Keramag AG - 2012-09-26 - LG-Beschluss - Squeeze-out

33 0 155/08 [AktE}
Landgericht Düsseldorf
Beschluss
In dem Spruchverfahren
zur Bestimmung der angemessenen Barabfindung gemäss §§ 327a ff AktG für die
durch Squeeze-out auf
übertragenen Aktien der Keramag AG
an dem beteiligt sind:

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hat die 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf durch den Vor-
sitzenden Richter am Landgericht sowie die Handelsrichter und
auf die mündliche Verhandlung vom 26. September 2012
beschlossen:
Die Anträge der Antragsteller zu 2, 5, 6, 7 und 8 werden als unzulässig
und die Anträge in Übrigen als unbegründet zurückgewiesen.
Die Antragsteller tragen ihre aussergerichtlichen Kosten, die übrigen Kos-
ten des Verfahrens einschliesslich der Kosten des gemeinsamen Vertreters
der aussenstehenden Aktionäre trägt die Antragsgegnerin.
Der Geschäftswert für die Gerichtskosten und der Wert für die Vergütung
des Vertreters der aussenstehenden Aktionäre wird auf insgesamt 200.000
EUR festgesetzt.
Der Geschäftswert für die Vergütung Verfahrensbevollmächtigten der An-
tragsteller wird auf mindestens 5.000 EUR festgesetzt.

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Gründe:
Das Grundkapital der Keramag AG betrug 12.500.000 EUR und war in 4.800.000
Stückaktien aufgeteilt. Die Aktien der Keramag eingehend bei unserem Börsenhan-
del im amtlichen Markt an den Börsen Berlin-Bremen und Düsseldorf sowie zum
Freiverkehr an der Frankfurter Börse zugelassen. Die Aktien der Keramag AG stan-
den seit ihrer Gründung stets in Mehrheitsbesitz. Nach Beendigung der kriegsbe-
dingten Sequestration wurde die Mehrheit der Aktien den britischen Gründern zu-
rückgegeben. Im Jahre 1968 veräusserten diese einen Anteil von 87 % der Aktien an
die heutige die 1990 durch übernom-
men wurde. Im Jahre 1995 erwarb dieses Unternehmen eine weitere direkte Beteili-
gung an der Keramag AG in Höhe von rund 5 %, die bis 1998 auf 8 % ausgebaut
wurde. Im Dezember 2003 brachte ihre 4.559.500 Aktien
an der Keramag AG (94,99 %) in die Antragsgegnerin ein.
Die als herrschendes und die Keramag AG als abhängiges Un-
ternehmen schlossen am 15. September 2005 einen BeherrschungsLund Gewinnab-
führungsvertrag. Dieser wurde nach einer entsprechenden Beschlussfassung durch
die Hauptversammlung vom 4. November 2005 am 23. Dezember 2005 in das Han-
delsregister des Amtsgerichts Düsseldorf eingetragen. Gegen die von der ausseror-
dentlichen Hauptversammlung der Keramag AG am 4. November 2005 gefassten
Zustimmungsbeschluss sowie dem festgesetzten Ausgleich gemäss § 304 AktG in
Höhe von brutto 3,84 EUR je Stückaktie wurden Rechtsmittel eingelegt. Durch nicht
rechtskräftigen Beschluss des Landgerichts Düsseldorf - 31 0 4/06 AktE - vom 30.
August 2012 wurde die angemessene Barabfindung auf 62,16 EUR je Stück Aktie
und der angemessener Ausgleich für aussenstehende Aktionäre der Keramag AG auf
4,15 EUR je Stückaktie abzüglich der Körperschaftssteuerbelastung in Höhe des je-
weils geltenden gesetzlichen Tarifs festgesetzt.

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Die Hauptversammlung der Keramag AG beschloss am 17. August 2007 auf Ver-
langen der Antragsgegnerin die Übertragung der Aktien der Minderheitsaktionäre auf
die Antragsgegnerin gemäss §§ 327a ff Aktiengesetz, es wurde eine Abfindung von
66,36 EUR festgesetzt. Der Übertragungsbeschluss wurde am 2. Dezember 2008 in
das Handelsregister der Keramag AG eingetragen. Die Bekanntmachung im Unter-
nehmensregister erfolgte am 9. Dezember 2008.
Die Antragsteller sind, soweit sie die Anträge näher begründet haben, der Auffas-
sung,
Der Abfindungsbetrag sei nicht angemessen und höher festzusetzen. Die Antrag-
steller wenden sich die Anwendung des Bewertungsstandards IDW S 1 in der gülti-
gen Fassung vom 18. Oktober 2005. Weder von der Antragsgegnerin beauftragte
Gutachter noch der vom Gericht bestellte sachverständige Prüfer hätten eine eigen-
verantwortliche Prüfung der ihnen vom Vorstand der Gesellschaft vorgelegten Un-
ternehmensplanung vorgenommen. Weder sei eine irgendwie geartete Plausibilitäts-
prüfung der Ergebnisse noch der einzelnen Ertrags-und Aufwandsparameter 'erfolgt.
Insbesondere sei unerörtert geblieben, weshalb die Planannahmen gegenüber den
ist-Zahl der Vergangenheit trotz eines geplanten Umsatzanstieg rückläufig sein.
Auch sei nicht berücksichtigt worden, dass möglicherweise nicht marktgerechte
Konzernverrechnungspreise zwischen der Keramag AG und der Antragsgegnerin
vereinbart worden sein. Auch die eigenen Vertriebserlöse sein unklar geblieben.
Auch seien die Ausschüttungsannahmen im Bewertungsgutachten völlig unvertret-
bar, weil beträchtlich überhöht, zu kritisieren. Es sei auch unzulässig zu berücksich-
tigen" dass die Jahresüberschüsse aufgrund des Beherrschungs-und Gewinnabfüh-
rungsvertrages an die herrschende Gesellschaft abzuführen sein. Schliesslich sei der
angenommene Risikozuschlags überhöht, die Marktrisikoprämie ebenfalls deutlich zu
hoch, diese sei vor Steuern höchstens zwischen 1,5 und 2,5 % anzunehmen und
auch der Betafaktor fehlerhaft, da er durch eine Peer-Group ermittelt wurde, statt den
unternehmenseigenen Betafaktor zu verwenden.

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Schliesslich seien auch die Schadensersatzansprüche aufgrund der die aussenste-
henden Aktionäre benachteiligenden Vereinbarungen als Folge des Gewinn-und
Beherrschungsvertrages nicht hinreichend berücksichtigt worden. Diese sei durch die
Abfindung der Aktionäre als Folge des Beherrschungs-und Gewinnabführungsver-
trages nicht ausreichend kompensiert worden.
Die Antragsteller und der gemeinsame Vertreter der aussenstehenden Aktionäre be-
antragen,
eine angemessene Abfindung festzusetzen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin ist den Bewertungsrügen entgegengetreten. Die festgesetzten
Werte sowohl in den Übertragungsbericht von
_1 als auch in dem Bericht
des vom Gericht bestellten sachverständigen Prüfers
seien zutreffend
und nicht zu beanstanden.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird - auch im Hinblick auf die um-
fangreichen Stellungnahmen der Parteien zu den einzelnen Bewertungsparameter
- auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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Das Gericht hat den Vertragsprüfer in der öffentlichen Sitzung des Landgerichts
Düsseldorf vom 26. September 2012 angehört. Wegen Ergebnisses der Anhörung
wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung des Landgerichts Düsseldorf vom 26.
September 2012 (BI. 669 ff der Akte) verwiesen,
Die Anträge sind teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.
1.
a)
Der Antrag der Antragsteller zu 2. ist unzulässig.
Die Antragstellerin zu 2 hat innerhalb der gesetzlichen Fristen keinen Antrag gestellt.
Sie hat auch nicht gemäss § 4 Abs. 2 Nr. 2 Spruchgesetz in Verbindung mit § 3 S. 3
Spruchgesetz ihre Stellung als Aktionär gegenüber dem Gericht durch Urkunden
nachzuweisen durch Urkunden belegt. Eine entsprechende Urkunde - ausgestellt
auf die Spuetz AG liegt nicht vor. Die EO Investors GmbH war aber bereits im Zeit-
punkt der Antragstellung aufgrund einer unternehmerischen Strukturmassnahme nicht
mehr existent. sie konnte daher auch nicht mehr über ein Aktiendepot verfügen, so
dass die vorgelegte Bankbescheinigung bezüglich des Aktienbesitzes offensichtlich
unrichtig ist.
b)
Auch die Anträge der Antragsteller zu 5, 6, 7 und 8 sind unzulässig.
Die Antragsteller haben es unterlassen, gemäss § 4 Abs. 2 Nr. 2 Spruchgesetz in
Verbindung mit § 3 S. 3 Spruchgesetz ihre Stellung als Aktionär gegenüber dem Ge-
richt durch Urkunden nachzuweisen. Dabei ist eine Urkunde vorzulegen, aus der sich
der Aktienbesitz des Antragstellers bezogen auf den Zeitpunkt der Antragstellung

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ergibt. Die Antragsteller haben einen derartigen Nachweis nicht vorgelegt, obwohl sie
mit der Eingangsbestätigung ihrer Antragsschrift auf ihr Unterlassen hingewiesen
worden sind.
Die Anträge der übrigen Antragsteller sind demgegenüber unbegründet.
Die Überprüfung der vorgelegten Gutachten und der Stellungnahme des Vertrags-
prüfers geben keine Veranlassung, von den durch die Hauptversammlung festge-
setzten Wert abzuweichen und eine höhere Abfindung festzusetzen.
Zur Bemessung der Barabfindung sind die Verhältnisse der Gesellschaft im Zeitpunkt
der Beschlussfassung ihrer Hauptversammlung zu berücksichtigen (§ 327 b Abs. 1
AktG). Angemessen ist eine Abfindung, die dem ausscheidenden Aktionär eine volle
Entschädigung für den Wert seiner Beteiligung an dem Unternehmen verschafft (vgl.
BVerfGE 100, 289, 304, BGH NJW 2003, 3272). Dabei darf die sogenannte "volle"
Entschädigung nicht unter den Verkehrswert liegen, der bei börsennotierten Unter-
nehmen nicht ohne Rücksicht auf den Börsenkurs festzusetzen ist. Da der volle Wert
höher sein kann als der Verkehrswert in Ansehung des Börsenkurses, ist sowohl eine
Anteilsbewertung über den Börsenkurs als auch über Abstimmung des sogenannten
inneren Unternehmenswertes vorzunehmen. Der Börsenkurs stellt nicht die Ober-
grenz der Bewertung dar. Ergibt die Bewertung nach der Ertragswertmethode einen
höheren Wert als er im Börsenkurs zum Ausdruck gekommen ist, ist der höhere Wert
massgeblich (vgl. BGHZ 147, 108, OLG Düsseldorf NZG 2003, 588, Grossfeld Unter-
nehmens- und Anteilsbewertung im Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., Seite 191).
a)
Soweit einige Antragsteller rügen, dass der Referenzzeitraum für die Ermittlung des
gewichteten Börsenwertes fehlerhaft unter Bezugnahme auf die Bekanntmachung

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der Strukturmassnahme erfolgt ist, ist dieser Einwand unzutreffend.
Nach der Storlwerk-Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Beschluss - II ZB 18109
- vom 19. Juli 2010) ist für die Ermittlung des Börsenwertes der Aktie der gewichtete
Durchschnittskurs innerhalb einer dreimonatigen Referenzperiode vor der Bekannt-
machung der Strukturmassnahme zu ermitteln. Aufgrund der Feststellungen des
sachverständigen Prüfers die er im Rahmen seiner Anhörung auch
nochmals erläutert hat, ist der massgebliche Durchschnittskurs geringer als die den
ausgeschiedenen Minderheitsaktionären zugestandene Abfindung in Höhe von
66,36,-- EUR, nämlich nur 64,36 EUR. Unter Berücksichtigung des Freiverkehrs ist
der Wert dann auf 66,36 EUR festgesetzt worden,
b)
Entscheidend ist danach, ob aufgrund des nach der Ertragswertmethode ermittelten
Unternehmenswertes eine höhere Abfindung zuzusprechen ist.
Die Ertragswertmethode ist allgemein anerkannt, um die "volle" Entschädigung für
das Anteilseigentum zu berechnen (vgl. dazu OLG Düsseldorf- 1-26 W 7/07 AktE-
Beschluss vom 28.01.2009, Grossfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung, 4. Auf-
lage Seite 39 und 152 ff jeweils mit w.m.N.). In einem Spruchverfahren ist es jedoch
nicht möglich, mit einer naturwissenschaftlich-mathematischen Genauigkeit eine ob-
jektiv verifizierbare Berechnung vorzunehmen. Vielmehr muss es genügen, wenn das
Gericht mit der Unterstützung eines Sachverständigen zu der Überzeugung gelangt,
dass eine bestimmte konkret vorgenommene Berechnung auf der Grundlage zutref-
fende Ausgangszahlen zu einem plausibel hergeleiteten Ergebnis führen (vgl. dazu
Landgericht Frankfurt- 3 - 5 0 73/04 - Beschluss vom 04.08.2010 Rdnr. 37 (zit. nach
JURIS)). Der Unternehmenswert und die angemessene Abfindung sind letztlich zu
schätzen (§ 287 Abs. 2 ZPO).

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aa)
Die methodengerechte Anwendung des für die Unternehmensbewertung in der
Bundesrepublik Deutschland anerkannten Berechnungsmodells IDW S 1 (2005) führt
jedoch zu keiner höheren Abfindung.
Selbst wenn man einige Komponenten des Berechnungsmodells zugunsten der
Minderheitsaktionäre in erheblichem Umfang korrigiert, führt dies im Ergebnis zu
keiner höheren Abfindung.
Selbst bei der Annahme eines Basiszinssatzes von 4%, eines Gesamtrisikozuschla-
ges von 1,7% und eines Wachstumsabschlages von 1,5% ergibt sich nach Steuern
ein Abfindungsbetrag von 61,80 EUR/Aktie, also deutlich unter dem massgeblichen
Börsenwert..
bb)
Entgegen der Ansicht einiger Antragsteller sind .die Ertragsprognosen nicht zu korri-
gieren.
Im Rahmen der Tatsachenfeststellungen zur Unternehmensbewertung in einem
Spruchverfahren sind nach der ständigen Rechtsprechung die in die Zukunft gerich-
teten Planungen der Unternehmen und die darauf aufbauenden Prognosen der Er-
träge durch ein Gericht nur eingeschränkt zu prüfen.
Planungen und Prognosen sind ureigenste unternehmerische Entscheidungen der
Geschäftsführung und auf zutreffende Informationen und daran orientierten realisti-
schen Annahmen aufzubauen. Weiterhin dürfen sie nicht in sich widersprüchlich sein.
Kann die Geschäftsführung auf dieser Grundlage vernünftigerweise annehmen, ihre
Planung sei realistisch, darf diese Planung nicht durch andere - letztlich ebenfalls
nur vertretbare - Annahmen des Gerichts ersetzt werden (vgl. Landgericht Frankfurt
a.a.O. Rdnr. 34; OLG Stuttgart - 20 W 9/8- Beschluss vom 13.03.2010; OLG Frank-
furt/Main - 5 W 51/09 - Beschluss vom 22.12.2010).
Vorliegend besteht nach der Anhörung des sachverständigen Prüfers keine Veran-
lassung, die angenommen Erträge bzw. erwarteten Erträge zu korrigieren.

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Die Keramag AG hat zulässigerweise aufgrund des "neuen Geschäftsmodels",
nämlich nur noch als Auftragsfertiger der herrschenden Gesellschaft tätig zu sein, im
Wesentlichen nur noch die Möglichkeit zu festen Verrechnungspreisen die Waren
abzusetzen. Ob diese - zum Nachteil der Aktionäre - zu gering festgesetzt worden
sind, ist in diesem Verfahren jedoch nicht zu prüfen. Dieser Umstand ist vielmehr,
was auch bereits in der mündlichen Verhandlung diskutiert worden ist, Folge des
Abschlusses des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages. Aus diesen
Gründen können auch die auf dem "alten Geschäftsmodell" beruhenden Ertragszah-
len lediglich in sehr eingeschränktem Umfang für eine Prognose der für die Zukunft
erwarteten Ertragszahlen heran gezogen werden. Dies wird auch durch die tatsäch-
lichen Verhältnisse seit der Erstellung der Gutachten im Jahre 2007 bestätigt. Die
Erträge lagen teilweise deutlich niedriger als in den Gutachten angenommen Prog-
nosen.
Soweit teilweise der Einwand erhoben wird, durch diese Vertragsgestaltung mit dem
herrschenden Unternehmen würden die verbliebenen Aktionäre geschädigt, vermag
auch dies nicht zu einer Anpassung der Ertragsprognose zu führen.
Ein derartiger "Schadensersatz" wurde bisher, soweit ersichtlich, von keinem der
ehemaligen Aktionäre geltend gemacht. Er kann auch nicht beziffert werden. Darüber
hinaus ist zu berücksichtigen, dass es den Aktionären bei Abschluss Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages frei stand und wohl auch noch frei steht, gegen eine
Barabfindung die Aktie abzugeben oder die angemessene Ausgleichszahlung zu
vereinnahmen. Ob die im Zusammenhang mit dem Beherrschungs- und Gewinn-
abführungsvertrag festgesetzten Ausgleichs-/Abfindungszahlungen unter Berücksich-
tigung der Änderung des Geschäftsmodels zutreffend berechnet worden sind, ist
aber nicht Gegenstand dieses Verfahrens, die daraus erwachsenden Ansprüche
müssen vielmehr in dem Spruchverfahren bezüglich des Beherrschungs- und Ge-
winnabführungsvertrages verfolgt werden.

15
cc)
Die Kammer hält es, wie sie auch bereits in der mündlichen Verhandlung zum Aus-
druck gebracht hat, für sachgerecht, den Basiszinssatz entsprechend der ständigen
Rechtsprechung nach der Zinsstrukturkurve zu ermitteln, dieses ist auch so erfolgt.
dd)
Auch ein Risikozuschlag von 1,7% ist, unabhängig von der Festlegung der Einzelpa-
rameter (Beta-Faktor und Marktrisikoprämie) nicht überhöht.
Auch die Gerichte, die teilweise eine pauschale Zuschlagmethode verwenden, be-
rücksichtigen einen Risikozuschlag in dieser Grössenordnung (vgl. OLG München AG
2008, 231). Daher kommt es vorliegend auch nicht entscheidungserheblich darauf
an, ob die vielzitierten Studien von Stehle eine Marktrisikoprämie nun richtig ableiten,
ob das arithmetische oder das geometrische Mittel anzuwenden ist oder anhand der
Kritik in den wissenschaftlichen Studien, die auch zum Inhalt der Akte gemacht wur-
den oder auf den Fachkongressen (IACVA am 1. Juni 2011 in Frankfurt) diskutiert
wurden, neue Ansätze zur Bestimmung der Marktrisikoprämie gefunden werden
müssen. Es kann im Übrigen nicht die Aufgabe der Rechtsprechung sein, diesen auf
hohem Niveau geführten betriebswirtschaftlichen Meinungsstreit zu entscheiden. Die
Rechtsprechung kann nur überprüfen, ob ein Parameter - im Ergebnis - nachvoll-
ziehbar ist und in der Grössenordnung den üblichen Ansätzen entspricht, wenn es -
wie vorliegend - keinen Grund gibt, von den gängigen Grössen deutlich abzuweichen.
Ein Risikozuschlag von 1,7% liegt deutlich unter einem durchschnittlich in Verfahren
dieser Art angenommen Risikozuschlag (vgl. OLG München - 31 Wx 85/06 - Be-
schluss vom 2. April 2008; OLG Düsseldorf -1-26 W 5/06 - Beschluss vom 31. März
2006, wo für einen Unternehmen mit leicht erhöhtem unternehmensspezifischen Ri-
siko ein Risikozuschlag von teilweise 3,5% angenommen wurde, wenn bei einem
durchschnittlichen Marktrisiko ein Wert von 3% angesetzt wird).

16
ee)
Auch ein Wachstumsabschlag von 1,5% ist keinesfalls zu niedrig bemessen.
Es ist zu berücksichtigen, dass nach empirischen Studien Unternehmensgewinne im
Zeitraum vom 1971 bis 1994 lediglich um 1,7 % gestiegen sind. Andererseits ist aber
auch davon auszugehen, dass jedes Unternehmen in einem gewissen Umfang die
Inflationsrate ausgleichen kann. Es muss auch berücksichtigt werden, dass der
Wachstumsabschlag umso höher ist, je mehr das Unternehmen in der Lage ist, einer
Geldentwertung entgegenzuwirken. Wenn man die Potenziale berücksichtigt, die das
Unternehmen hat, insbesondere das deutliche Wachstumspotential der Logistik-
branche, muss man davon ausgehen, dass die Keramag AG nicht nur in der Lage
war, die Geldentwertung aufzufangen sonder ihr vielmehr sogar ganz erheblich auf-
grund des Wachstumspotenzials entgegen zu wirken (vgl. dazu OLG Düsseldorf - 26
W 6/06 AktE- Beschluss vom 28.01.2008).
c)
Die Kammer sieht sich aufgrund der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düssel-
dorf 1-26 W 11/11 AktE - Beschluss vom 4. Juli 2012, auf dessen Begründung Be-
zug genommen wird, gehindert, eine Abfindung aufgrund einer Kapitalisierung der
Ausgleichszahlung anlässlich des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages
vorzunehmen, auch wenn dies nach Auffassung des Verfahrensbevollmächtigten der
Antragsteller zu 40 bis 42 und 47 zu einer erhöhten Barabfindung führen würde.
3.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 15 SpruchG.
Es liegen keine Billigkeitsgründe vor, von den gesetzlichen Regelfällen der Kosten-
tragung abzuweichen.