilige Ertragswert der H. AG liegt mit 2,23 unter dem Börsenwert. Nach der Ertrags-
wertmethode hat das Landgericht den Unternehmenswert der H. AG ebenso wie Bewerter und
sachverständiger Prüfer zutreffend auf 66.765 TEuro geschätzt. Das ist nicht zu beanstanden. Inso-
weit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden Ausführungen des Landge-
richts Bezug genommen. Die Einwendungen der Antragsteller greifen nicht durch. Insbesondere
ist die Auffassung verfehlt, das Gericht müsse zunächst eine eigene Planung vornehmen und die

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Planung der Gesellschaft daran messen, Vielmehr sind nach ständiger obergerichtlicher Recht-
sprechung die in die Zukunft gerichteten Planungen und Prognosen der Gesellschaft nur einer
eingeschränkten Überprüfung dahingehend zu unterziehen, ob sie auf zutreffenden Informationen
beruhen und in sich widerspruchsfrei sind (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.4.2011, AG
2011, 832/833 m.w.N.). Auch der Kapitalisierungszinssatz ist nicht zu beanstanden. Das gilt so-
wohl für den aus Zinsstrukturdaten ermittelten Basiszinssatz von 4,5 % als auch für den Risiko-
zuschlag von 6 % wie auch für den Wachstumsabschlag von 1,5 %. Im Übrigen würde selbst ei-
ne deutliche Herabsetzung des Kapitalisierungszinssatzes nicht zu einem den Börsenwert über-
steigenden Ertragswert der H. AG führen. Wie bereits das Landgericht dargelegt hat, ergibt eine
Herabsetzung des Basiszinssatzes auf 3 % bei gleichzeitiger Erhöhung des Wachstumsab-
schlages auf 2,5 % lediglich einen Wert von 2,53 Euro je H. Aktie. Der Ansatz der Sonderwerte be-
gegnet keinen Bedenken. Das Landgericht war nicht gehalten, ein Sachverständigengutachten
zum Wert des Grundstücks in St. einzuholen, denn die Wertermittlung der mit dem Verkauf be-
auftragten örtlichen Sparkasse war für eine Schätzung ausreichend. Liquide Mittel haben die Ver-
mutung der Betriebsnotwendigkeit für sich (OLG München, Beschluss vom 17.7.2007, AG 2008,
28/32). Im Übrigen wird auf die Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.
d) Der Kapitalwert der Ausgleichszahlung aufgrund des vorangegangenen Beherrschungsvertra-
ges ist schon deshalb nicht als Untergrenze des Wertes der H. AG zu berücksichtigen, weil er
mit 1,90 sowohl unter dem anteiligen Ertragswert als auch unter dem massgeblichen Börsen-
kurs der H. Aktie liegt, Entgegen der Auffassung einiger Antragsteller geht es nicht an, für die Ka-
pitalisierung der Ausgleichszahlung einen Risikozuschlag von nur 0,5 % oder 1 % heranzuzie-
hen, wenn für die Herleitung des Ausgleichs ein risikoadjustierter Zinssatz verwendet wurde, der
auf einem höheren Risikozuschlag - hier 3 % - basiert.
4. Der Senat hält es im vorliegenden Fall für sachgerecht, auch den Unternehmenswert _.
anhand des Börsenkurses der Aktie zu bemessen und hierfür den gewichteten Durchschnittskurs
aus den drei Monaten vor Bekanntgabe der Massnahme in Höhe von 8,67 heranzuziehen.
a) Der Grundsatz der Methodengleichheit lässt es regelmässig angezeigt erscheinen, die Bewer-
tung beider Unternehmen nach einheitlichen Kriterien vorzunehmen (BGH, Beschluss vom
12.3.2001, NJW 2001, 2080/2083; BayObLG, Beschluss vom 18.12.2002, AG 2003, 569/571;
OLG München Beschluss vom 14.5.2007, AG 2007, 704 f.). Der Wertmassstab der abhängigen
Gesellschaft gibt dabei grundsätzlich denjenigen der herrschenden Gesellschaft vor (OLG Düs-
seldorf, Beschluss vom 31.1.2003, AG 2003, 329/334). Es kann offen bleiben, ob die Prämisse
der Gleichheit der Bewertungsmethoden dann ihren Sinn verliert, wenn zugunsten der Minder-

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heitsaktionäre anstelle des Ertragswerts auf den höheren Börsenkurs der abhängigen Gesell-
schaft abgestellt wird (vgl. Hüffer § 305 Rn. 24h; Paschos ZIP 2003, 1017/1021f.), denn nach
Überzeugung des Senats ist aufgrund weiterer Umstände der durchschnittliche Börsenkurs der
Aktie der in dem Zeitraum von drei Monaten vor Bekanntgabe der Verschmelzung besser
geeignet für die Schätzung des Unternehmenswertes als der aus den Planungen der Gesell-
schaft abgeleitete Ertragswert.
b) Neben der Ertragswertmethode ist auch die marktorientierte Methode eine regelmässig geeigne-
te und vertretbare Schätzmethode zur Ermittlung des Wertes eines Unternehmens (vgl. ausführ-
lich OLG Frankfurt, Beschluss vom 3.9.2010, AG 2010, 751/752 ff. m.w.N.). Wesentlich für die
Eignung des Börsenkurses der Aktie als Schätzgrundlage ist, dass die Börsenkurse aussage-
kräftig sind, insbesondere weder Marktenge noch Marktmanipulation vorliegen noch auffällige Kur-
sanomalien zu beobachten sind. Auch die Verletzung von Ad-hoc-Mitteilungspflichten durch das
zu bewertende Unternehmen und ein daraus folgendes signifikantes Informationsdefizit des Mar-
kes kann die marktorientierte Methode ungeeignet erscheinen lassen, ebenso bindende öffentli-
che Kauf- oder Umtauschangeboten (OLG Frankfurt, aaO, S. 756).
c) Solche Beeinträchtigungen der Preisbildung waren hinsichtlich der in den Indices TecDax und
im Nemax All Shares geführten Aktie der Antragsgegnerin im fraglichen Zeitraum offensichtlich
nicht gegeben. Ihre 36.946.407 Aktien befanden sich im Streubesitz. In den Monaten August, Sep-
tember und Oktober 2007 wurden im Schnitt börsentäglich rund 170.000 Aktien der i gehan-
delt. Auch ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Aktie der im fraglichen
Zeitraum unterbewertet gewesen wäre, etwa wegen eines schwachen Kapitalmarkts. Vielmehr
haben sowohl Dax (bei 7.400 Anfang August, bei 7.900 ab Anfang Oktober) als auch TecDax (bei
900 Anfang August, bei 1.000 bzw. knapp darunter ab Anfang Oktober) im fraglichen Zeitraum ei-
ne steigende Tendenz aufgewiesen, während der Kurs der S. Aktie nach leichten Schwankungen
ab Mitte Oktober gesunken ist. Diese Tendenz hat sich auch nach Ankündigung der Verschmel-
zung fortgesetzt; am 14.12.2007 betrug der Schlusskurs 7,13 Euro.
Soweit die Antragsgegnerin auf "starke Schwankungen" verweist, trifft das für den Referenzzeit-
raum nicht zu. Für diesen beträgt der niedrigste Schlusskurs 7,85 Euro am 24.10.2007, der höchste
Schlusskurs 9,43 Euro am 6.9.2007 (jeweils Xetra, abrufbar etwa über www.boerse-frankfurt.de).
Einen Kurs von 12 Euro und darüber erreichte die nur an einigen Tagen im ersten Quartal
2007, in dem sich ihr Kurs insgesamt im Bereich zwischen 10 Euro und 12 Euro bewegte. Der Heran-
ziehung des Börsenwertes zur Schätzung des Unternehmenswertes steht auch nicht entgegen,
dass - wie die Antragsgegnerin hervorhebt - die "in einer anderen Liga spielt" als die Deut-
sche Telekom oder die T-Online AG, was die Börsenkapitalisierung, den Umfang des Börsenhan-

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dels und die Präsenz in Börsenindices angeht.
d) Demgegenüber kommt dem im Ertragswertverfahren ermittelten Unternehmenswert hinsicht-
lich der nach Auffassung des Senats keine gesteigerte Richtigkeitsgewähr zu. Das gilt ins-
besondere deshalb, weil die Ertragsprognosen der in besonders hohem Masse mit dem Ri-
siko der Fehleinschätzung behaftet waren. Wie der sachverständige Prüfer in der Anhörung vor
dem Landgericht ausgeführt hat, war die Planung der ; "ambitioniert" und mit der Unsicher-
heit eines Systemstreits im Geschäftsbereich "Optical Disc" behaftet, der erst Anfang 2008 zu-
gunsten des Systems entschieden wurde, auf das sie gesetzt hatte. Die Planung sah Steigerun-
gen der Bruttoumsatzerlöse von 173.414 TEuro (Hochrechnung 2007) auf 327.354 Euro im Planjahr
2012 vor, sowie 321.743 TEuro für 2013 ff. Das Jahresergebnis sollte von -564 TEuro (Hochrechnung
2007) auf 35.276 TEuro im Planjahr 2012 steigen und für 2013 ff. jährlich 35.757 TEuro betragen. Ge-
stützt wurden diese Planungen im Wesentlichen auf Marktanalysen. Für den Bereich "Coating"
wurden die Marktdaten etwa abgeleitet aus dem Markt für beschichtete Brillengläser, aus denen
wiederum auf den Markt für Anlagen zu deren Herstellung geschlossen wurde. Auf diesem Markt
strebte die für ihre zum Stichtag noch nicht vertriebene Anlage - nach den Ausführungen
des sachverständigen Prüfers plausibel - einen Anteil von 15 % an. Der Geschäftsbereich
"Optical/Decorative Coating" sollte nach der Planung des Unternehmens für 2012 Bruttoumsat-
zerlöse von 60.034 TEuro und ein operatives Ergebnis von 10.865 TEuro beitragen. Im September 2008
wurde der gesamte Bereich eingestellt; die nach den Ausführungen der Antragsgegnerin zum
Stichtag nicht vorhersehbaren Gründe lagen in nicht erreichten Qualitätsanforderungen der Ab-
nehmer, der Verkleinerung des Marktes durch ein Konkurrenzprodukt und Produktionsverlagerun-
gen von Kunden nach Asien (vgl. Antragserwiderung S. 77).
e) Die Einwände der Antragsgegnerin gegen die Heranziehung des Börsenkurses für die Schät-
zung des Unternehmenswertes der greifen nicht durch. Dass es von Verfassungs wegen
nicht geboten ist, zugunsten der Minderheitsaktionäre einen gegenüber dem Ertragswert niedrige-
ren Börsenwert der Obergesellschaft in die Verschmelzungsrelation einzustellen, bedeutet nicht,
dass der Börsenwert der Obergesellschaft für deren Bewertung überhaupt nicht herangezogen
werden dürfte. Auch ist der Senat bei der Überprüfung des Umtauschverhältnisses nicht an die
von den Verschmelzungspartnern gewählte Bewertungsmethode gebunden.
5. Aufgrund der Überprüfung des Umtauschverhältnisses durch den Senat ergibt sich ein rechne-
risches Umtauschverhältnis von 1 : 0,31, das deutlich abweicht von dem im Verschmelzungsver-
trag festgelegten Umtauschverhältnis von 1 : 0,21. Die Abweichung ist so erheblich, dass auch

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unter Berücksichtigung der mit der Schätzung verbundenen Ungenauigkeit kein angemessenes
Umtauschverhältnis mehr vorliegt. Der Senat setzt deshalb - wie hingewiesen - eine bare Zuzah-
lung von 0,79 Euro je Aktie der H. AG fest.
1. Die Voraussetzungen einer Vorlage an den Bundesgerichtshof nach 12 Abs. 2 Satz 2 SpruchG
a.F. i.V.m. § 28 Abs. 2 FGG sind nicht gegeben. Danach ist die sofortige Beschwerde dem Bun-
desgerichtshof vorzulegen, wenn das Oberlandesgericht bei der Auslegung einer bundesgesetzli-
chen Vorschrift von der auf eine sofortige Beschwerde ergangenen Entscheidung eines anderen
Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen will. Dabei muss die Abweichung
ein und dieselbe Rechtsfrage betreffen und deren Beantwortung für beide Entscheidungen erheb-
lich sein, d.h., die Entscheidung, von der abgewichen werden soll, muss auf einer anderen Beur-
teilung der Rechtsfrage beruhen (Keidel/Meyer-Holz FGG 15. Aufl. 2003 § 28 Rn. 17, 18).
Es reicht deshalb entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht aus, dass das Oberlandes-
gericht Stuttgart mit Beschluss vom 6.7.2007 (AG 2007, 705/712) über eine Verschmelzung zu
entscheiden hatte, bei der Börsenkurs der Aktien der Tochtergesellschaft in einem Zeitraum von
drei Monaten vor Ankündigung der Massnahme über dem Ertragswert lag. Notwendig wäre dar-
über hinaus, dass die Entscheidung auf der Beantwortung der Rechtsfrage beruhte, ob ein über
dem Ertragswert liegender Börsenwert die Untergrenze des Wertes der aufgenommenen Gesell-
schaft bei der Ermittlung des Umtauschverhältnisses darstellt. Diese Frage hat das OLG Stutt-
gart in seiner Entscheiung vom 6.7.2007 jedoch ausdrücklich offen gelassen, weil sich schon aus
tatsächlichen Gründen nicht ergebe, dass ein gegenüber dem Ertragswert "niedrigerer" (richtig
wohl: höherer) Börsenwert der aufgenommenen Gesellschaft in die Unternehmenswertrelation
einzusetzen sei (vgl. Ziffer II. 2. b der Entscheidungsgründe). Der Sachverständige habe für den
Referenzzeitraum von drei Monaten vor der Hauptversammlung, der nach der Rechtsprechung
des BGH anzusetzen sei, einen Durchschnittskurs von 57,91 Euro ermittelt, der unter dem anteiligen
Ertragswert von 73,71 Euro liege (Ziffer II. 2. b aa). Der Durchschnittskurs in den drei Monaten vor
der Bekanntgabe der Massnahme liege zwar mit 79,70 Euro über dem Ertragswert, "in diesem Son-
derfall" sei eine Heranziehung dieses Wertes jedoch nicht geboten, da er nur ein vorübergehend
höhere Kursniveau wiedergebe, während langfristig der Börsenwert um den Ertragswert schwan-
ke (Ziffer II. 2. b bb). Die zusätzlichen, nicht tragenden Erwägungen des OLG Stuttgart gegen die
Heranziehung des Börsenwerts als Untergrenze (II. 2. c ) können keine Vorlage begründen. Da-
von zu unterscheiden ist die - für die vorliegende Entscheidung unerhebliche - Frage, ob im Sin-