Thyssen Industrie AG - 2006-05-24 - Verfahrensbeschluss - Eingliederung

i-26 1/1 /9/06 AktE
18 AktE 4/03
LG Dortmund
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
BESCHLUSS
In dem Spruchstellenverfahren
zur Bestimmung der angemessenen Abfindung
der ausgeschiedenen Aktionäre gemäss § 320 b AktG
Beteiligte:

gegen

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hat der 26. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf durch den Vorsitzenden
Richter am Oberlandesgericht die Richterin am Oberlandesgericht
und den Richter am Oberlandesgericht am 24.05,2006
beschlossen:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu 6),
vom 25.07.2005 gegen den Be-
schluss des Landgerichts Dortmund vom 08.07.2005 wird als unzulässig
verworfen.
Die sofortige Beschwerde des gemeinsamen Vertreters der aussenstehen-
den Aktionäre, vom 29.07.2005 ge-
gen den Beschluss des Landgerichts Dortmund vom 08.07.2005 wird zu-
rückgewiesen.
Gründe
1
Dem vorliegenden Spruchstellenverfahren liegt die in der Hauptversammlung vom
15.12.1998 der beschlossenelerung der Thyssen Industrie AG
zugrunde. Ziel der Antragsteller ist eine Verbesserung des Umtauschverhältnisses
und/oder die Festsetzung einer höheren Abfindung, §§ 320 Abs. 2 Nr. 2, 320 b Abs. 1
Satz 1 AktG. Kurze Zeit nach diesem Beschluss, in der Hauptversammlung vom
26:02.'4999, wurde die Verschmelzungder auf die
beschlossen. Hierzu ist bei dem Landgericht Düsseldorf - 40 0 82/99 AktE - eben-
falls ein Spruchsteilenverfahren anhängig, in welchem
mit Beschluss vom 28.03.2003 mit der Erstellung eines
BewertungsgutachtenS beauftragt wurde. Mit Beschluss vom 16.02.2004 wurde
auch in dem vorliegenden Verfahren zur gerichtlichen Sachverstän-
digen bestellt. Persönlich bestellt wurden durch Beschluss vom 03.02.2005

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und Auf Anfrage des gemeinsamen Vertreters der
aussenstehenden Aktionäre berichteten die Sachverständigen mit Schreiben vom
03.01:.2005 über die Prüfungstätigkeit der für Gesellschaften des
Die hatte die Jahresabschlüsse .der
zum früheren i gehörenden Gesellschaften
und einschliesslich des Geschäfts-
jahres 2002/2003 geprüft. Die Prüfungsarbeiten für das. letzte von geprüfte Ge-
schäftsjahr 2002/2003 waren im Oktober 2003 im Wesentlichen abgeschlossen. Bis
einschliesslich des Jahresabschlusses zum 30.09.2001 war ausserdem Ab-
schlussprüfer der und der tätig. Der
Umsatz dieser Unternehmen machte im Geschäftsjahr 2000/2001 einen Anteil von
0,4 % des Gesamtumsatzes des aus. Das aus diesen Ab-
schlussprüfungen resultierende Honorar betrug maximal 2 % des Umsatzes der
und in den beiden nachfolgenden Geschäftsjahren weniger als 1 %.
Mit Schriftsatz vom 27.01.2005 lehnte der gemeinsame Vertreter der aussenstehenden
Aktionäre die Sachverständigen wegen Besorgnis der-Befangenheit ab. Dem Antrag
schlossen sich die Antragsteiler zu 1), 2), 5), und 17) an. Das Ablehnungsgesuch wurde
damit begründet, die sei einem' solchen Umfang als Sachver-
ständige in UnternehmensbeWertungen tätig, dass die nötige Distanz zur Grossindustrie
nicht gewahrt sei. Praktisch sei als Prüferin marktbeherr-
schend. sei Mitglied im Institut der Wirtschaftsprüfer, weshalb
zu besorgen sei, dass sich die Sachverständigen an die Empfehlungen des IDW und
des Arbeitskreises Unternehmensbewertung hielten. Der gemeinsame Vertreter der
aussenstehenden Aktionäre trug weiter vor, das Angebot der Sachverständigen in dem
Verfahren - 40 0 62/99 LG Düsseldorf -, die Jahresabschlussmandate zu beenden,
falls dies der Bestellung zu gerichtlichen Sachverständigen entgegenstünde, deute dar-
auf hin, dass die Sachveritändigen der Antragsgegnerin Gründe liefern wollten, um
später wieder Mandate zü erhalten. Die frühere Tätigkeit der Sachverständigen als Ab-
schlussprüfer für Tochtergesellschaften des Konzerns stehe ihrer Bestellung zu Sach-
verständigen entgegen, weil sie ansonsten genötigt seien, ihre eigene, voraufgegange-
ne Tätigkeit einer kritischen Würdigung zu.unterziehen.

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Das Landgericht hat die Ablehnungsgesuche mit Beschluss vom 08.07.2005 zurückge-
wiesen. Dagegen richten sich die sofortigen Beschwerden der Antragstellerin zu 6),
sowie des gemeinsamen
Vertreters der aussenstehenden Aktionäre, mit dem Antrag,
den Beschluss des Landgerichts Dortmund vom 08.07.2005 aufzuheben
und die Sachverständigen und von
wegen Befangenheit abzuleh-
nen.
Der gemeinsame Vertreter der aussenstehenden Aktionäre begründet die sofortige Be-
schwerde wie folgt:
Das Landgericht verkenne die schwerpunktmässigen Tätigkeiten eines Abschlussprü-
fers. Dessen eigentliche Verantwortung und der Schwerpunkt seiner Tätigkeit lägen in
Bewertungsfragen, wie dies auch im Ertragswertverfahren der Fall sei. Hierzu verweist
der gemeinsame Vertreter auf die Prüfung der Abschreibung eines Geschäftswertes
und möglicher Beteiligungen sowie die Bewertung von Vorratsvermögen und Rückstel-
lungen. Sowohl bei der Bewertung für den Jahresabschluss als auch für die Untemeh-
mensbewertung komme es auf die Sichtweise .am Bewertungsstichtag an. Wie die Ge-
schäfte später .tatsächlich gelaufen seien, sei weniger massgeblich.
könnten folglich nicht unbefangen sein bei der Frage, ob" aus der Sicht des 15.12.1998
andere Annahmen zutreffend gewesen seien als diejenigen welche als
Abschlussprüfer aus Sicht des nur 15 Tage später liegenden 31.12.1998 testiert hätten_
Deren Selbstbindung werde dadurch verstärkt, dass sie auch in den Folgejahren als
Abschlussprüfer tätig geworden seien. Die Ablehnung werde auch auf die Lebenserfah-
rung gestützt, wonach ein Unternehmen, das eine Eingliederung durchführe, die in der
Nähe des Bewertungsstichtages liegenden Jahresabschlüsse dahin beeinflusse, nicht
in Widerspruch zu der den aussenstehenden Aktionären vorgelegten Unternehmensbe-
wertung zu geraten. Das gelte für die mögliche Aktivierung eines Geschäftswerts und
für die Abschreibung einer Beteiligung als auch für die Bewertung halbfertiger Produkte
und für andere Rückstellungen. Die Vorbefassung von sei auch nicht
deshalb unerheblich, weil die von ihr geprüften Konzerntöchter lediglich mit 0,4 % am
Gesamt-Konzernumsatz beteiligt seien, Massgeblich sei nicht der Anteil am Konzernum-
satz, sondern der Anteil am Konzernertrag, der weit höher sein dürfte als 0,4 % des

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Konzernertrags, Zu beachten sei auch die Wertung des neugefassten § 319 Abs. 3
Nr. 3 d HGB. seien noch entgeltlich für die Antragsgegnerin tätig gewe-
sen, als sie erstmals vom Landgericht Düsseldorf als gerichtliche Gutachter angespro-
chen worden seien. Zu diesem Zeitpunkt habe. der Ablehnungsgrund schon deshalb
bestanden, weil die Sachverständige vor dem Gutachten von der Gegenpartei Geld an-
genommen habe. Das Angebot von bestehende Prüfungsmandate
niederzulegen, könne die Besorgnis der Befangenheit nicht beseitigen, da die Bereit-
schaft zur Aufgabe der Privatmandate mit der Gegenpartei abgesprochen sein könne.
Die Antragsgegnerin beantragt, die sofortigen Beschwerden zu verwerfen / zurückzü-
weisen._
Die Sachverständigen .und _seien keinem.Zeitpunkt an. einer
Abschlussprüfung eines Unternehmens des -Konzerns beteiligt gewe-
sen. Ausserdem seien die Funktionen des Abschlussprüfers und des gerichtlichen_ Wert-
gutachters keineswegs unvereinbar, wie die Fälle der Mehrheitseingliederung, des Ab-
schlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages,
.
des Ausschlusses
von Minderheitsaktionären und der Massnahmen nach dem Umwandlungsgesetz zeig-
ten. Auch sei unbestritten, dass der Abschlussprüfer ebenfalls zum sachverständigen
Prüfer bestellt werden könne. Daraus folge, dass der Abschlussprüfer auch die Funktion
des gerichtlichen Sachverständigen im Spruchverfahren einnehmen_könne. Zudem ha-
be die Abschlussprüfung einen anderen Inhalt als die Wertermittlung. Bei der Ab-
. schlussprüfung handele es sich um eine Gesetzes-, Satzungs- und Ordnungsmässig-
keitsprüfung der Rechnungslegung, während das Gutachten nach der Ertragswertme-
thode auf die Erfassung der künftigen Ergebnisreihen gerichtet sei. Auf Geschäfts- oder
Firmenwerte in den Einzelabschlüssen komme es deshalb nicht an, weil in detn mass-
geblichen Zeitraum keine Unternehmen im Wege des esset deal erworben worden sei-
en. Es seien lediglich in zwei Fällen ausserplanmässige Abschreibungen auf Anteile an
verbundenen Unternehmen/Beteiligungen vorgenommen worden. Die angefallenen Ab-
schreibungen seien aber für die Unternehmensbewertung irrelevant, da sie eine typi-
sche Bereinigungsposition darstellten. Unzutreffend sei die Ansicht des gemeinsamen
Vertreters, bei der Bewertung des Vorratsvermögens wegen drohender Verluste aus
schwebenden Geschäften und der Bildung von Rückstellungen wegen unsicherer Ver-
bindlichkeiten komme es zu Überschneidungen zum Ertragswertverfahren_ Die bei
Drohverlusten durchzuführende Prognose beziehe sich nur darauf, ob bei noch nicht

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Landgericht hat tiehtig entschieden. Das gegen die Sachverständigen und
gerichtete Befangenheitsgesuch ist nicht begründet.
Ein Sachverständiger kann gemäss § 406 Abs. 1 S. 1 ZPO aus denselben Gründen, die
zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Gemäss §§ 42 Abs. 2, 44
ZPO kann ein Richter wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn
Umstände dargelegt und glaubhaft gemacht werden, aus denen vom Standpunkt des
Ablehnenden aus bei vernünftiger und besonnener Betrachtung die Befürchtung ge-
rechtfertigt erscheint, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen gegenüber
(BVerfGE 82,38; BVerfGE 92, 139;BGH .NJW-RR 2003,1220,1221; Mu.sielak/Heinrich,
ZPO, 4. Aufl., § 42 Rdnr.4 f.). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht
erfüllt.
2.
Die Ablehnung der Sachverständigen und wird darauf gestützt,
dass
bis zum Jahr 2003 als
Abschlussprüfer für Tochtergesellschaften des Konzerns tätig war. Unstreitig hat-
te die
die Jahresabschlüsse der
zum früheren Konzern gehörenden Gesellschaften
und einschliesslich des Geschäfts-
jahres 2002/2003 geprüft. Die Prüfungsarbeiten für das letzte von geprüfte Ge-
schäftsjahr 2002/2003 waren im Oktober 2003 im Wesentlichen abgeschlossen. Die
war ausserdem bis zu dem Jah-
resabschluss zum 30.09.2003 als Abschlussprüfer der
und der
tätig.
a) -
Eine gesetzliche Regelung, wonach der Abschlussprüfer in einem Spruchstellenverfah-
ren zur Bestimmung des Umtauschverhältnisses und der angemessenen Abfindung der
Minderheitsaktionäre nicht zum gerichtlichen Sachverständigen bestellt werden kann,

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besteht nicht. Ebenso wenig lässt sich die Unvereinbarkeit aus der rechtlichen Stellung
des Abschlussprüfers und der des gerichtlich bestellten Sachverständigen im Spruch-
stellenverfahren herleiten.
aa)
Der gesetzliche Abschlussprüfer ist weder Organ der prüfungspflichtigen Gesellschaft
noch Hilfsorgan des Aufsichtsrats bei der Überwachung des Vorstands, sondern unab-
hängiger Sachverständiger mit gesetzlich vorgegebenen Kontrollaufgaben (MüKo HGB-
Ebke, §18 RdNr. 18 ). Die zentrale Vorschrift zur Sicherung der Unabhängigkeit des
Abschlussprüfers findet sich in § 319 Abs. 2 HGB. Danach darf nicht Abschlussprüfer
sein, wer Beziehungen -geschäftlicher, finanzieller oder persönlicher Art zu dem zu prü-
fenden Unternehmen unterhält. Die besondere Bedeutung der Unabhängigkeit, Unpar-
teilichkeit und Unbefangenheit des Prüfers wird durch das Berufsrecht der Wirtschafts-
prüfer unterstrichen. Nach § 43 Abs. 1 5.1 WPO hat der Wirtschaftsprüfer seinen Beruf
unabhängig auszuüben. § 43 Abs. 1 S. 2 WPO verlangt, dass sich der Wirtschaftsprü-
fer insbesondere bei der Erstattung der Prüfberichte im Sinne des § 321 HGB unpartei-
isch zu verhalten hat (vgl. i.e. MüKo HGB - Ebke, § 319 RdNr 14 m.w.N.).
Die gesetzlichen Vorschriften über die Abschlussprüfung schliessen eine Personalidenti-
tät bdi der Erstellung des Jahresabschlusses und seiner Überprüfung strikt aus. § 319
Abs. 3 5 1 Nr. 3 HGB konkretisiert hierzu das sogenannte Selbstprüfungsverbot. Der
Abschlussprüfer soll einen Tatbestand nur beurteilen, wenn er an dessen Zustande-
kommen über die Prüfungstätigkeit hinaus selbst nicht massgeblich mitgewirkt hat. Der
Abschlussprüfer darf in dem zu prüfenden Geschäftsjahr und bis zur Erteilung des Bes-
tätigungsvermerks nicht bei der Führung der Bücher, der Aufstellung des Jahresab-
schlusses oder in verantwortlicher Position an der internen Revision mitwirken sowie
keine Bewertungsleistungen erbringen, wenn diese sich auf den zu prüfenden Jahres-
abschluss nicht nur unwesentlich auswirken (Becksscher Bilanzkommentar -
Förschle/Schmicit, 6. Aufl,, § 319 RdNr. 46).
Gegenstände der Prüfung sind nach § 317 HGB der Jahresabschluss, der Lagebericht
sowie der Konzernabschluss einschliesslich der einbezogenen Jahresabschlüsse und
der Konzernlagebericht. Gerade bei der Prüfung des Lageberichts wird die unabhängi-
ge Stellung des Abschlussprüfers deutlich; er soll die nach § 289 Abs. 1 S. 1 2. Hs.
HGB erforderliche Einschätzung des Vorstands überprüfen und bewerten, nicht aber

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eine eigene Prognpse abgeben ( vgl. Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 32. Aufl., § 321
Rdnr. 1 m.w.N.).
Diese Unabhängigkeit des Abschlussprüfers liegt der Wertung des Gesetzgebers
zugrunde, wonach der Abschlussprüfer auch zum Verschmelzungsprüfer bestellt wer-
den kann ( vgl. BT-Drs. 9/1785, S 23). Selbst die gleichzeitige Tätigkeit des Verschmel-
zungsprüfers als Abschlussprüfer bei einer der beteiligten Gesellschaften steht seiner
Bestellung nicht entgegen (Matter UmwG, § 11 RdNr. 6 m.w.N.). Dementsprechend
kann der Abschlussprüfer auch, zum Vertragsprüfer bestellt werden (Kölner Komm AktG
- Koppensteiner, 3. Aufi., § 293 d Rdnr. 5; MüKo AktG Altmeppen, 2. Aufl., § 293 d
RdNr. 5 m.w.N.).
Aus dem gleichen Grund ist die sogenannte Parglielprüfung grundsätzlich .
zulässig. Ei-
ne solche Parallelprüfung spricht .nicht gegen eine unabhängige (Über-)Prüfung der An-
gemessenheit der angebotenen Barabfindung (OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. Januar
2005, 1-16 U 59/04 , AG 2005, 293, 297; OLG Stuttgart, B. v. 03.12.2003-Az. 20
W 5/03-, zitiert aus Juris). Auch ist der Vertragsprüfer nicht automatisch als Sach-
verständiger im Spruchstellenverfahren ausgeschlossen (MüKo AktG - Altmeppen, 2.
Aufl., § 293 d, RdNr. 5). Der Umstand, dass ein gerichtlich bestellter Sachverständiger
bereits in einem anderen Verfahren ein Gutachten erstattet hat; ist kein Grund, ihn we
gen der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Ihm muss die Fähigkeit zugesprochen
werden, eine einmal gefasste Meinung zu revidieren (vgl. OLG Düsseldorf, AG 2001,
533).
Damit ist auch der Abschlussprüfer nicht von vornherein als gerichtlicher Sachverstän-
diger im Spruchstellenverfahren zur Bestimmung des Umtauschverhältnisses und der
angemessenen Abfindung nach einer Eingliederung ausgeschlossen.
bb) .
Die Akzeptanz eines im Spruchstellenverfahren eingeholten Gutachtens wird zwar urn-
so höher sein, je geringer die Verbindung des Sachverständigen zu einer der Parteien
ist. Deshalb dürfte es sachgerecht sein, unter verschiedenen zur Auswahl stehenden
Sachverständigen denjenigen auszuwählen, der keine oder jedenfalls die geringsten
Berührungspunkte mit einer der Parteien hat, Dies gilt für die Bestellung gerichtlicher
Sachverständiger allgemein. Dies kann aber im vorliegenden Fall nicht dazu führen,

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dass die Unabhängigkeit der Sachverständigen allein deshalb in Zweifel gezogen wird,
weil die von ihnen vertretene Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in der Vergangenheit bei
einem beteiligten Unternehmen als Abschlussprüfer tätig war. Es hätte vielmehr der
Darlegung weiterer konkreter Umstände bedurft, um die Besorgnis zu rechtfertigen, die
Sachverständigen seien an einer unparteiischen, unvoreingenommenen Erstellung des
Gutachtens gehindert (vgl. OLG Düsseldorf, AG 2001, 533 m.w.N.). Solche Umstände
hat der Beschwerdeführer nicht vorgetragen.
b)
Die war bis zum Jahr 2003 als
Abschlussprüfer für Tochtergesellschaften des Konzerns tätig. Unstreitig hatte
die Jahresabschlüsse der zum früheren Konzern gehörenden Gesell-
schaften und
einschliesslich des Geschäftsjahres 2002/2003 geprüft. Die Prüfungsarbeiten für
das letzte von geprüfte Geschäftsjahr 2002/2003 waren im Oktober 2003 im We-
sentlichen abgeschlossen. war ausserdem bis zu dem Jahresabschluss zum
30.09.2003 als Abschlussprüfer der und der
tätig.
Massgeblich für die Beurteilung der Frage der Befangenheit ist, dass die Prüfungstätig-
keit der für Unternehmen des
- Konzerns beendet war, bevor das Landgericht die Sachverständigen
und mit Beschluss vom 03.02.2005 beauftragte. Die Sachver-
ständigen hatten mit Schreiben vom 03.01.2005 mitgeteilt, dass
nicht mehr für Unternehmen des
Konzerns oder sonstige Unternehmen des - Konzerns als Abschluss-
prüfer oder sonst beratend tätig sei. Unerheblich ist, ob die Tätigkeit der
bereits beendet war, als das Landgericht
Düsseldorf die
in dem dortigen
Verfahren beauftragte. Auf die Frage, ob die Sachverständigen in dem vorliegenden
Verfahren dem Einwand der Befangenheit ausgesetzt sind, hätte dies keinen Einfluss.

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Ob und inwieweit die Sachverständigen bei der Bestimmung der Verschmelzungswert-
relation in der Vergangenheit liegende Bewertungen der Tochterunternehmen des
- Konzerns möglicherweise zu revidieren haben, kann nach der eingangs be-
schriebenen unabhängigen Stellung des Abschlussprüfers und der ihm zuzuerkennen-
den Fähigkeit, seine Bewertung zu überprüfen und zu ändern, dahinstehen. Besondere
Umstände, aus denen der Beschwerdeführer bei redlicher Betrachtung die Besorgnis
herleiten könnte, den Sachverständigen und könnte die ent-
sprechende Bereitschaft fehlen, sind nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich. Die Prü-
fungstätigkeit der für den
- Konzern ist beendet und der Vortrag des Beschwerdeführers, es spreche
"einiges für die Annahme, dass einerseits und an-
dererSeits sich bei den Gesprächen über den Rollenwechsel von
au- .
genzwinkernd zugerufen haben, dass dies weder der noch der
zum Schaden gereichen" solle, erfolgt ohne jede tatsächliche Grundlage
und in's Blaue hinein. Dies gilt auch für die auf eine angebliche Lebenserfahrung ge-
stützte Behauptung des Beschwerdeführers, wonach ein Unternehmen, das eine Ein-
gliederung durchführe, die in der Nähe des Bewertungsstichtages liegenden Jahresab-
schlüsse dahin beeinflusse, nicht in Widerspruch zu der den aussenstehenden Aktionä-
ren vorgelegten Unternehnnensbewertung zu geraten. Überprüfbaren Tatsachenvortrag
enthält auch nicht der Vorwurf des Beschwerdeführers, die Verfahren, in denen
als gerichtlicher Sachverständiger bestellt worden sei, seien "immer wie das
'Hornberger Schiessen', also zu Lasten der Antragsteller ausgegangen".
Hinzu kommt, dass des Konzerns geprüft hat, de-
ren Umsatzanteil am Konzernumsatz des -Konzerns 0,4 % ausmacht.
Auch wenn es für die Verschmelzungswertrelation auf die Ertragskraft der Unterneh-
men, und zwar der Unternehmen des - Konzerns, ankommt, erscheint es so
gut wie ausgeschlossen, dass - selbst bei Unterstellung einer mehrfach so hohen Er-
tragskraft dieser Unternehmen - hierdurch die Bewertung nennenswert beeinflusst wer-
den könnte. Ohnehin, falls dies relevant werden sollte, kann erwartet werden, dass die
Sachverständigen eine bei einer Abschlussprüfung durch
vorgenom-
mene Bewertung kritisch überprüfen und bei Bedarf korrigieren werden.