freenet AG - 2013-08-13 - LG-Beschluss - Verschmelzung

Ausfertigung
16 0 54/07
Beschluss
In dem Verfahren

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hat die Kammer für Handelssachen III des Landgerichts Kiel durch die Vorsitzende
Richterin am Landgericht
, den Handelsrichter
und den Handelsrichter
am 13. August 2013
beschlossen:
Die Anträge der Antragsteller zu 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 12.,
13., 14., 15., 16., 17., 21., 22., 23., 24., 25., 26., 27., 28., 29.,
30., 31., 32., 33., 34., 38., 39., 40., 41., 42., 43., 44., 46., 47.,
48., 49., 50., 51., 52., 53., 54. auf Bestimmung eines
Ausgleichs durch bare Zuzahlung nach § 15 UmwG werden
zurückgewiesen.
Die Antragsteller zu 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 12., 13., 14., 15.,
16., 17., 21., 22., 23., 24., 25., 26., 27., 28., 29., 30., 31., 32.,
33., 34., 38., 39., 40., 41., 42., 43., 44., 46., 47., 48., 49., 50.,
51., 52., 53., 54. tragen ihre notwendigen aussergerichtlichen
Kosten.
Die Antragsgegnerin trägt die Gerichtskosten des Verfahrens,
ihre aussergerichtlichen Kosten und die Vergütung der
gemeinsamen Vertreter der nicht Antrag stellenden Aktionäre.
Eine Erstattung der aussergerichtlichen Kosten der Antragsteller
wird nicht angeordnet.

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Gründe
I.
Die Antragsgegnerin ist ein Telekommunikations-Dienstleistungsunternehmen. Sie ist
Rechtsnachfolgerin der
und der
. Diese Aktiengesellschaften
wurden mit Vertrag vom 8. Juli 2005 auf
- die heute als
firmierende Antragsgegnerin - verschmolzen. Die Antragsteller begehren die Bestimmung
eines Ausgleich durch bare Zuzahlung nach den §§ 15 UmwG, 1 Nr. 4 SpruchG.
Die im TecDax gelistete börsennotierte
hatte bereits zu Beginn des Monats
März 2005 verlauten lassen, dass sie eine Verschmelzung mit der ebenfalls im TecDax
gelisteten börsennotierten freenet.de
AG anstrebte. Der Vorstandsvorsitzende der
freenet.de
AG äusserte sich gegenüber der Presse irritiert über das nicht mit ihm
abgestimmte "Vorpreschen" der
und erklärte, dass zunächst geprüft
werden müsse, ob eine Fusion sinnvoll sei. Im Handelsblatt vom 7. März 2005 wurde
berichtet, dass eine Verschmelzung noch ungewiss sei, weil die
in der
freenet.de nicht über die erforderliche Mehrheit von 75 % verfüge, um eine
Verschmelzung allein durchsetzen zu können. Deshalb sei er auf das Wohlwollen des
Vorstandsvorsitzenden der freenet.de angewiesen, der aber unabhängig bleiben wolle.
Nach der Ankündigung der Verschmelzungsabsicht durch die stiegen die
Börsenkurse beider Unternehmen. In der Folgezeit beauftragte die die
(im Folgenden: ), sie bei der Analyse
der Planungsrechnungen beider Aktiengesellschaften zu unterstützen. Die freenet.de AG
betraute ihrerseits die (im
Folgenden: ) mit entsprechenden Aufgaben. Ausserdem beauftragten beide
Gesellschaften Investmentbanken, sie aus Kapitalmarktsicht zu beraten. Über das
Verfahren zur Ermittlung der Unternehmenswerte und das Umtauschverhältnis konnten
die Verhandlungspartner zunächst keine Einigung erzielen. Nach einem in DIE WELT
vom 25. Mai 2005 veröffentlichten Interview erklärte der Vorstandvorsitzenden der
freenet.de AG, dass eine Verschmelzung nur unter bestimmten Bedingungen vorstellbar
sei. Darüber müsse verhandelt werden. Dann müsse man sehen, ob man
zusammenkomme. Am 6. Juni 2005 gaben die Gesellschaften bekannt, dass sie sich auf
ein vorläufiges Umtauschsverhältnis geeinigt hätten. Danach sollte eine Aktie der

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freenet.de
AG zwischen 1,14 und 1,19 Aktien der
entsprechen. Im
Anschluss an die Vereinbarung beauftragten die freenet.de
AG und die
die
und die
gemeinsam, die Unternehmenswerte der beiden
Gesellschaften und der
sowie das Umtauschverhältnis zu ermitteln
und über das Ergebnis dieser Prüfung ein gemeinsames Gutachten zu erstatten. Nach
der Erstellung dieses Gutachtens einigten sich die Vorstände der freenet.de
AG, der
und der
am 8. Juli 2015 im Rahmen eines
Verschmelzungsvertrags auf ein endgültiges Umtauschverhältnis. Am 8. Juli 2005
unterzeichneten die Vorstände der Gesellschaften ausserdem den Verschmelzungsbericht,
der auf dem Gutachten der
und der
beruhte. - Auf die Einzelheiten
des Verschmelzungsberichts (im Anlagenband zu Band 1) wird Bezug genommen. -
Danach sollte ein Aktionär der freenet.de
AG pro Aktie 1,15 Papiere der
erhalten und ein Aktionär der
eine Aktie. Das endgültige
Umtauschverhältnis wurde am 8. Juli 2005 bekannt gemacht.
Die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses wurde von der durch Beschluss des
Landgerichts Flensburg vom 2. Mai 2005 bestellten Verschmelzungsprüferin
(im Folgenden: :) in ihrem
Prüfungsbericht vom 11. Juli 2005 bestätigt. Wegen der Einzelheiten wird auf den
Prüfbericht (im Anlagenband zu Band 1) Bezug genommen.
Die Hauptversammlung der stimmte am 24. August 2005 mit 99,85 % des
vertretenen Kapitals für den Verschmelzungsvertrag. Die Hauptversammlung der
freenet.de AG stimmte dem Verschmelzungsvertrag am 25. August 2005 mit 99,39 % des
vertretenen Kapitals zu. Nach vergleichsweiser Beilegung von Anfechtungs- und
Nichtigkeitsklagen gegen die Verschmelzungsbeschlüsse wurde die Verschmelzung am
2. März 2007 in das Handelsregister der eingetragen. Die Eintragung
wurde am 5. März 2007 gerichtlich bekannt gemacht.
Die Antragsteller zu 1. bis 8., 12. bis 17., 21. bis 45. waren vor der Verschmelzung
Aktionäre der , die Antragsteller zu 9. bis 11., 18. bis 20., 46. bis 55.
Aktionäre der freenet.de AG. Nach der Verschmelzung erhielten sie - entsprechend dem
festgelegten Umtauschverhältnis - Aktien der
Die ehemals an der beteiligten Antragsteller und der gemeinsame Vertreter
zu 1. sind der Ansicht, dass bei der Festlegung des Umtauschverhältnisses von einem zu
geringen Wert der Anteile der ehemaligen Aktionäre der ausgegangen

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worden sei, während die ehemals an der freenet.de AG beteiligten Antragsteller und der
gemeinsame Vertreter zu 2. die Auffassung vertreten, dass bei der Festlegung des
Umtauschverhältnisses ein zu geringer Wert der Anteile der ehemaligen Aktionäre der
freenetde AG zugrunde gelegt worden sei. Wegen der wesentlichen
Einzelheiten der Einwendungen der Antragsteller wird auf den Beschluss der Kammer
vom 17. August 2009 (BI. 1541 ff d.A.) nebst Verweisungen und die weiteren Schriftsätze
der Antragsteller und des gemeinsamen Vertreters zu 1. (BL 451 ff Band 1.2., BI. 1605 ff
Band 1.7.) nebst Anlagen Bezug genommen.
Mit - rechtskräftigem - Beschluss vom 9. März 2009 hat die Kammer die Anträge der
Antragsteller zu 9. bis 11., 18. bis 20., 35. bis 37., 45. und 55. als unzulässig verworfen
und ihnen ihre aussergerichtlichen Kosten auferlegt.
Die anderen ehemals an der beteiligten Antragsteller beantragen,
für die ehemaligen Aktionäre der einen Ausgleich durch bare
Zuzahlung nach den §§ 15 UmwG, 1 Nr. 4 SpruchG zu bestimmen,
Die anderen ehemals an der freenet.de
AG beteiligten Antragsteller beantragen,
für die ehemaligen Aktionäre der freenet.de AG einen Ausgleich durch bare
Zuzahlung nach den §§ 15 UmwG, 1 Nr. 4 SpruchG zu bestimmen.
Die Antragsgegnerin beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Die Antragsgegnerin hat die Anträge der Antragsteller zu 7., 8./47., 22./51., 23./52., 25.
bis 27., 29., 33., 34. und 38 als unzulässig gerügt. Daraufhin hat die Kammer mit
Beschluss vom 9. März 2009 festgestellt, dass diese Anträge zulässig sind.
Die Antragsgegnerin macht ferner geltend, das von den Antragstellern beanstandete
Umtauschverhältnis sei "auf Augenhöhe" ausgehandelt worden. Deshalb sei es gerichtlich
nur eingeschränkt überprüfbar. Die gerichtliche Prüfung dürfe sich nur darauf erstrecken,

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ob rechtlich zulässige Kriterien für die Bewertung angewendet worden seien, ob die
Verhandlungspartner von zutreffenden tatsächlichen Grundlagen ausgegangen seien und
ob die Berücksichtigung von Planungen und Annahmen in dem Sinne vertretbar seien,
dass sie nicht unrealistisch und nicht widersprüchlich seien. Im Übrigen verteidigt die
Antragsgegnerin die Unternehmensbewertungen der und der Das
festgelegte Umtauschverhältnis werde auch durch die Börsenkursrelation bestätigt.
Wegen der Einzelheiten dieses Vorbringens wird auf den Beschluss der Kammer vom 17.
August 2009 nebst Verweisungen sowie die Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 25.
September 2007 (BI. 119 ff d.A.) und 21. Dezember 2012 (BI. 2216 ff d.A.) und ihre
weiteren Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Die Kammer hat die Mitarbeiter der (heute:
und aufgrund der Beschlüsse vom 5. Dezember
2012 (BI. 2192 ff d.A.) und 7. Mai 2013 (BI. 2482, 2483 d.A.) als sachverständige Zeugen
gehört und zuvor eine ergänzende schriftliche Stellungnahme der eingeholt. Wegen
des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 7. Mai 2013
(BI. 2476 - 2491 d.A.) und die ergänzende schriftliche Stellungnahme vom 15. April 2013
(im Anlagenband zu Band 1) Bezug genommen.
II.
Die fristgerecht eingelegten und auch im Übrigen zulässigen Anträge der Antragsteller zu
1. bis 8., 12. bis 17., 21. bis 34., 38. bis 44., 46. bis 54. haben in der Sache keinen Erfolg.
A. Anspruch gemäss § 15 UmwG
Die Antragsteller haben gemäss § 15 UmwG keinen Anspruch auf den begehrten
Ausgleich durch bare Zuzahlung, weil das in dem Verschmelzungsvertrag vom 8. Juli
2005 festgelegte Umtauschverhältnis für die Anteile an der
und der
freenet.de
AG nicht zu beanstanden ist.
I.
Relevanz des Börsenkurses

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Das angenommene Verhältnis von
- Aktien zu freenet.de AG - Aktien von
1 : 1,15 entsprach den hier massgebenden Verkehrswerten der Gesellschaften. Der
Verkehrswert einer börsennotierten Gesellschaft ist regelmässig mit ihrem Börsenkurs
identisch (BVerfG NZG 1999, 931). Deshalb ist das Umtauschverhältnis grundsätzlich
nach dem Verhältnis der Börsenkurse festzusetzen; etwas anderes gilt aber dann, wenn
das Verhältnis der Börsenkurse ausnahmsweise nicht dem der Verkehrswerte entspricht
(vgl. auch BVerfG aaO, BGHZ 186, 229; BGH NJW 2001, 2080). Die Darlegungs- und
Beweislast für einen solchen Ausnahmetatbestand tragen nach dem Regel-Ausnahme-
Prinzip die Aktionäre, die einen Ausgleich durch bare Zuzahlung verlangen (zur
Darlegungs- und Beweislast vgl. auch BVerfG aaO; BGH NJW 2001, 2080).
Die massgebenden Börsenwerte sind aus Gründen der Rechtssicherheit nach dem
gewichteten durchschnittlichen Börsenkurs während der letzten drei Monate vor der
Bekanntmachung der Verschmelzung zu ermitteln, weil bei einem solchen
Referenzzeitraum die Gefahr einer relevanten Beeinflussung der Börsenkurse durch
Marktteilnehmer im Hinblick auf die Verschmelzung und eine mögliche bare Zuzahlung
nach § 15 UmwG geringer ist (zum Squeeze-out vgl. BGHZ 186, 229). Eine relevante
Bekanntmachung liegt vor, wenn der Kapitalmarkt mit hineichender Wahrscheinlichkeit
davon ausgehen kann, dass es zu einer Verschmelzung kommen wird (vgl. OLG
Frankfurt, Beschluss vom 21. Dezember 2012, Az.: 5 W 15/10). Das war im vorliegenden
Fall noch nicht mit der Bekanntgabe der Verschmelzungsabsicht durch die
im März 2005 gegeben, weil diese Massnahme nicht mit der freenet.de abgestimmt war.
Nach den in der Presse veröffentlichten Äusserungen des Vorstandsvorsitzenden der
freenet.de AG musste erst einmal geprüft werden, ob eine Verschmelzung überhaupt
sinnvoll war. In der Folgezeit haben die Gesellschaften Verhandlungen geführt, die aber
nach der in der Presse veröffentlichten Darstellung des Vorstandsvorsitzenden der
freenet.de AG noch bis zum 25. Mai 2005 nicht zu einer Einigung geführt hatten. Unter
diesen Umständen konnte auch Ende Mai 2005 noch nicht mit hinreichender
Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass es zu einer Verschmelzung kommen
würde. Dem steht nicht entgegen, dass die Gesellschaften bereits Experten hinzugezogen
und die Bestellung eines Verschmelzungsprüfers beantragt hatten. Denn diese
Massnahmen besagten noch nicht, dass es mit Hilfe der Experten auch zu einer Einigung -
insbesondere über das Umtauschverhältnis - kommen würde. Die Vorstände der
Gesellschaften haben sich nach dem Vortrag der Antragsgegnerin erst am 6. Juni 2005

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auf ein vorläufiges Bewertungsverhältnis geeinigt und diese Einigung - unstreitig - am 6.
Juni 2005 bekannt gegeben. Unter diesen Umständen konnte frühestens am 6. Juni 2005
davon ausgegangen werden, dass es zu einer Verschmelzung mit einem
Umtauschverhältnis in der bekannt gegebenen Grössenordnung kommen würde. Nach
dem Vortrag der Antragsgegnerin stand das von den Vorständen vereinbarte genaue
Umtauschverhältnis erst am 8. Juli 2005 fest. Die Antragsteller haben keine Umstände
dargelegt, aus denen auf einen abweichenden Verlauf geschlossen werden könnte. Auch
aus der Börsenkursentwicklung ergibt sich nichts anderes. Die Börsenkurse beider
Gesellschaften sind zwar - unstreitig - bereits nach der Ankündigung der
Verschmelzungsabsicht durch die im März 2005 gestiegen. Nach dem aus
dem Prüfbericht der vom 11. Juli 2005 (Seiten 45 ff) ersichtlichen Kursverlauf liegen
jedoch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass es hier bis zum 6. Juni 2005
zu einer gezielten Beeinflussung der Börsenkurse zugunsten einer Gesellschaft durch
Marktteilnehmer gekommen wäre. Die Börsenkurse bis zum 6. Juni 2005 halten sich
vielmehr im Rahmen der Grössenordnung, die auch vor dem 4. März 2005 zu verzeichnen
war.
Nach dem unbestrittenen Vortrag der Antragsgegnerin entsprach das Verhältnis der
massgebenden Börsenkurse der
- Aktien und der freenet.de AG - Aktien in
den 3-Monats-Zeiträumen vor dem 6. Juni 2005 und vor dem 8. Juli 2005 dem
festgelegten Verhältnis von 1 : 1,15. Dieses Verhältnis wird durch den Prüfbericht der
vom 11. Juli 2005 (Seiten 45 ff) bestätigt.
II. Ertragswertmethode
Es liegen auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass die Börsenwertrelation
nicht dem Verhältnis der Verkehrswerte der Aktien entsprach. Die von den beteiligten
Gesellschaften beauftragten Wirtschaftsprüfungsgesellschaften
und
haben nach der hier zulässigerweise angewandten Ertragswertmethode (vgl. dazu
BVerfG NJW 2012, 3020) eine entsprechende Verkehrswertrelation ermittelt. Ihre
Unternehmensbewertungen haben Eingang in den Verschmelzungsbericht der Vorstände
der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften vom 8. Juli 2005 gefunden. Gegen
die Richtigkeit der nach der Ertragswertmethode ermittelten Verkehrswertrelation haben
die Antragsteller keine durchgreifenden Einwände zu erheben vermocht.

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Nach der Rechtsprechung (vgl. z.B. OLG Stuttgart NZG 2000, 744 m.w.N.) ist bei der
Unternehmensbewertung nach der Ertragswertmethode der sogenannte Barwert des
betriebsnotwendigen Vermögens zuzüglich des Substanzwerts des nicht
betriebsnotwendigen Vermögens zu ermitteln. Der Barwert ist unter Berücksichtigung der
prognostizierten Einnahmen und Ertragsüberschüsse zu ermitteln und das Ergebnis der
Ertragsprognose mit einem an der Rendite des öffentlichen Kapitalmarkts orientierten
Kalkulationszinssatz zu kapitalisieren. Sodann ist der Substanzwert (Liquidationswert) des
nicht betriebsnotwendigen Vermögens zu berücksichtigen, das in den Ertragswert nicht
eingegangen ist, weil ihm ein gegenüber dem Ertragswert höherer Veräusserungswert
zukommt.
Nach diesen Grundsätzen haben
und und die
Unternehmensbewertungen vorgenommen.
1. Prüfungsmassstab
Die Kammer hatte diese Bewertungen lediglich dahin zu überprüfen, ob die ihnen
zugrunde liegenden Prognosen über die künftige Entwicklung der Unternehmen und ihrer
Erträge auf einer zutreffenden Tatsachengrundlage beruhen und vertretbar sind (BVerfG
NJE 2012, 3020). Es ist auf der Grundlage der Ertragswertmethode nicht möglich,
stichtagsbezogen einen exakten, einzig richtigen Wert eines Unternehmens zu
bestimmen, weil jede in die Zukunft gerichtete Prognose mit Unsicherheiten behaftet ist.
Deshalb ist es auch nicht geboten, eine auf zutreffender Tatsachengrundlage beruhende,
vertretbare Prognose durch eine andere - notwendigerweise ebenfalls nur vertretbare -
zu ersetzen (BVerfG NJW 2012, 3020).
Eine weitergehende Einschränkung der Überprüfung kommt nicht etwa deshalb in
Betracht, weil die an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften nach dem Vortrag der
Antragsgegnerin "auf Augenhöhe" verhandelt haben. Entsprechende Verhandlungen
bieten keine ausreichende Gewähr für die Richtigkeit des Verhandlungsergebnisses, weil
sie von vielfältigen unternehmerischen Erwägungen getragen sein können, die im
Interesse der Anteilseigner und des Schutzes ihres Eigentums bei der Festlegung des
Umtauschverhältnisses nicht zu berücksichtigen sind (vgl. BVerfG NJW 2012, 3020).

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Nach dem anzuwendenden Prüfungsmassstab ergeben sich keine durchgreifenden
Bedenken gegen die von und
ermittelte Verkehrswertrelation.
2. Bewertung nach IDW ES 1 n.F.
Es ist insbesondere nicht zu beanstanden, dass sie ihre Bewertung nach den
Grundsätzen zur Durchführung von Unternehmensbewertungen durchgeführt haben, die
das Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW) bereits zum 9. Dezember 2004 entworfen hatte,
die sie aber erst nach den Unternehmensbewertungen der
und im
Oktober 2005 verabschiedet hat (IDW ES 1 n.F.).
Die Bewertungsgründsätze des IDW ES sind - ebenso wie DIN-Vorschriften (zu der
vergleichbaren Problematik bei DIN-Vorschriften vgl. BGH NJW 1988, 668 und 2814) -
keine Rechtsnormen, sondern anerkannte Regeln mit Empfehlungscharakter. Sie können
die in der Theorie und Praxis anerkannten Regeln wiedergeben, müssen es aber nicht.
Wenn die in der Vergangenheit verabschiedeten Grundsätze den aktuell in der Theorie
und Praxis anerkannten Regeln nicht mehr entsprechen, sind die aktuell anerkannten
Grundsätze anzuwenden. Das waren im vorliegenden Fall die in der IDW ES 1 n.F.
niedergelegten Grundsätze. Sie waren erst kurz vor den Unternehmensbewertungen der
und entworfen worden und sind im Oktober 2005 auch
verabschiedet worden. Damit boten sie eine besondere Gewähr dafür, dass es sich bei
ihnen um eine Zusammenfassung der Regeln handelte, die zuvor in der Theorie und
Praxis Anerkennung gefunden hatten und deshalb als aktuell anerkannte Regeln in die
vom IDW aufgestellten "Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen"
aufgenommen wurden.
3. Stichtag
Es begegnet auch keinen Bedenken, dass als Stichtag für die Bewertung der beteiligten
Unternehmen einheitlich der 26. August 2005 gewählt worden ist.
Massgebend für die Bewertung ist die Wirtschaftskraft zum Zeitpunkt der
Beschlussfassung des übertragenden Rechtsträgers über die Verschmelzung (Kallmeyer,
UmwG, 4. Auflage, § 15 Rn. 2 m.w.N.). Wenn es zwei übertragende Rechtsträger gibt -

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wie im vorliegenden Fall - ist es nicht zu beanstanden, für beide einen einheitlichen
Stichtag zu wählen, auch wenn die Beschlussfassung der einen Gesellschaft einen Tag
nach der Beschlussfassung der anderen Gesellschaft stattfindet. Auch hier ist zu
berücksichtigen, dass es sich bei einer Unternehmensbewertung nicht um eine exakte
Wertbestimmung handelt. Auf einen Tag mehr oder weniger kommt es daher bei der
Wertermittlung grundsätzlich nicht an. Die Bewertung muss lediglich "stichtagsbezogen"
sein; massgebend ist die Wirtschaftskraft an oder "nahe" dem Bewertungsstichtag (vgl.
BGH NJW 2001, 2080; Grossfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung im
Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, S. 57 f m.w.N.). Deshalb ist es auch unbedenklich, dass im
vorlegenden Fall der Tag nach den Beschlussfassungen beider Gesellschaften gewählt
worden ist, weil zunächst noch nicht feststand, ob die Hauptversammlung der freenet.de
AG am 25. oder 26. August 2005 über die Verschmelzung entscheiden würde.
Unerheblich ist, dass der Verschmelzungsbeschluss der
vom 24. August
2005 wegen erhobener Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen mit Beschluss ihrer
Hauptversammlung vom 28. August 2006 bestätigt wurde. Die Bestätigung hatte gemäss
§ 244 AktG grundsätzlich nur zur Folge, dass etwaige Gründe für die Anfechtung des
Beschlusses vom 24. August 2005 nicht mehr geltend gemacht werden konnten und dass
etwaige Beschlussmängel geheilt wurden (BGHZIP 2006, 228). Der angefochtene
Beschluss blieb also bestehen (BGH NJW 2004, 1165) und damit blieb der Tag seiner
Fassung auch der massgebende Stichtag für die Unternehmensbewertung. Sinn und
Zweck des § 244 AktG ist es gerade, die Gesellschaft vor Zeitverlusten durch die
Anfechtung und Beseitigung eines Beschlussmangels zu schützen und ihr zu ersparen,
vollzogene Massnahmen rückgängig zu machen oder wiederholen zu müssen (BGH NJW
2004, 1165). Dieser Zweck gebietet es auch, die an der Verschmelzung beteiligten
Gesellschaften davor zu schützen, eine auf den Tag des Erstbeschlusses bezogene
Unternehmensbewertung später noch einmal auf den Tag des Bestätigungsbeschlusses
bezogen wiederholen zu müssen, wenn der Verschmelzungsbeschluss angefochten und
deshalb (vorsorglich) bestätigt wird. Im Übrigen bestünde bei einer auf den Tag des
Bestätigungsbeschlusses bezogenen Unternehmensbewertung auch das Problem, dass
die Ertragswerte der betroffenen Unternehmen bereits durch die zuvor beschlossene
Verschmelzung beeinflusst worden sein können.

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Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die Unternehmensbewertungen der
und
der
auf Basis des "technischen" Bewertungsstichtags 1. Januar 2005 mit
Aufzinsung auf den 26. August 2005 erfolgt ist (vgl. BGHZ 186, 229).
4. Detailplanungszeiträume
Es war auch vertretbar, die Detailplanung für die
für sechs Jahre (2005 bis
2010) vorzunehmen und für die freenet.de AG für 11 Jahre (2005 bis 2011).
Die IDW ES 1 geben für die üblicherweise erfolgende Zweiphasenprüfung (1. Stufe
Detailplanungsphase und 2. Stufe der sogenannten "ewigen Rente") keinen bestimmten
Detailplanungszeitraum vor. Nach Ziffer 5.3. der IDW ES 1 n.F. umfasst die Detailplanung
lediglich häufig einen Zeitraum von drei bis fünf Jahren. Es ist aber in jedem Einzelfall zu
prüfen, welche Detailplanungszeiträume angemessen sind. Dabei ist nach Ziffer 5.3. IDW
ES 1 n.F. insbesondere zu berücksichtigen, dass die Planungsjahre der ferneren zweiten
Phase von der Detailplanung der ersten Phase ausgehen und in der Regel auf
langfristigen Fortschreibungen von Trendentwicklungen basieren. Dabei wird
angenommen (vgl. Grossfeld aaO, S. 109), dass es gelingt, das eingesetzte Kapital zu
erhalten, so dass es "ewig" bestehen bleibt, und dass die Zukunftsüberschüsse als
unendliche Reihe gleich hoher Beträge fliessen ("ewige Rente"). Deshalb ist nach Ziffer
5.3. IDW ES 1 n.F. im Einzelfall zu untersuchen, ob sich die jährlichen Überschüsse
voraussichtlich noch verändern werden und ob und wann eine als konstant angesetzte
Grösse die finanziellen Überschüsse angemessen repräsentieren wird.
Nach den Angaben des sachverständigen Zeugen ist im vorliegenden Fall ein
längerer Detailplanungszeitraum gewählt worden, weil es sich bei der freent.de AG um ein
junges Unternehmen handelte und junge Unternehmen zu Beginn ihrer Tätigkeit im
allgemeinen wesentlich höhere Kosten und weniger Gewinne zu verzeichnen haben.
Ausserdem wies der Markt, auf dem sich die freenet.de AG betätigte, nach den Angaben
der sachverständigen Zeugin einen wesentlich geringeren Sättigungsgrad auf als
das von der betriebene Mobilfunk-Serviceprovider-Geschäft. Entsprechend
haben und die Lage ausweislich des auf ihrem Gutachten
beruhenden Verschmelzungsberichts vom 8. Juli 2005 eingeschätzt. Danach befand sich
insbesondere der Geschäftsbereich Internetzugang DSL noch nicht in einem
Gleichgewichtszustand. Ausweislich des Verschmelzungsberichts erwarteten und
dass dieser Geschäftsbereich noch bis zum Jahre 2015 weiter wachsen

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würde. Sie haben allerdings auch dem Umstand Rechnung getragen, dass sich
Überschüsse für die ersten sechs Jahre plausibler beurteilen und sicherer prognostizieren
lassen als für spätere Jahre, indem sie die geplanten Überschüsse für die Jahre 2011 bis
2015 bei der freenet.de
AG auf der Basis des geplanten Ergebnisses des Planungsjahrs
2010 mit der angenommenen Wachstumsrate fortgeschrieben und die Ergebnisbeiträge
aus den Jahren 2011 bis 2015 aus Gründen der Vergleichbarkeit mit der
in
eine wertgleiche Annuität umgerechnet und bei der Ableitung der ewigen Rente
berücksichtigt haben (Seiten 130, 147 des Verschmelzungsberichts).
Unter diesen Umständen erscheint es der Kammer ebenso wie den sachverständigen
Zeugen vertretbar, für die freenet.de
einen Detailplanungszeitraum von 11 Jahren zu
wählen und für die
aus Gründen der besseren Vergleichbarkeit ebenfalls
einen längeren Zeitraum als die häufig gewählten drei bis fünf Jahre.
Die Kammer hat keinen Anlass, an der Richtigkeit der Ausführungen der
sachverständigen Zeugen zu zweifeln.
Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der Angaben der drei sachverständigen Zeugen
ergeben sich insbesondere nicht daraus, dass die
ihre Überprüfungstätigkeit im
Rahmen der Verschmelzung unstreitig bereits am 25. Mai 2005 während der laufenden
Begutachtung der und der aufgenommen hat. Eine solche
Parallelprüfung ist vielmehr zulässig und sinnvoll, weil sie eine frühzeitige Fehlerkorrektur
durch den Prüfer ermöglicht; sie allein stellt die Unabhängigkeit eines Prüfers
grundsätzlich nicht in Frage (BGH NZG 2006, 905). Im vorliegenden Fall sind keine
besonderen Umstände gegeben, die ausnahmsweise eine andere Beurteilung zu
rechtfertigen vermögen.
Zweifel an der Zuverlässigkeit der Ausführungen der sachverständigen Zeugen sind auch
nicht etwa deshalb begründet, weil das Landgericht Flensburg auf Vorschlag der
und der freenet.de als Verschmelzungsprüferin ausgewählt hat. Die
Kammervorsitzende hat schon viele Sachverständige aufgrund entsprechender
Vorschläge eines Verfahrensbeteiligten ernannt, ohne jemals Grund zu der Annahme
gehabt zu haben, die Sachverständigen liessen sich von dem Umstand beeinflussen, auf
Vorschlag eines Verfahrensbeteiligten ernannt worden zu sein.
Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der Ausführungen der sachverständigen Zeugen
ergeben sich auch nicht schon allein daraus, dass die Rechtsnachfolgerin der

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nunmehr Abschlussprüferin der Antragsgegnerin ist (vgl. zu dieser Problematik OLG
Düsseldorf (NZG 2006, 758).
5. Ertragsprognosen
Aus den Ertragsprognosen der und der
ergeben sich ebenfalls
keine durchgreifenden Bedenken gegen die angenommene Verkehrswertrelation.
Die Ertragsprognosen der und der
sind nach den überzeugenden
Ausführungen der sachverständigen Zeugen
und in dem Bericht vom
11. Juli 2005 und der ergänzenden Stellungnahme vom 15. April 2013 rechnerisch richtig
aus den vorliegenden Unternehmensdaten der freenet.de
AG und der sowie
den auf Marktstudien und Analystenberichte gestützten Wachstumserwartungen
abgeleitet worden. Die Kammer hat keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Ausführungen.
Die sachverständige Zeugin hat im Termin vom 7. Mai 2013 beispielhaft für das
DSL-Geschäft (ohne I-Phone) der freenet.de AG nachvollziehbar und überzeugend
erläutert, wie und aufgrund welcher geprüften Ergebnisse der freenet.de AG und welcher
Daten aus konkreten Marktstudien und Analystenberichten die die Planannahmen
der und der überprüft und eigene Berechnungen und
Einschätzungen vorgenommen hat. Die sachverständigen Zeugen haben die Kammer
davon überzeugt, dass sie entsprechende Überprüfungen für alle relevanten
Geschäftsbereiche der freenet.de AG und der durchgeführt haben, und
dass die entsprechenden Daten in dem Verschmelzungsbericht zutreffend wieder
gegeben sind. Es war deshalb nicht erforderlich, sämtliche Unterlagen einzusehen, die
dem Bericht der sachverständigen Zeugen vom 11. Juli 2005 und ihrer ergänzenden
Stellungnahme vom 15. April 2013 zugrunde liegen. Die Berechnungen der
sachverständigen Zeugen müssen von der Kammer nicht in allen Einzelheiten kontrolliert
werden (OLG Düsseldorf NZG 2006, 911). Ausreichend ist vielmehr, dass sich die dabei
berücksichtigten relevanten Unternehmensdaten bis zum Jahre 2004 aus dem
Verschmelzungsbericht, der ergänzenden Stellungnahme der vom 15. April 2013
und den im Internet veröffentlichten und damit allgemein zugänglichen
Geschäftsberichten der bewerteten Unternehmen ergeben, dass die Ertragserwartungen
im Verschmelzungsbericht, in der ergänzenden Stellungnahme der vom 15. April
2013 und mit den Ausführungen der sachverständigen Zeugen im Termin vom 7. Mai

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2013 nachvollziehbar erläutert sind und dass die Plausibilität der Ertragserwartungen mit
Hilfe der allgemein zugänglichen Marktstudien- und Analystenberichte überprüfbar ist. Mit
diesen Informationen war es auch den Antragstellern in ausreichendem Masse möglich,
die Vertretbarkeit der Ertragsprognosen zu überprüfen und dazu substantiiert Stellung zu
nehmen. Das genügt den Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH
MDR 2007, 1445; BGHZ 116, 47; BVerfGE 91, 176). Danach müssen nicht in jedem Fall
alle Tatsachen überprüft werden, die einer sachverständigen Berteilung zugrunde gelegt
werden. Es ist vielmehr eine Frage der konkreten Umstände des Einzelfalls, weiche
Einzelheiten für eine kritische Würdigung der sachverständigen Beurteilung erforderlich
sind. Bei einer Unternehmensbewertung nach der Ertragswertmethode ist dabei
insbesondere auch zu berücksichtigen, dass es ich dabei um eine mit Unsicherheiten
behaftete Schätzung handelt und nicht um eine punktgenaue Messung; deshalb müssen
Aufwand und Kosten und Verfahrensdauer in einem angemessenen Verhältnis zum
erwarteten Erkenntnisgewinn stehen (OLG Stuttgart AG 2006, 423; LG Frankfurt ZIP
2009, 1322).
Die Ertragsprognosen der und der hielten sich nach den
überzeugenden Ausführungen der sachverständigen Zeugen und
weitgehend im Bereich der Markterwartungen, die sich aus damals aktuellen Marktstudien
und Analystenreports ergaben und sind damit als vertretbar anzusehen. Nach der
Einschätzung der sachverständigen Zeugen und sind die
Rohertragsprognosen der und der zwar in einigen Punkten zu hoch
ausgefallen. Danach war bei der Bewertung des operativen Geschäfts der
die Annahme der Kompensation negativer Preis- durch positive Volumen- und
Kosteneffekte zu optimistisch und bei der Bewertung der freenet.de AG die
angenommene Umsatzentwicklung im Breitbandzugang (DSL) - insbesondere die
Annahmen zum Marktanteil und zum ARPU (durchschnittlicher Umsatz pro Nutzer). Im
Ergebnis habe sich das aber nicht in relevanter Weise auf die Verkehrswertrelation
ausgewirkt. Die Planungen der und der freenet.de AG seien vergleichbar
ambitioniert gewesen. Die von den sachverständigen Zeugen und
favorisierte Ertragsprognose aufgrund der Mittelwerte verfügbarer Marktdaten hat nach
ihren Angaben zwar eine geringe Verschiebung des Verkehrswertverhältnisses zu Lasten
der freenet.de AG ergeben. Wenn der von den sachverständigen Zeugen angenommene
Marktanteil der freenetde AG nur geringfügig über dem Mittelwert (innerhalb der

19
Bandbreite der Marktdaten) prognostiziert wird, ergibt sich nach ihren Ausführungen aber
das von und
ermittelte Verkehrswertverhältnis. Nach den
Ausführungen der sachverständigen Zeugen
und ist ausserdem zu
berücksichtigen, dass im Rahmen der Marktstudien und Analystenreports noch nicht alle
Entwicklungen bei der freenet.de
AG ausreichend berücksichtigt werden konnten,
insbesondere nicht die Akquisition der Strato-Gruppe und der Talkline ID. Die Kammer
folgt der überzeugenden Einschätzung der sachverständigen Zeugen, dass die
ambitionierte Planung der und
unter diesen Umständen nicht
geeignet ist, die von und
angenommene Verkehrswertrelation in
Frage zu stellen, zumal es keine mathematisch exakte Prognose gibt und die von den
sachverständigen Zeugen favorisierten Mittelwerte ebenfalls mit Unsicherheiten behaftet
sind.
Die im vorliegenden Fall allein massgebende Verkehrswertrelation wird auch nicht dadurch
in Frage gestellt, dass die Börsenkurse der Aktien der freenet.de
AG und der
nach dem Vortrag des Antragstellers zu 26. vor der Veröffentlichung der Ergebnisse
der Verschmelzungsprüfung im Durchschnitt eher unter als über 50 % der Werte lagen,
die sich für eine Aktie nach den Unternehmensbewertungen der und der
ergeben. Vielmehr betraf das nach dem Vorbringen des Antragstellers zu 26. die
freenet.de AG und die gleichermassen.
Dass die Bewertung der und der erheblich über den Börsenwerten
liegende Aktienwerte ergeben hat, bestätigt nur die Einschätzung der dass die
Ertragsplanungen der und der zu optimistisch waren. Dieser
Umstand ist deshalb ebenfalls nicht geeignet, die Richtigkeit der Ausführungen der
in Frage zu stellen.
Entsprechendes gilt im Ergebnis für den Umstand, dass die tatsächlich erzielten Erträge
der freente.de AG schon im Jahre 2006 deutlich hinter den Rohertragsprognosen der
und der zurückgeblieben sind. Prognosen sind nun einmal mit
Unsicherheiten behaftet. Nach den Angaben des Zeugen kommt es zwar nicht
häufig vor, dass Ertragsprognosen so erheblich von den später tatsächlich erzielten
Erträgen abweichend. Der Zeuge hat allerdings zu Recht darauf hingewiesen, dass
geringere tatsächliche Erträge mit der Einschätzung der im Einklang stehen, dass
die Ertragsprognose der freenet.de AG in Teilbereichen zu ambitioniert war. Im Übrigen

20
ist zu berücksichtigen, dass massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Vertretbarkeit
einer Ertragsprognose der Bewertungsstichtag ist; nachträgliche Entwicklungen sind nur
insoweit zu berücksichtigen, als sie bereits in den am Stichtag bestehenden Verhältnissen
angelegt waren (BGH DB 1973, 565; AG 1998, 286). Im vorliegenden Fall hat die
Antragsgegnerin Umsatz beeinträchtigende Entwicklungen aufgezeigt, die erst Ende des
Jahres 2005 und damit nach dem Stichtag eingetreten sind und vorher auch nicht so
angelegt waren (Schriftsatz vom 25. September 2007, B. 164 Band 1.1.) - die Verbreitung
von DSL-Komplettangeboten inklusive Telefonie und die Einführung eines neuen
Tarifsystems durch die Deutsche Telekom AG. Auch das erklärt eine schlechtere
tatsächliche Ertragsentwicklung im Jahr 2006, zumal die geplanten Erträge auch nach der
Übersicht der Antragstellerin zu 41. im Schriftsatz vom 4. Juni 2007 (BI. 7 Band 28 d.A.)
im ersten Detailplanungsjahr 2005 nur um rund 2 % unterschritten worden sind.
Die hat bei der Ertragsplanung für die
nicht etwa fehlerhaft
unberücksichtigt gelassen, dass der ARPU infolge einer Verbreitung von Flatrates sinken
würde. Nach den überzeugenden Ausführungen der sachverständigen Zeugen
und gab es zur Zeit ihrer Verschmelzungsprüfung nur einen Anbieter von
Flatrates (E-Plus), und es war damals noch nicht absehbar, dass sich die Flatrates
verbreiten würden; andere Unternehmen seien erst später "auf den Zug aufgesprungen".
Damit steht der Vortrag der Antragsgegnerin im Einklang, das erst zur Jahresmitte 2006
weitere Unternehmen Flatrates angeboten hätten. Demnach aber war eine nennenswerte
Konkurrenz in diesem Bereich im Sommer 2005 noch nicht angelegt und damit auch nicht
bei der Ertragsprognose zu berücksichtigen.
Die Antragsteller haben keine Umstände dargelegt, aus denen geschlossen werden
könnte, dass im Gegensatz zur Einschätzung der sachverständigen Zeugen und
zum Stichtag konkrete Anhaltspunkte dafür vorgelegen hätten, dass auch noch
andere Unternehmen Flatrates anbieten würden.
Die hat bei ihrer Prüfung ferner nicht fehlerhaft unberücksichtigt gelassen, dass sich
aus Konvergenzprodukten Risiken für die Ertragsentwicklung der freenet.de AG ergeben
könnten. Nach den Angaben der sachverständigen Zeugin ist dieses Problem
vielmehr von gesehen und berücksichtigt worden. Darauf sei bereits im
Geschäftsbericht der freenet.de aus dem Jahre 2004 hingewiesen worden. Die
Konvergenzprodukte seien in den damaligen Marktstudien erörtert worden und in die

21
Prognosen der Marktstudien eingeflossen. Auch insoweit besteht kein Anlass, an der
Richtigkeit der Ausführungen der sachverständigen Zeugin
zu zweifeln. Daraus
ergibt sich zur Überzeugung der Kammer, dass die Risiken der Konvergenzprodukte über
die Daten aus den Marktstudien in die Verschmelzungsprüfung und die auch auf
Marktstudien und Analystenreports gestützten Ertragsprognosen der
und der
i der eingeflossen sind.
Entsprechendes gilt demgemäss für die daraus resultierenden möglichen Vorteile für die
Bedenken gegen die Zuverlässigkeit der Verschmelzungsprüfung der
ergeben sich
schliesslich auch nicht etwa daraus, dass
in den Planungen für die
keine Wachstumsaussichten durch Auslandsgeschäfte berücksichtigt hat. Nach dem
unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Antragsgegnerin ist das Geschäftsmodell der
1 (Mobilfunk-Serviceprovider) eine Besonderheit des deutschen Markts und
deshalb auch auf diesen Markt beschränkt.
Ebenso wenig hat die aus der Verschmelzung resultierenden Synergieeffekte
fehlerhaft nicht berücksichtigt. Diese waren ausser Betracht zu lassen, weil sie erst durch
die Verschmelzung herbeigeführt worden sind und nicht bereits vorher angelegt waren
(BGH AG 1998, 286).
Der Antragsteller zu 48. und 49. rügen ferner zu Unrecht, dass bei der freenet.de AG
keine stärkere Senkung der Materialkosten infolge sinkender Netzinfrastrukturkosten
berücksichtigt worden sei. Nach den überzeugenden Ausführungen des sachverständigen
Zeugen sind die Einsparungen bei den Netzinfrastrukturkosten berücksichtigt
worden, allerdings nicht bei der Planung der Materialkosten, sondern korrekterweise bei
der Planung der sonstigen Aufwendungen. Das ergibt sich nicht nur aus der von der
Zeugin im Termin vom 7. Mai 2013 überreichten Aufstellung der Gemeinkosten,
sondern auch aus den Ausführungen auf Seite 145 des Verschmelzungsberichts vom 8.
Juli 2005 unter "Sonstiges Ergebnis".

6. Thesaurierunq
Es ist im Gegensatz zur Ansicht des Antragstellers zu 4. auch nicht zu beanstanden, dass
bei der Ermittlung des Barwerts der Ertragsüberschüsse - unstreitig - nicht vom Grundsatz
der Vollausschüttung ausgegangen worden ist (vgl. auch OLG Frankfurt NZG 2013, 69).
Das war insbesondere nicht gemäss § 304 Abs. 2 Satz 1 AktG erforderlich. Diese
Vorschrift findet im Falle der Verschmelzung keine Anwendung. Sie gilt nach ihrem
Wortlaut nur für den Ausgleichsanspruch des Aktionärs bei Gewinnabführungsverträgen.
Eine entsprechende Anwendung auf Verschmelzungen kommt nicht in Betracht, weil das
nicht sachgerecht ist. Bei der hier vorzunehmenden Unternehmensbewertung kommt es
darauf an, welchen Verkehrswert die Anteile der Aktionäre der beteiligten Unternehmen
haben, und dabei ist zu berücksichtigen, wie sich die tatsächlichen Verhältnisse auf den
Wert des Unternehmens auswirken. Dazu aber gehört auch das
Gewinnausschüttungsverhalten der Unternehmen. Die IDW ES1 n.F. sehen deshalb auch
vor, dass dieses Verhalten bei der Bewertung zu berücksichtigen ist. Dabei ist nach Ziffer
4.4.2.3. von der Ausschüttung derjenigen finanziellen Überschüsse auszugehen, die nach
Berücksichtigung des zum Bewertungsstichtag dokumentierten Unternehmenskonzepts
unter Beachtung rechtlicher Restriktionen zur Ausschüttung zur Verfügung stehen. Diese
Vorgaben haben und nach den überzeugenden Ausführungen der
im Prüfungsbericht vom 11. Juli 2005 (Seiten 34 f) bei der Bewertung beachtet.
7. Kajpitalisierunqszinssatz
a) Basiszinssatz
Der von und
bei der Kapitalisierung der finanziellen Überschüsse
zugrunde gelegte Basiszinssatz von 5,5 % erscheint ebenfalls vertretbar.
Als Basiszinssatz ist der "landesübliche Zinssatz" für eine (quasi-)risikofreie Anlage am
Kapitalmarkt zu wählen (Ziffer 7.2.4.1. IDW ES 1 n.F.; OLG Celle NZG 1998, 987). Dabei
kann für Unternehmen mit zeitlich unbegrenzter Lebensdauer wie den an der
Verschmelzung beteiligten Gesellschaften auf öffentliche Anleihen mit langen
Restlaufzeiten zurückgegriffen werden und der hier massgebende Zinssatz aus der
22

23
aktuellen Zinsstrukturkurve bzw. der Zinsentwicklung der Vergangenheit entnommen
werden (Ziffer 7.2.4.1. IDW ES 1 n.F.). Aufgrund dieser Empfehlung des IDW war es
grundsätzlich vertretbar, den massgebenden Basiszinssatz aus der Zinsstrukturkurve zu
entnehmen.
Nach den Angaben des sachverständigen Zeugen wird der Basiszinssatz in der
Praxis auch regelmässig so ermittelt. Aus der veröffentlichten Zinsstrukturkurve für
langfristig erzielbare Renditen inländischer öffentlicher Anleihen habe sich für den
Stichtag bei üblicher Rundung auf 0,25 % ein Wert von 4,25 % ergeben.
Die Kammer hat auch insoweit keinen Anlass, an der Richtigkeit der Angaben des
sachverständigen Zeugen zu zweifeln. Der von ermittelte Wert von 4,25 % stimmt
auch mit dem Wert überein, den und nach dem
Verschmelzungsbericht vom 8. Juli 2005 (Seite 132) den veröffentlichten
Zinsstrukturdaten der Deutschen Bundesbank entnommen haben.
Die von den Antragstellern zu 21. bis 24. genannten abweichenden Werte von 3,08 % bis
3,11 % bzw. 2,95 und 2,97 % betreffen nicht (ausschliesslich) langfristig Anleihen mit
Laufzeiten von 15 bis 30 Jahren. Sie sind deshalb nicht geeignet, die Angaben der
in Frage zu stellen. Es ist nicht geboten, öffentliche Anleihen mit kürzeren Laufzeiten in
die Betrachtung mit einzubeziehen. Vielmehr ist bei der Festlegung des Basiszinssatzes
zu berücksichtigen, dass die Geldanlage im zu bewertenden Unternehmen mit einer
fristadäquaten Geldanlage zu vergleichen ist; deshalb ist ein fristadäquater Zinssatz zu
wählen (Ziffer 7.2.4.1. der IDW ES 1 n.F.). Das aber ist bei Unternehmen mit zeitlich
unbegrenzter Lebensdauer der Zinssatz für öffentliche Anleihen mit einer Laufzeit von 15
bis 30 Jahren.
Die vom Antragsteller zu 50. genannten abweichenden Werte von 3,147 % und 3,63 % für
Bundesanleihen, sind ebenfalls nicht geeignet, die von
ermittelten 4,25 % als
unvertretbar erscheinen zu lassen, weil der Wert von 3,147 % wiederum eine öffentliche
Anleihe mit einer Laufzeit von 10 Jahren betrifft und der Wert von 3,63 % nur einen
Zinssatz am Bewertungsstichtag ohne Berücksichtigung der aktuellen Zinsstrukturkurve
bzw. der Zinsentwicklung in der Vergangenheit.
b) Risikozuschlag

24
Es ist ebenfalls nicht zu beanstanden, dass und bei ihrer
Unternehmensbewertung einen Risikozuschlag auf den Basiszinssatz berücksichtigt
haben (zur Berücksichtigung einer Risikoprämie vgl. auch OLG Düsseldorf NZG 2006,
911). Das steht mit Ziffer 6.2. der IDW ES 1 n.F. im Einklang. Danach lassen sich
Marktteilnehmer das Unternehmensrisiko durch Risikoprämien abgelten. Ein
unternehmerisches Engagement ist stets mit Risiken und Chancen verbunden. Die
künftigen Überschüsse können nicht mit Sicherheit prognostiziert werden. Sie können
durch aussergewöhnliche Ereignisse wie z.B. höhere Gewalt oder längerfristige Streiks
und andere Betriebsstörungen deutlich reduziert werden oder sogar ganz ausbleiben. Das
Unternehmen kann in die Insolvenz geraten.
Die Unsicherheit der künftigen finanziellen Überschüsse kann grundsätzlich auf zwei
Arten in die Bewertung eingehen. Es kann ein Sicherheitsabschlag von den erwarteten
Erträgen vorgenommen werden oder ein Zuschlag zum Kapitalisierungszinssatz (Ziffer
6.2. der IDW ES 1 n.F.).
Im vorliegenden Fall liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass
und
das unternehmerische Risiko bereits bei der Prognose der zu
erwartenden Erträge als Sicherheitsabschlag berücksichtigt hätte - im Gegenteil. Nach
dem Prüfbericht der
vom 11. Juli 2005, ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 15.
April 2013 sowie den Ausführungen der sachverständigen Zeugen
und
waren die Planungen der
und der freenet.de AG vielmehr sehr "ehrgeizig"
und gerade nicht vorsichtig. Deshalb war hier ein Risikozuschlag zu berücksichtigen.
aa) Marktrisikoprämie
Die dabei von und
gewählte Marktrisikoprämie (Differenz zwischen
der Rendite aus Aktien und der Rendite aus risikolosen Anlagen) von 5,5 % nach Steuern
ist vertretbar.
Der sachverständige Zeuge
hat die Höhe dieser Risikoprämie überzeugend damit
begründet, dass die für den langen Zeitraum von 1955 bis 2003 durchgeführten
Kapitalmarktuntersuchungen des Prof. Stehle eine durchschnittliche Marktrisikoprämie
von 6,7 % nach Steuern ergeben haben (Anlage AG 5). Prof. Stehle empfehle für die
heutige Zeit die Vornahme eines Abschlags von 1,0 % bis 1,5 %. Massgebend für diesen
Abschlag sei unter anderem, dass heute eine grössere Markteffizienz und eine grössere
Markttransparenz zu verzeichnen seien. Das habe Auswirkungen auf die Rendite auf dem

26
Faktoren berücksichtigt worden sind. Die zugrunde liegenden Werte sind nach den
ergänzenden Angaben der Antragsgegnerin in der Antragserwiderung vom 25. September
2007 (BI. 183 d.A.) auf der Basis von Kapitalmarktdaten des
Finanzinformationsdienstleisters Bloomberg ermittelt und daraus ist nach dem
Verschmelzungsbericht der gewichtete Durchschnitt (Summe sämtlicher Tageswerte . 1.
Anzahl der Tage) gebildet worden.
Nach den Angaben der sachverständigen Zeugin
hat eine Überprüfung der
ergeben, dass und
die berücksichtigten Daten zutreffend ermittelt
haben.
hat darüber hinaus eine eigene statistische Erhebung angestellt, um zu
klären, ob es sich um eine zufällige oder signifikante Abweichung zwischen den Werten
der und der freenet.de
AG handelte. Diese Prüfung hat ergeben, dass die
Abweichung über den gesamten geprüften Zeitraum auftrat.
Die Kammer hat auch insoweit keinen Anlass, an der Richtigkeit der Ausführungen der
sachverständigen Zeugin
zu zweifeln. Die Antragsteller haben insbesondere
keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich Bedenken gegen die Richtigkeit ihrer
Ausführungen ergeben könnten, obwohl ihnen weiterer Vortrag mit Hilfe der Daten aus
dem Verschmelzungsbericht und den allgemein zugänglichen Kapitalmarktdaten des
Finanzinformationsdienstleisters Bloomberg möglich gewesen wären.
Die von und durchgeführte Peer-Group-Analysen hat zwar ein
anderes Verhältnis der Risikofaktoren ergeben. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Beta-
Faktoren unzutreffend bemessen wären. Der massgebende Beta-Faktor ist aus den bereits
genannten Gründen nach dem Verhältnis der Kursschwankungen des zu bewertenden
Unternehmens zu denen des Marktdurchschnitts zu bestimmen und nicht aufgrund eines
Vergleichs mit (mehr oder weniger) vergleichbaren Unternehmen. Nach dem
Verschmelzungsbericht sind die Peer-Group-Analysen demgemäss auch nur zur
Plausibilitätskontrolle durchgeführt worden, und diese Plausibilitätskontrolle hat die
höhere Risikoeinschätzung für die freenet.de AG grundsätzlich bestätigt. Nach den
Angaben des Zeugen hat eine Überprüfung der auch hier keine
abweichenden Ergebnisse erbracht.
Gegen die Richtigkeit der ermittelten Beta-Faktoren spricht auch nicht, dass das
Mobilfunk-Serviceprovider-Geschäft der im Gegensatz zu dem
Geschäftsbereich der freenet.de AG etablierter ist. Das dadurch bedingte erhöhte Risiko

27
der freenet.de
AG kommt vielmehr in dem höheren Beta-Faktor für die freenet.de
zum
Ausdruck.
Die Antragsteller zu 4., 12. bis 17., 25., und 26. haben nicht nachvollziehbar dargelegt,
aus welchen Gründen dieser Beta-Faktor das im Vergleich zur
erhöhte
Risiko nicht zutreffend widerspiegeln sollte. Die Antragsgegnerin weist insbesondere zu
Recht darauf hin, dass sich das erhöhte Risiko der freenet.de
auch erhöhend auf das
Risiko der
auswirkt, weil sie mit 50,4 % an der freenet.de
AG beteiligt ist.
Bei dieser Sachlage erscheinen die eingangs genannten Beta-Faktoren als plausibel und
vertretbar. Die Kammer hatte aus den genannten Gründen nur eine Plausibilitätskontrolle
vorzunehmen. Hierfür reichen die vorliegenden Angaben aus. Es ist auch insoweit nicht
erforderlich, das sämtliche Einzelheiten der Berechnungen der Verschmelzungsprüferin
nachvollzogen werden (vgl. auch OLG Düsseldorf NZG 2006, 911).
c) Wachstumsabschlag
Auch die von und bei der "ewigen Rente" berücksichtigten
Wachstumsabschläge von 2,0 % für die freenet.de AG und 1,62 % für die
(1 % für das Mobilfunk-Serviceprovider-Geschäft und 2 % für den Geschäftsbereich der
freenet.de AG) sind vertretbar.
Nach Ziffer 6.4. der IDW ES 1 n.F. ist ein Wachstumsabschlag von dem
Kapitalisierungszinssatz für die "ewige Rente" vorzunehmen, wenn bei einem
Unternehmen auch noch für die zweite Planungsphase mit einem Wachstum zu rechnen
ist. Nach den überzeugenden Ausführungen der sachverständigen Zeugin
ergaben sich aus den von ausgewerteten Marktstudien und Analystenreports als
Durchschnittswerte die von und angenommen Wachstumsraten. Es
habe zwar auch Marktstudien gegeben, die für beide Gesellschaften eine gleiche
Wachstumsrate vorgesehen hätten. habe bei der freenet.de AG aber ein grösseres
Wachstumspotential gesehen, weil der Mobilfunk-Serviceprovider-Markt einen wesentlich
grösseren Sättigungsgrad aufgewiesen habe als der Markt, auf dem sich die freenet.de AG
betätigte. Für auf gesättigten Märkten tätige Unternehmen seien geringere
Wachstumsraten anzunehmen als für Unternehmen, die sich - wie die freenet.de AG -
noch in der Entwicklung befänden und auf innovativen Märkten tätig seien.

28
Das ist nachvollziehbar und plausibel. Der unterschiedliche Sättigungsgrad der Märkte
und das unterschiedliche Wachstumspotential ergeben sich nicht zuletzt daraus, dass der
Mobilfunk-Markt nach dem Jahresbericht 2004 der Regulierungsbehörde für
Telekommunikation und Post, Seite 41 (Anlage AG 3 im Anlagenband zu Band 1.1.) Ende
2004 eine Penetrationsrate von 86,4 % aufwies, während nach dem Bericht von Kahle in
"Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik 7/2006", Seite 723 (Anlage AG 6 im
Anlagenband zu Band 1.1.) erst etwa 60 % der privaten deutschen Haushalte über einen
Internetanschluss verfügten und die Anzahl der breitbandigen Internetanschlüsse lediglich
6,9 Mio. betrug, von denen 6,7 Mio. auf DSL-Anschlüsse entfielen (Anlage AG 3, Seite
27). Internetanschlüsse werden zwar in der Regel von mehreren Personen genutzt. Diese
leben dann aber in der Reg& in einem Haushalt, und das ist die Bezugsgrösse, auf die
sich die Internetanschlussdichte von 60 % bezieht. Ausserdem konnte auch nach dem
Jahresbericht 2004 der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Seite 28 ff
davon ausgegangen werden, dass Internetnutzer vermehrt breitbandige Anschlüsse
nutzen könnten.
Unter diesen Umständen erscheinen die von und berücksichtigten
Wachstumsabschläge als vertretbar. Eine andere Beurteilung ist nicht etwa deshalb
geboten, weil diese Abschläge geringer gewesen wären als die zu erwartende
Inflationsrate. Dabei kann offen bleiben, ob das überhaupt zutrifft. Denn bei Unternehmen,
wie der freent.de AG und der kann grundsätzlich erwartet werden, dass sie
inflationsbedingte Kostensteigerungen zumindest weitgehend durch Erhöhung der Preise
für ihre Leistungen auf ihre Kunden überwälzen werden.
8.
Substanzwert des nicht betriebsnotwenigen Vermögens (Sonderwerte)
Die von und
vorgenommene Bewertung des nicht
betriebsnotwendigen Vermögens erscheint ebenfalls vertretbar.
a) Ansprüche gegen Dritte
Das gilt insbesondere für die Bewertung von Ansprüchen gegen Dritte. Auch sie war
stichtagsbezogen vorzunehmen.

29
aa) Ansprüche der
gegen France T6I6com S.A. (im Folgenden: FT)
aus §§ 57, 62, 117, 311, 317 AktG
Einige der ehemals an der
beteiligte Antragsteller machen geltend,
und
hätten als Sonderwert berücksichtigen müssen, dass der
gegen die FT Schadensersatz- und Einlagerückgewähransprüche nach den §§ 57, 62,
117, 311, 317 AktG in Milliardenhöhe zugestanden hätten. Diese Ansprüche sollen sich
nach ihrer Ansicht aus dem Verhalten der FT im Rahmen einer Zusammenarbeit
zwischen der
ihrem damaligen Vorstandsvorsitzenden und Hauptaktionär
und der FT ergeben.
Im März 2000 schlossen die
und die FT einen
Rahmenvertrag über eine Zusammenarbeit, das sogenannte Cooperation Framework
Agreement (im Folgenden: CFA). Gegenstand des CFA ist im Wesentlichen der Erwerb
einer UMTS-Lizenz, die Verpflichtung der FT zur Gewährung von Darlehen bzw. zur
Bestellung von Sicherheiten für Drittdarlehen zu Finanzierung der Lizenz und der Aufbau
des UMTS-Betriebs. Im August 2000 erwarb die
über ein von ihr und der FT
gegründetes Unternehmen ( ) eine UMTS-Lizens von der
Bundesrepublik Deutschland und ging diverse Verpflichtungen ein, um den UMTS-Betrieb
aufzubauen. In der Folgezeit kam es zwischen und der FT zu
Streitigkeiten. Am 11. Juni 2002 kündigte die FT das CFA fristlos und stellte im
September 2002 ihre finanzielle Unterstützung ein. Am 20. November 2002 schlossen
unter anderem die und die FT einen Vergleich, das sogenannte MC
Settlement Agreement (im Folgenden: MCSA). Darin übernahm FT unter anderem alle
ausstehenden Verbindlichkeiten der aus dem UMTS-Geschäft in
Gesamthöhe von rund 7,1 Mrd. Euro. Im Gegenzug verzichtete die auf
Ansprüche aus dem CFA und verpflichtete sich, den Ausbau des UMTS-Netzes und die
Entwicklung der UMTS-Leistungen zu beenden.
Einige der ehemals an der beteiligte Antragsteller tragen vor, FT habe die
beherrscht und sie veranlasst, das für sie nachteilige CFA und das für sie
nachteilige MCSA zu schliessen. Den dadurch entstandenen Schaden habe die FT gemäss
§§ 311, 317 AktG zu ersetzen. Die Kündigung des CFA durch FT sei mangels wichtigen
Grundes unwirksam gewesen. Die FT habe ihre Finanzierung der UMTS-Geschäfte daher
vertragswidrig eingestellt. Der Vergleich vom 20. November 2002 sei ebenfalls

30
unwirksam, weil die beherrschende FT die von ihr abhängige
zu dem
Abschluss des Vergleichs gezwungen habe und die
durch den Vergleich
unangemessen benachteiligt werde. FT habe durch den im Vergleich enthaltenen
Anspruchsverzicht der
Vorteile erlangt, die den Wert der Gegenleistungen
der FT um mehrere Milliarden Euro überstiegen habe. Darin liege zugleich eine Einlage
rückgewährende Zuwendung, die gemäss §§ 57, 62, 117 AktG von der FT zu erstatten sei.
Die Antragsgegnerin macht geltend, FT habe die
nicht beherrscht. Die
Kündigung vom 11. Juni 2002 sei wegen vertragswidrigen Verhaltens
wirksam gewesen. Der Vergleich vom 20. November 2002 sei für die
günstiger gewesen als für die FT. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der
Antragsgegnerin wird auf ihre Schriftsätze vom 25. September 2007 (BI. 194 ff d.A.) und
21. Dezember 2012 (BI. 2216 ff d. A.) Bezug egnommen.
und
haben Ansprüche gegen die FT geprüft und sind zu dem
Ergebnis gelangt, dass die Durchsetzung solcher Ansprüche sehr unwahrscheinlich war.
hat die Ansprüche nach den überzeugenden Ausführungen in der ergänzenden
Stellungnahme vom 15. April 2013 und den Angaben des sachverständigen Zeugen
im Termin vom 7. Mai 2013 ebenfalls geprüft. Danach haben sich die mit der
Verschmelzungsprüfung befassten Mitarbeiter unter Hinzuziehung von Rechtsanwälten
aus der Rechtsabteilung der den Sachverhalt und die rechtliche Würdigung der
rechtlichen Berater der und der freenet.de AG darlegen lassen und sich
anschliessend unter Auswertung ergänzender schriftlicher Unterlagen ein eigenes Urteil
gebildet. Nach den Angaben der sachverständigen Zeugin waren alle
konsultierten Rechtsberater der Ansicht, dass eine Klage gegen die FT keinen Erfolg
haben könnte. Auf diese rechtliche Einschätzung hätten sie vertraut. Die Kammer hat
keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln, zumal für ihre Richtigkeit
der Umstand spricht, dass die und die Antragsgegnerin als ihre
Rechtsnachfolgerin keine Klage gegen die FT erhoben haben.
Der von der mit der Prüfung möglicher Ansprüche gegen die FT beauftragte
ist zwar in seinem Gutachtenentwurf vom 22. August 2005
(Anlage AG 7 im Anlagenband zu Band 1.1. und Anlage ASt 5 im Anlagenheft zu Band
11) zu dem Ergebnis gelangt, dass sich Ansprüche der gegen die FT aus
den §§ 57, 62, 117 AktG ergeben könnten. In diesen Entwurf haben die Mitarbeiter der
nach den Angaben der sachverständigen Zeugin kurz vor der

31
Hauptversammlung der
auch Einsicht genommen. Die Zeugin hat jedoch
zutreffend darauf hingewiesen, dass der Gutachtenentwurf noch keine abschliessende
Würdigung beinhaltete. Danach hätte eine abschliessende Beurteilung der Ansprüche aus
den §§ 57, 62, 117 AktG durch
erst nach weiterer Sachverhaltsaufklärung
erfolgen können. Nach den überzeugenden Angaben der sachverständigen Zeugin
hat eine Nachfrage bei den konsultierten rechtlichen Berater der
der freenet und der
ergeben, dass sie die entsprechenden Anspruchsgrundlagen
auch geprüft, aber nicht für einschlägig gehalten hätten.
Es ist nicht zu beanstanden, dass sowohl
und
als auch
dieser Einschätzung gefolgt sind. Sie war vertretbar, wie sich insbesondere auch darin
zeigt, dass sie in wesentlichen Punkten vom Landgericht Kiel (Urteil vom 20. März 2009 -
14 0 195/03, BI. 2257 ff d.A. und Urteil vom 20. März 2009 - 14 0 90/05, BI. 2264 ff d.A.),
vom Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht (Urteil vom 28. Oktober 2010 - 5 U
55/09, Anlage AG 21 - im Anlagenheft zu Band 1.8.; BI. Beschluss vom 27. August 2008
- 2 W 160/05, BI. 2273 ff d.A.) und vom Oberlandesgericht Frankfurt (Urteil vom 29.
September 2009 - 10 U 39/08; BI. 2295 ff d.A.) bestätigt worden ist. Das gilt insbesondere
für die Verneinung von Schadensersatzansprüchen nach den §§ 311, 315 AktG wegen
fehlender Abhängigkeit der von der FT und von der Wirksamkeit der
Kündigung des CFA durch die FT. Mit der angenommen Wirksamkeit der Kündigung der
FT entfielen die von als möglich angesehenen Ansprüche der
gegen FT aus den §§ 57, 62, 117 AktG. Nach seiner im Gutachtenentwurf vom 22.
August 2005 geäusserten Ansicht kamen Ansprüche nach diesen Vorschriften nur dann in
Betracht, wenn die FT durch den Vergleich vom 20. November 2012 auf Kosten der
einen ungerechtfertigten Vermögensvorteil erlangt hätte, und das wäre
allenfalls dann anzunehmen, wenn der gegen die FT ein Anspruch auf
Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 326 BGB wegen Verzugs der F.T. mit ihrer
vertraglich geschuldeten Finanzierung der UMTS-Geschäfte zugestanden hätte, weil sie
die Finanzierung im September 2002 eingestellt hat. Das war jedoch bei angenommener
Wirksamkeit der Kündigung vom 11. Juni 2002 nicht der Fall.
Aus dem Vortrag der Antragsteller ergeben sich auch keine ausreichenden Anhaltspunkte
dafür, dass der am 20. November 2002 andere Ansprüche gegen FT
zugestanden hätten, deren Wert die Ansprüche der FT überschritten hätten.

32
Unter diesen Umständen war es auch vertretbar, den Wert der möglichen Ansprüche der
gegen FT aus den §§ 57, 62, 117, 311, 317 AktG mit "null" zu bewerten.
Weder und noch waren im Rahmen der
Unternehmensbewertung verpflichtet, weitere Rechtsgutachten einzuholen. Daraus hätten
sich für sie keine weiteren relevanten Erkenntnisse ergeben. Sie hätten lediglich noch
einen weiteren Rechtsstandpunkt gehört, ohne abschliessend entscheiden zu können,
welcher der richtige war. Das wäre vielmehr allein den Gerichten möglich gewesen.
Die Kammer teilt auch nicht die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf
(ZIP 1990, 1474), dass im Spruchverfahren abschliessend zu klären ist, ob Ansprüche aus
§§ 117, 311, 317 AktG bestehen. Das ist den für Spruchverfahren zuständigen Gerichten
schon deshalb nicht möglich, weil sie dafür funktionell nicht zuständig sind. Im Übrigen
widerspräche ein solches Verfahren dem Prinzip einer stichtagsbezogenen Bewertung,
nach dem für die Bewertung die zum Stichtag erkennbaren Verhältnisse massgebend sind.
Damit scheidet eine Beurteilung ex post aus, zumal eine abschliessende Beurteilung
eventuell erst nach einem langwierigen Rechtsstreit mit möglicherweise wechselnden
rechtlichen Beurteilungen durch die mit der Sache befassten Gerichte möglich wäre.
Massgebend kann daher allenfalls sein, wie mögliche Ansprüche aus der Sicht eines
verständigen, sich sorgfältig informierenden Unternehmensleiters bezogen auf den
Stichtag einzuschätzen waren. Das war hier aufgrund der ausreichenden Recherchen der
bei den in Betracht kommenden Ansprüchen nach den §§ 57, 62, 117, 311, 317
AktG eine Bewertung mit "null".
Im Hinblick darauf kann offen bleiben, ob solche Ansprüche im vorliegenden Verfahren
ohnehin nur zu berücksichtigen wären, wenn sie anerkannt oder rechtskräftig festgestellt
wären (so für entsprechende Ansprüche OLG Celle (ZIP 2007, 2025; OLG Stuttgart NZG
2000, 744).

33
bb) Ansprüche der
gegen FT bzw. ihre Rechtsnachfolgerin - die von
Texas Pacific Group beratenen Fonds - aus §§ 205 Abs. 4 Satz 4 AktG a.F., 36 a
AktG
Die Antragsteller zu 25., 26. und 44. rügen ferner die Nichtberücksichtigung von
Ansprüchen nach den §§ 205 a.F., 36 a AktG gegen die FT bzw. ihre Rechtsnachfolgerin
- die von Texas Pacific Group beratenen Fonds. Diese Ansprüche sollen sich ihrer
Meinung nach aus einer Sachkapitalerhöhung der
ergeben.
Der Vorstand der
wurde durch Beschluss der Hauptversammlung vom 25.
März 1999 ermächtigt, das Grundkapital der Gesellschaft mit Zustimmung des
Aufsichtsrats um bis zu 21.600.000,00 Euro durch die Ausgabe von Aktien gegen Bar-
und/oder Sacheinlagen zu erhöhen und mit Zustimmung des Aufsichtsrats über die
Bedingungen der Ausgabe zu entscheiden (genehmigtes Kapital). Am 31. Oktober 2000
beschloss der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats "das Grundkapital [...] von
derzeit EURO 46.594.800,00 [...] um EURO 18.600.000,00 Euro auf EURO 65.194.800,00
durch Ausgabe von 18.600.000 neuen auf den Inhaber lautenden Stammaktien ohne
Nennbetrag je Aktie" zu erhöhen und das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschliessen
(Anlage KE 37 zu Anlage AG 14 im Anlagenband zu Band 1.1.). Laut Beschluss sollten
die neuen Aktien von der France Tölöcom Participations Belgium S.A. (heute Wirefree
Services Belgium, im Folgenden: FTB) - einer 100 %-igen Tochtergesellschaft der FT -
übernommen werden, die hierfür ihren Geschäftsanteil an der
und "ihre sämtlichen schuldrechtlichen Ansprüche gegen die gemäss
Vereinbarung vom 31. Oktober 2000 im Hinblick auf das in die
eingebrachte Eigenkapital in Höhe von 3.738.600.000,00 Euro" als Sacheinlagen in
die Gesellschaft einbringen sollte. Im Anschluss daran zeichnete die FTB die neuen
Aktien (Anlage KE 38 zu Anlage AG 14 im Anlagenband zu Band 1.1.). Weder der
Vorstandsbeschluss noch der Zeichnungsschein enthielten ausdrückliche Angaben zum
Ausgabebetrag der Aktien. Die im Vorstandsbeschluss und im Zeichnungsschein in
Bezug genommene Vereinbarung vom 31. Oktober 2000 sah vor, dass die FTB ihren
Anspruch auf Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens gegen die
in Höhe von 3.738.600.000,00 Euro nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB in die
Kapitalrücklage der einbrachte. Gleichzeitig wurde im
Innenverhältnis zwischen der und der FTB vereinbart, dass das dadurch bei

34
der erhöhte Eigenkapital in Höhe von 3.738.600.000,00 Euro
allein der FTB zustand. Das hierdurch entstandene Sonderbezugsrecht der FTB
gegenüber der wurde im Rahmen der Sachkapitalerhöhung von der FTB in
die eingebracht.
Am 9. November 2000 meldete die die Kapitalerhöhung und deren
Durchführung zum Handelsregister an (Anlage KE 42 zu Anlage AG 14 im Anlagenband
zu Band 1.1.) und führte in der einleitenden Sachverhaltsschilderung unter anderem aus,
der Vorstand habe beschlossen, das Grundkapital der Gesellschaft durch Ausgabe von
18.600.000 neuen auf den Inhaber lautenden Stammaktien ohne Nennbetrag "zum
Ausgabebetrag von EURO 201,- je Aktie zu erhöhen. Im Folgenden heisst es, der
Vorstand der melde zur Eintragung in das Handelsregister an, dass die
Erhöhung des Grundkapitals im Umfang von 18.600.000 EUR durchgeführt sei und (die
heutige) FTB 18.600.000 neue auf den Inhaber lautende nennwertlose Aktien gezeichnet
habe. In das Handelsregister wurde sodann am 24. November 2000 eingetragen (Anlage
KE 43 zur Anlage AG 14 im Anlagenband zu Band 1.1.): "Auf Grund der in der Satzung
enthaltenen Ermächtigung hat der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats am 31.
Oktober 2000 das Grundkapital um 18.600.000 EUR erhöht durch Ausgabe von
18.600.000 neuen auf den Inhaber lautenden Stammaktien ohne Nennbetrag zum
Ausgabebetrag von 201 EUR je Aktie unter Ausschluss des Bezugsrechts gegen
Sacheinlagen."
Die Antragsteller zu 25., 26. und 44. machen geltend, die 18.600.000 neuen Aktien seien
zu einem Ausgabebetrag von 201,00 Euro pro Aktie ausgegeben worden. Daher belaufe sich
der Gesamtausgabebetrag auf 3.738.600.000,00 Euro. Dieser Betrag werde durch den Wert
der Sacheinlage nicht gedeckt. Deshalb bestehe ein Anspruch der
aus
Differenzhaftung. Ausserdem führe das - unstreitige - Fehlen eines ausdrücklich
festgelegten Ausgabebetrags und des Werts der Sacheinlage im
Kapitalerhöhungsbeschluss und im Zeichnungsschein zum Scheitern der Sachenlage und
damit zum Wiederaufleben der Bareinlageverpflichtung nach § 205 Abs. 4 Satz 4 AktG.
Die Antragsgegnerin trägt vor, die 18.600.000 neuen Aktien seien zu einem
Ausgabebetrag von 1,00 Euro pro Stück ausgegeben worden. Darauf hätten sich die
und FTB letztlich geeinigt. Zunächst sei allerdings über einen
Ausgabebetrag von 201,00 Euro verhandelt worden. Dieser Betrag sei nur versehentlich noch

35
in der einleitenden Sachverhaltsschilderung der Handelsregisteranmeldung vom 9.
November 2000 erwähnt worden.
Es sei - unstreitig - bereits im CFA zu Ziffer 3.1. (Seite 5 ff der Anlage B.1.1 zur Anlage
AG 19 im Anlagenband zu Band 1.1.) vereinbart worden, dass die FT und die
eine Gesellschaft zum Erwerb der UMTS-Lizenzen gründen wollten (die spätere
), dass FT dieser Gesellschaft ein Darlehen in Höhe von
3.738.600.000,00 Euro gewähren sollte, das in das Eigenkapital der Gesellschaft eingebracht
werden sollte und dass FT ihre Beteiligung an der Gesellschaft einschliesslich des ihr
zustehenden Eigenkapitals anschliessend im Wege einer Kapitalerhöhung bei der
in die
einbringen sollte. Der ursprünglich errechnete
Ausgabebetrag von 201,00 Euro habe sich zum Zeitpunkt des Abschlusses des CFA im März
2000 rechnerisch durch Teilung des Darlehensbetrags durch die Anzahl der zur
Verfügung stehenden Aktien (18.600.000,00) ergeben. Der Betrag von 201,00 Euro habe in
etwa dem damaligen Aktienkurs der
entsprochen. Er sei daher auch in die
entworfenen Unterlagen für die Sachkapitalerhöhung eingeflossen. Darauf beruhe
insbesondere auch die Angabe des Gesamtausgabebetrags von 3.738.600.000,00 Euro in
dem an das Registergericht gerichteten Antrag auf Bestellung des Sacheinlagenprüfers
für die Sachkapitalerhöhung (Anlage KE 33 zur Anlage AG 14 im Anlagenband zu Band
1.1.). Im Oktober 2000 habe der Aktienkurs der allerdings nur noch
zwischen etwa 50,00 Euro und 80,00 Euro gelegen, am 31. Oktober 2000 bei etwa 81,00 Euro.
Deshalb habe FT die Festschreibung des Ausgabebetrags von 201,00 Euro nicht akzeptiert,
sondern nur den geringsten Ausgabebetrag von 1,00 Euro pro Aktie. Dementsprechend seien
die Entwürfe zur Sachkapitalerhöhung angepasst und die Angaben zum Ausgabebetrag
seien gestrichen worden.
Im Übrigen habe der Wert der Sacheinlage der FTB den Betrag von 3.738.600.000,00 Euro
erreicht. Es sei unschädlich, dass der Ausgabebetrag weder im
Kapitalerhöhungsbeschluss noch im Zeichnungsschein angegeben worden sei.
Nach den Angaben der Zeugin hat im Rahmen der
Verschmelzungsprüfung nicht geprüft, ob der aus Anlass der
Kapitalerhöhung Ansprüche erwachsen sein könnten und wie diese gegebenenfalls zu
bewerten wären. Sie seien über diesen Sachverhalt nicht informiert gewesen und hätten
ihn deshalb auch nicht bei der Unternehmensbewertung berücksichtigt.

36
Das ist jedoch unschädlich, weil die Kammer die Bewertung der fraglichen Ansprüche
unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles ausnahmsweise selbst
vornehmen kann. Dabei ist Im Hinblick auf die Verfahrensweise der bei der
Bewertung der zu aa) erörterten Ansprüche anzunehmen, dass die auch diesen
Sachverhalt mit den konsultierten rechtlichen Beratern erörtert hätte, wenn er bekannt
gewesen wäre, und dass der Einschätzung der rechtlichen Berater
vertretbarerweise gefolgt wäre. Die Einschätzung eines rechtlichen Beraters vermag die
Kammer allerdings auch selbst vorzunehmen. Nach dem Vortrag der Parteien ist davon
auszugehen, dass die im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung keine
Ansprüche erlangt hat. Daher ist anzunehmen, dass mit den fraglichen Ansprüchen
ebenso verfahren wäre wie bei den zu aa) erörterten Ansprüchen und sie mit "null"
bewertet hätte. Entsprechendes gilt für die Bewertung der und der
Ein Anspruch der ergab sich insbesondere nicht aus den §§ 205 Abs. 4
Satz 4 AktG a.F., weil die Sachkapitalerhöhung wirksam war.
Es ist zwar weder im Kapitalerhöhungsbeschluss noch im Zeichnungsschein der FTB ein
Ausgabebetrag für die Aktien angegeben. Der Ausgabebetrag ergibt sich insbesondere
nicht im Wege der Auslegung aus dem in beiden Dokumenten genannten Betrag von
3.738.600.000,00 Euro dividiert durch die Anzahl der neuen Aktien (18.600.000). Mit dem
Betrag von 3.738.600.000,00 Euro wird in beiden Dokumenten vielmehr nur der Nominalwert
der eingebrachten Ansprüche bezeichnet. Sie enthalten keine Hinweise darauf, dass mit
diesem Nominalwert zugleich der Ausgabewert der Aktien festgelegt werden sollte. Die
fehlende Angabe des Ausgabewerts steht der Wirksamkeit der Sachkapitalerhöhung
jedoch nicht entgegen.
Bei einer Sachkapitalerhöhung muss der Erhöhungsbeschluss den Ausgabebetrag nicht
enthalten. Die §§ 205 Abs. 2 AktG a.F., 203 Abs. 1, 27, 182, 183, 194 AktG sehen das
nicht generell vor. Nach § 182 Abs. 3 AktG ist es vielmehr nur erforderlich, im Falle einer
beabsichtigten Ausgabe neuer Aktien für einen höheren Betrag als den geringsten
Ausgabebetrag von 1,00 Euro (§ 9 Abs. 1, 8 Abs. 3 Satz 3 AktG) im
Kapitalerhöhungsbeschluss den Mindestbetrag festzulegen, unter dem die Aktien nicht
ausgegeben werden sollen. Im vorliegenden Fall ist iedoch davon auszugehen, dass
sowohl der Vorstand und der Aufsichtsrat der
als auch FT den geringsten

37
Ausgabebetrag wollten und nicht mehr den ursprünglich erörterten Ausgabebetrag von
201,00 Euro. Dafür sprechen neben dem Wortlaut des Kapitalerhöhungsbeschlusses und des
Zeichnungsscheins nicht zuletzt auch die von der Antragsgegnerin als Anlage KE 32 zur
Anlage AG 14 vorgelegten ursprünglichen Entwürfe der Unterlagen zur Kapitalerhöhung,
die den Ausgabebetrag von 201,00 Euro noch enthalten, die aus der als Anlage KE 35 zur
Anlage AG 14 ersichtlichen Änderungen der ursprünglichen Entwürfe, in denen der
Ausgabebetrag von 201,00 Euro gestrichen ist, und die aus der Anlage KE 34 zur Anlage AG
14 ersichtliche negative Entwicklung des Aktienkurses der in der Zeit von
März 2000 bis Oktober 2000. Es fällt insbesondere auf, dass es in dem später vom
Vorstand unterzeichneten Kapitalerhöhungsbeschluss heisst: "18.600.000 neuen auf den
Inhaber lautenden Stammaktien ohne Nennbetrag je Aktie". Die Worte "je Aktie" stammen
ersichtlich noch aus den ursprünglichen Entwürfen. Sie ergeben bei einer Aktie ohne
Nennbetrag keinen Sinn. Im später unterschriebenen Zeichnungsschein sind sie daher
folgerichtig auch nicht enthaltenen. Das spricht entscheidend dafür, dass hier tatsächlich
die von der Antragsgegnerin vorgetragenen Änderungen vorgenommen worden sind, weil
der ursprünglich vorgesehene Ausgabebetrag von 201,00 Euro nicht mehr gewollt war, und
dass der entsprechende Betrag in der einleitenden Sachverhaltsschilderung zur
Handelsregisteranmeldung lediglich versehentlich nicht gelöscht worden ist. Die von dem
Antragsteller zu 25. in seinem Vermerk vom 16. März 2007 (im Anlagenheft zu Band 12)
genannten Umstände rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. Das gilt insbesondere
für Unterlagen und Berichterstattungen aus der Zeit vor der Kapitalerhöhung, die noch
den Ausgabebetrag von 201,00 Euro nennen, weil sie nichts darüber aussagen, ob der
ursprünglich vorgesehene Ausgabebetrag nachträglich einvernehmlich geändert worden
ist. Bei den in der Zeit nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss erstellten Unterlagen lässt
sich nicht ausschliessen, dass sie noch auf überholten Planungen und Unterlagen oder der
falschen Handelsregistereintragung beruhten.
Demnach ist davon auszugehen, dass der bei einer Kapitalerhöhung mangels
abweichender Festlegung im Kapitalerhöhungsbeschluss anzunehmende geringste
Ausgabebetrag von 1,00 Euro (§ 182 Abs. 3 AktG) mit dem Ausgabebetrag übereinstimmt,
den der Vorstand und der Aufsichtsrat der
und die FTB gewollt haben.
Es ist zwar streitig, ob der Zeichnungsschein einen Ausgabebetrag enthalten muss (vgl.
zum einen Hüffer, AktG, 10. Auflage, § 185 Rn. 12 und zum anderen MünchKomm, AktG,
3. Auflage, § 185 Rn. 20). Diese Streitfrage bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner

38
Entscheidung, weil die - unterstellte - Unvollständigkeit des Zeichnungsscheins jedenfalls
gemäss § 185 Abs. 3 AktG mit Wirkung für und gegen alle (vgl. MünchKomm, AktG, 3.
Auflage, § 185 Rn. 52; Hüffer, AktG, 10. Auflage, § 185 Rn. 20) geheilt worden wäre, weil
die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals ins Handelregister eingetragen worden
ist und die FTB aufgrund des Zeichnungsscheins als Aktionärin Rechte ausgeübt hat. Die
FTB hat unstreitig seit 2000 an den Hauptversammlungen der
teilgenommen, sich an Abstimmungen beteiligt und die beschlossenen Dividenden
erhalten.
Nach den vorstehenden Vorschriften muss auch der Wert einer Sacheinlage nicht im
Kapitalerhöhungsbeschluss angegeben werden. Aus der Entscheidung des
Bundesgerichtshofs vom 13. März 1978 (BGHZ 71, 40) ergibt sich nichts anderes, weil
sich der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung nur mit den Voraussetzungen der
Anfechtung eines Sachkapitalerhöhungsbeschlusses (§ 255 Abs. 2 AktG) befasst und
nicht mit dem notwendigen Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses.
Es ist zwar ebenfalls streitig, ob der Wert der Sacheinalge im Zeichnungsschein
angegeben werden muss (vgl. zum einen Schmidt, AktG, 2. Auflage, § 185 Rn. 12 und
zum anderen MünchKomm, AktG, 3. Auflage, § 205 Rn. 18). Auch diese Streitfrage
bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner Entscheidung, weil die - unterstellte -
Unvollständigkeit des Zeichnungsscheins auch insoweit jedenfalls gemäss § 185 Abs. 3
AktG geheilt worden wäre.
Einer solchen Heilung steht nicht etwa entgegen, dass im Kapitalerhöhungsbeschluss
ebenfalls kein Ausgabebetrag angegeben ist. Aus den bereits genannten Gründen ist
nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss vielmehr von dem Mindestausgabebetrag von 1,00
Euro auszugehen.
Ein Anspruch aus Differenzhaftung (§§ 188 Abs. 2 Satz 1, 36 a Abs. 2 Satz 3 AktG) steht
der
ebenfalls nicht zu. Ein solcher Anspruch wäre grundsätzlich nur
gegeben, wenn der Wert der Sacheinlage der FTB nicht dem geringsten Ausgabebetrag
von 1,00 Euro pro Aktie (§ 9 Abs. 1, 8 Abs. 3 Satz 3 AktG) entsprochen hätte. Dafür liegen
jedoch keine Anhaltspunkte vor. Nach dem Prüfbericht der
vom
10. November 2000 (Anlage KE 41 zu Anlage AG 14 im Anlagenband zu Band 1.1.) wies

39
die Sacheinlage der FTB vielmehr mindestens den anteiligen Betrag des Grundkapitals
von 18.600.000,00 Euro auf.
Eine weitergehende Haftung käme gemäss 188 Abs. 2 Satz 1, 36 a Abs. 2 Satz 3 AktG
allenfalls in Betracht, wenn die die Aktien zu einem höheren Ausgabebetrag
an die FTB ausgegeben hätte. Davon kann jedoch aus den bereits genannten Gründen
nicht ausgegangen werden, weil sich aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss und dem
Zeichnungsschein vom 31. Oktober 2000 kein höherer Ausgabebetrag ergibt und auch
ansonsten keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich die
und die FTB auf einen höheren Ausgabebetrag geeinigt hätten.
Durch die einseitige Angabe des Ausgabebetrags von 201,00 Euro in der
Handelsregisteranmeldung des Vorstands der vom 9. November 2000
konnte ein Ausgleichsbetrag nicht verbindlich festgelegt werden. Dazu hätte es vielmehr
eines entsprechenden Zeichnungsvertrags mit der FTB bedurft, der nicht ersichtlich ist.
Auch durch die Handelsregistereintragung vom 24. November 2000 ist der
Ausgabebetrag nicht für die FTB verbindlich auf 201,00 Euro festgelegt worden. Diese
Eintragung hatte für den Ausgabebetrag keine konstitutive Wirkung, weil die Eintragung
nur bewirkt, dass tatsächlich getroffene Regelungen wirksam werden, nicht aber dazu,
dass nicht getroffene Regelungen als getroffen gelten (Hüffer, AktG, 10. Auflage, § 189
Rn. 4).
Die
kann sich gegenüber der FTB insoweit auch nicht auf eine
Rechtsscheinshaftung nach § 15 Abs. 3 HGB berufen, weil diese Vorschrift nicht
zugunsten der
wirkt, die den Eintragungsantrag beim Registergericht allein
gestellt hat (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 35. Auflage, § 15 Rn. 19).
Im Hinblick auf die Bewertung der vorstehenden Forderung mit "null" bedarf es keiner
Entscheidung, ob Ansprüche nach den §§ 205 Abs. 4 Satz 4 AktG a.F., 36 a AktG
ohnehin nur zu berücksichtigen wären, wenn sie anerkannt oder rechtskräftig festgestellt
wären.
cc) Ansprüche gegen ehemalige und gegenwärtige Organe und externe
Rechtsberater der

40
Die Antragsteller zu 25. und 26. rügen ferner, dass kein Sonderwert für Ansprüche der
gegen ehemalige und gegenwärtige Organe und externe Rechtsberater
berücksichtigt worden sei. Sie werfen diesen Personen vor, die zu aa) und bb) erörterten
Ansprüche fehlerhaft beurteilt und nicht (rechtzeitig) geltend gemacht zu haben. Auch
diese Rüge ist jedoch unberechtigt, weil es vertretbar war, die Ansprüche zu aa) und bb)
mit "null" zu bewerten und eine entsprechende Bewertung deshalb auch für Ansprüche
wegen der unterblieben Durchsetzung dieser Ansprüche gerechtfertigt ist.
Ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichtvereinbarung eines höheren
Ausgabebetrags als 1,00 Euro je Aktie mit der FTB scheitert jedenfalls daran, dass nicht
ersichtlich ist, welcher Schaden der
dadurch entstanden sein soll.
dd) Anspruch gegen die Milenium GmbH
Die Antragsteller zu 28. und 30. sind der Meinung, ein Anspruch der
gegen
die Millenium GmbH (im Folgenden: Millenium) in Höhe von 70 Mio. Euro sei nicht
angemessen bewertet worden.
Die Millenium und eine 100 %ige Tochtergesellschaft der schlossen Ende
2001 eine Optionsvereinbarung über den Bezug von maximal 3,6 Mio. Euro
Aktien durch die Diese Aktien sollten der für ein
Händlerbindungs-Programm zur Verfügung stehen. Für den Fall der Abnahme aller Aktien
ergab sich aus der Optionsvereinbarung für die Millenium eine Gesamtprämie von
maximal 68,4 Mio. Euro. Die zahlte im Hinblick auf diese Vereinbarung
70.997.480,00 Euro an die Millenium. Die nahm in der Folgezeit allerdings
lediglich Aktien ab, für die eine Gesamtprämie von 34,2 Mio. Euro zu zahlen war. Im Jahre
2002 geriet die Wirksamkeit der Optionsvereinbarung in Streit. In diesem Zusammenhang
wurden zwei Aktienpakete der Millenium zugunsten der mit
einem Erlös von 44.380.837,52 Euro verwertet. Die erhob eine Teilklage gegen
die Millenium auf Zahlung der Differenz in Höhe von 26,6 Mio. Euro zwischen der geleisteten
Zahlung von 70.997.480,00 Euro und dem Verwertungserlös von 44.380.837,52 Euro. Die
Millenium erhob ihrerseits eine Klage gegen die auf Zahlung in Höhe der
Differenz von rund 7,6 Mio. Euro zwischen den vorgenannten 26,6 Mio. Euro und ihrem laut
Optionsvereinbarung bestehenden Prämienanspruch in Höhe von 34,2 Mio. Euro.

41
Nach der ergänzenden Stellungnahme der
vom 15. April 2013, den Ausführungen
der sachverständigen Zeugin
im Termin vom 7. Mai 2013 und dem von ihr
überreichten internen Arbeitspapier hat
die Klageforderung der
gegen
die Millenium mit "null" bewertet, weil die Millenium eine etwa gleich hohe Forderung
gerichtlich geltend machte und
das Prozessrisiko für beide Klagen mit 50
einschätzte. Massgebend hierfür war, dass in den Prozessen schwierige Rechtsfragen zu
entscheiden waren und dass sich nicht abschätzen liess, welche Entscheidungen die
Gerichte dazu treffen würden.
Die
berühmte sich zwar eines Gesamtanspruchs von 26,6 Mio. Euro, und 50
davon betragen 13,3 Mio. Euro, so dass nach Abzug der um 50 % bereinigten Forderung der
Millenium (3,8 Mio. Euro) noch 9,5 Mio. Euro verblieben. Nach dem unwidersprochen
gebliebenen Vortrag der Antragsgegnerin war jedoch ferner zu berücksichtigen, dass die
Durchsetzbarkeit eines etwaigen Annspruchs gegen die Millenium im Hinblick auf ihre
Vermögensverhältnisse am Bewertungsstichtag ungewiss war.
Unter diesen Umständen erscheint es nicht als unvertretbar, den fraglichen Anspruch
gegen die Millenium mit "null" zu bewerten.
ee) Steuererstattungsanspruch gegen die BRD
Die machte im Jahre 2004 einen Anspruch auf Vorsteuerstattung gegen die
BRD geltend. Sie vertrag die Auffassung, dass es sich bei der Versteigerung der UMTS-
Lizenzen um ein umsatzsteuerbares Geschäft gehandelt habe und ihr deshalb ein
Anspruch auf Vorsteuerstattung in Höhe von rund 1,2 Mrd. Euro zustehe.
Die Antragsteller zu 1. bis 4., 28., 30., 31. bis 33., 39. bis 41. und 43. machen geltend,
und hätten den Wert für den berücksichtigten Anspruch
gegen die BRD auf Erstattung von Umsatzsteuer viel zu niedrig angesetzt.
Am Bewertungsstichtag hätten - unstreitig - Gutachten namhafter Steuerrechtler
vorgelegen, welche die Versteigerung der UMTS-Lizenzen als umsatzsteuerbaren
Vorgang bewertet hätten. Auch die Literatur sei zum Bewertungsstichtag von einer
Umsatzsteuerbarkeit ausgegangen. Daher habe zum Bewertungsstichtag eine hohe
Wahrscheinlichkeit für einen Vorsteuererstattungsanspruch bestanden.
Nach Auffassung der Antragstellerin zu 43. war der fragliche Anspruch im Rahmen der
Bewertung in voller Höhe zugunsten der zu berücksichtigen. Das am 21.

42
Dezember 2002 von der FT und der
abgeschlossene Agreement on the
Conduct of VAT-Related Litigation sehe zwar vor, dass FT 90 % der
Umsatzsteuererstattung erhalten sollte. Diese Vereinbarung sei jedoch unwirksam.
Die Antragsgegnerin verweist darauf, dass die Versteigerung der UMTS-Lizenzen nach
dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 26. Juni 2007 (Rs. C-284/04, EuZW 2007,
433) kein umsatzsteuerbarer Vorgang war und dass FT bereits nach Ziffer 2.1 (d) des
MSCA (Anlage B 2 zur Anlage AG 19) 90 % der fraglichen Umsatzsteuererstattung zu
beanspruchen hatte.
Nach der überzeugenden ergänzenden Stellungnahme der
vom 15. März 2013 und
den Ausführungen des sachverständigen Zeugen
im Termin vom 7. Mai 2013 ist
der fragliche Anspruch auf Vorsteuererstattung mit 15 Mio. Euro bewertet worden, weil die
und ihre Rechtsanwälte davon ausgingen, dass es nicht zu einer vollen
Erstattung der Vorsteuer kommen werde. Sie hätten vielmehr einen Vergleich erwartet.
Vor diesem Hintergrund sei die Erfolgswahrscheinlichkeit mit rund 20 % bis 25 %
angenommen worden. Ausserdem sei eine absehbare zeitliche Verzögerung des
Mittelzuflusses aus der Erstattung von mindestens fünf Jahren berücksichtigt worden. Der
hätte aufgrund der Verträge mit der FT aus einer Vorsteuererstattung auch
nur ein Anteil von 10 % zugestanden. Die sei davon ausgegangen, dass die
Verträge mit der FT wirksam seien. Ausserdem sei zu berücksichtigen gewesen, dass auf
den Anteil der Einkommenssteuer zu zahlen gewesen sei.
Auch diese Bewertung erscheint nicht unvertretbar. Es ist insbesondere nicht zu
beanstanden, dass den Anteil der an der fraglichen Steuererstattung
mit 10 % bemessen hat. Dabei kann offen bleiben, ob das Agreement on the Conduct of
VAT-Related Litigation wirksam ist. Denn dieser Anteil ergibt sich auch aus Ziffer 2.1 (d)
des MSCA, von dessen Wirksamkeit aus den bereits genannten Gründen vertretbar
ausgegangen ist.
Die Bewertung der Erfolgswahrscheinlichkeit mit "nur" 20 % bis 25 % hält sich auch unter
Berücksichtigung der positiven rechtlichen Bewertung namhafter Steuerrechtler und der
Literatur ebenfalls noch im Rahmen des Vertretbaren, weil sich gleichwohl nicht
abschätzen liess, wie der Europäische Gerichtshof und im Anschluss daran die deutschen
Finanzgerichte die ungeklärte Frage der Umsatzsteuerbarkeit entscheiden würden, die

43
im Hinblick darauf vertretbar einen Vergleich anstrebte und bei der
allgemein bekannten schlechten Haushaltslage der öffentlichen Hand schon im Jahre
2005 die Einschätzung vertretbar war, dass die und die FT im Wege des
Vergleichs voraussichtlich erheblich weniger als 50 % der geltend gemachten
Umsatzsteuer erhalten würden. Die berücksichtigte Verzögerung des Mittelzuflusses von
fünf Jahren erscheint schon allein im Hinblick auf die mögliche Dauer der
Gerichtsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof nicht als unangemessen. Der
Verzögerung war durch Abzinsung Rechnung zu tragen.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist die Annahme einer Unvertretbarkeit der
Bewertung des fraglichen Steuererstattungsanspruchs durch und
nicht gerechtfertigt.
Der fragliche Steuererstattungsanspruch ist nicht etwa deshalb mit "null" zu bewerten, weil
der Europäische Gerichtshof die Umsatzsteuerbarkeit des UMTS-Geschäfts mit Urteil
vom 26. Juni 2007 verneint hat. Diese Entscheidung ist für die Bewertung nicht
massgebend, weil sie erst nach dem Bewertungsstichtag erlassen worden ist und die
Bewertung bezogen auf die Verhältnisse am Stichtag zu erfolgen hat.
b) Nicht betriebsnotwendige Liquidität
Die Bewertung der nicht betriebsnotwendigen Liquidität ist ebenfalls nicht unvertretbar.
Die Antragsteller zu 21. bis 24., 51. und 52. rügen zwar zu Recht, dass die von
angenommene nicht betriebsnotwendigen Liquidität der
und der freenet.de
AG im Verschmelzungsbericht nicht nachvollziehbar begründet ist.
Die Antragsgegnerin hat im Schriftsatz vom 25. September 2007 (BI. 19 f., 194 d.A.)
jedoch am Beispiel der freenet.de nachvollziehbar erläutert, wie die betriebsnotwendige
Liquidität grundsätzlich ermittelt worden ist. Danach wurde sie so ermittelt, dass die
geplanten Investitionen und Ausschüttungen finanzierbar blieben und daneben eine
angemessene Liquidität zum Betrieb des operativen Geschäfts zur Verfügung stand. Eine
vergangenheitsorientierte Analyse des Liquiditätsbedarfs der wesentlichen Gesellschaften
der freenet.de-Gruppe habe ergeben, dass die freenet.de
AG etwa 40,0 bis 50,0 Mio. Euro

44
benötigt habe, um ohne Aufnahme von Fremdkapital in der Lage zu sein, die
Verbindlichkeiten in den Spitzenmonaten zu bedienen. Da nicht ausschliesslich auf die
Spitzenzeiten abgestellt werden könne, sei für die Ermittlung des Mindestkassenbestands
per Anfang 2005 eine gewichtete Durchschnittsbetrachtung angestellt worden, die einen
Betrag von 25,0 Mio. Euro ergeben habe. Bezogen auf Anfang 2005 habe die
betriebsnotwenige Liquidität folglich 25,0 Mio. Euro betragen. Im Hinblick auf das geplanten
Wachstum habe sich ein weiterer Liquiditätsbedarf von 15. Mio. Euro ergeben.
Die bei der Bewertung von und berücksichtigten Daten zur
Liquidität ergeben sich nachvollziehbar aus dem Verschmelzungsbericht (Seiten
149,164).
Danach standen der freenet.de ausweislich ihres Konzernabschlusses zum 31. Dezember
2004 liquide Mittel (einschliesslich vorhandener Wertpapiere) in Höhe von 145,4 Mio. Euro zur
Verfügung. Davon waren laut Verschmelzungsbericht 62,4 Mio. für die Akquisition der
STRATO-Gruppe und der Talkline ID GmbH in Abzug zu bringen sowie 42,6 Mio. Euro für die
Differenz zwischen weiteren geplanten Ein- und Auszahlungen (wie z.B. Ausschüttungen
für das Jahr 2004) und die vom und mit 25,0 Euro Mio. Euro ermittelte
Mindestliquiditätsreserve, um den Betrag der ermittelten nicht betriebsnotwendigen
Liquidität von 40,0 Mio. Euro zu erhalten.
Laut Verschmelzungsbericht standen der ausweislich ihres
Konzernabschlusses zum 31. Dezember 2004 liquide Mittel (einschliesslich vorhandener
Wertpapiere) in Höhe von 367,1 Mio. Euro zur Verfügung. Dabei handelte es sich in Höhe
von 145,4 Mio. Euro um die beim Konzernabschluss berücksichtigten liquiden Mittel der
konzernangehörigen freenet.de
AG. Diese 145,4 Mio. Euro waren bei der Bewertung der
in Abzug zu bringen, weil die nicht betriebsnotwendige Liquidität für die
freenet.de
gesondert ermittelt worden ist. Danach verblieben 221,7 Mio. Euro. Von diesem
Betrag waren laut Verschmelzungsbericht 31,7 Mio. Euro für die Differenz zwischen
geplanten Ein- und Auszahlungen (wie z.B. Ausschüttungen für das Jahr 2004) und die
vom und
mit 25,0 Euro Mio. Euro ermittelte Mindestliquiditätsreserve
abzuziehen, um den Betrag der ermittelten nicht betriebsnotwendigen Liquidität in Höhe
von 190,0 Mio. Euro zu erhalten.
Nach der ergänzenden Stellungnahme der
vom 15. April 2013 würde sich aus
heutiger Sicht der
zwar bei beiden Gesellschaften eine geringere nicht

45
betriebsnotwenige freie Liquidität ergeben. Das wirke sich im Ergebnis allerdings nicht auf
das Umtauschverhältnis aus.
Nach den Ausführungen des sachverständigen Zeugen
im Termin vom 7. Mai
2013 ist die Mindestliquiditätsreserve von 25,0 Mio. Euro aus heutiger Sicht nicht in die im
Jahre 2005 vorgenommene Prüfung der
einbezogen worden. Die
Mindestliquiditätsreserve der freenet.de
AG hätte aus heutiger Sicht im Hinblick auf ihr
geplantes Wachstum mit einem höheren Betrag als den im Verschmelzungsbericht
genannten 25,0 Mio. Euro bemessen werden müssen, weil die freenet.de
AG bei einem
grösseren Umfang des operativen Geschäfts eine grössere Liquidität benötigte. Nach
heutiger Berechnung würde sich unter Berücksichtigung der Ausschüttungen für das Jahr
2004 nur eine freie Liquidität von 20 Mio. Euro ergeben. Die sachverständigen Zeugen
könnten sich heute auch nicht mehr erklären, aus welchen Gründen ihre Prüfung der
Liquiditätsplanung im Jahre 2005 einen Betrag von 40,0 Mio. Euro ergeben habe. Sie
vermuteten, dass sie dabei die Ausschüttungen für das Jahr 2004 nicht berücksichtigt
hätten.
Die Kammer hat auch insoweit keinerlei Bedenken, gegen die Richtigkeit der
Ausführungen der sachverständigen Zeugen. Es spricht nur für ihre Zuverlässigkeit, dass
sie das Ergebnis ihrer ursprünglichen Prüfung noch einmal überprüft und von sich aus
korrigiert haben (vgl. Seite 25 der ergänzenden Stellungnahme vom 15. April 2013). Die
von ihnen - aufgrund heutiger Bewertung - vorgenommenen Korrekturen geben der
Kammer daher auch keine Veranlassung, die Berechnungen der insgesamt in
Frage zu stellen und deshalb sämtliche Einzelheiten dieser Berechnungen mit Hilfe der
von erstellten und berücksichtigten Unterlagen zu überprüfen. Die Kammer ist
vielmehr davon überzeugt, dass die sachverständigen Zeugen alle Berechnungen aus
dem Jahre 2005 vor dem Termin vom 7. Mai 2013 mit der gleichen Sorgfalt überprüft
haben, wie die im Termin erörterten Berechnungen der freien Liquidität und der geplanten
Erträge der freenet.de AG aus dem DSL-Geschäft (ohne I-Phone). Deshalb bedufte es
auch keiner Anordnung der Vorlage weiterer Unterlagen durch die Antragsgegnerin oder
die
Die Kammer hat auch keinen Zweifel, dass die geringeren Beträge der freien Liquidität
(Differenz von 25 Mio. Euro bei der und 20 Mio. Euro bei der freenet.de AG) nicht
zu einer Veränderung des Umtauschverhältnisses führen. Das nicht betriebsnotwenige

46
Vermögen der ist im Verhältnis zur freenet.de AG lediglich in Höhe von 5
Mio. Euro überbewertet worden. Das waren bezogen auf den Gesamtunternehmenswert der
von 2.236 Mrd. Euro nur rund 0,22 %.
c) Beteiligungen der freent.de AG
und haben die Beteiligungen der freenet.de AG an anderen
Unternehmen in nicht zu beanstandender Weise in die Bewertung einbezogen.
Nach den überzeugenden Ausführungen der in der ergänzenden Stellungnahme
vom 15. April 2013 (Seiten 15 f) haben und die auf Seite 34 des
Verschmelzungsberichts genannten Beteiligungen der freenet.de AG sachgerecht bei der
Bewertung berücksichtigt, indem sie dafür keine Sonderwerte angesetzt, sondern - wie
von der Antragsgegnerin vorgetragen - diese Unternehmen in die Ertragswertermittlung
mit einbezogen hätten. Sowohl bei der als auch bei der freenet.de AG seien
die der Ertragswertermittlung zugrunde liegenden Planungsrechnungen auf
Konzernebene vorgenommen worden, so dass grundsätzlich alle konsolidierten
Konzerngesellschaften und deren operative Geschäftstätigkeiten darin abgebildet und mit
ihrer vollen Ertragskraft in den jeweiligen Unternehmenswert eingeflossen seien.
Die Beteiligungen an der nicht konsolidierten KielNET GmbH Gesellschaft für
Kommunikation (im Folgenden: KielNET) und der nicht betriebsnotwendigen libri.de
Internet GmbH (m Folgenden: libri.de
) seien dagegen dem Grunde und der Höhe nach
zutreffend als Sonderwerte berücksichtigt worden.
Die Beteiligung an der libri.de sei mit dem Buchwert von rund 0,3 Mio. Euro in die Bewertung
eingeflossen. Das sei im Hinblick auf die negativen Jahrsergebnisse der libri.de in den
Geschäftsjahren 2003 und 2004, das zum Prüfungszeitpunkt absehbar weiterhin
schwierige Geschäftsumfeld des Unternehmens sowie das Fehlen von Planzahlen für
diese Gesellschaft auch unter Wesentlichkeitsaspekten sachgerecht.
Das erscheint der Kammer plausibel und vertretbar, da der Buchwert von 0,3 Mio.
bezogen auf den Gesamtunternehmenswert der freenet.de AG von 2.428 Mrd. Euro nur rund
0,012 % beträgt.

47
Die Beteiligung an der KielNET ist nach den überzeugenden Ausführungen der in
der ergänzenden Stellungnahme vom 15. April 2013 mit einem Ertragswert von 8,2 Mio. Euro
berücksichtigt worden. Danach hat die die entsprechende Ertragswertermittlung der
und der auf ihre rechnerische Richtigkeit und die Konsistenz
zentraler Bewertungsannahmen überprüft sowie die Planungsrechnung hinsichtlich der
wesentlichen Kennzahlen analysiert. Im Vergleich zur Vergangenheit sei die Planung
nachvollziehbar und plausibel erschienen. Deshalb habe - auch im Hinblick auf die
untergeordnete Bedeutung des Wertbeitrags der KielNET bezogen auf den
Gesamtunternehmenswert (> 0,5 %) - von weitergehenden Analysen wie z.B. einer
Management-interview abgesehen.
Die Kammer hat keinen Zweifel, dass die angegebenen Überprüfungen mit dem
dargestellten Ergebnis durchgeführt hat. Im Hinblick auf die im vorliegenden Verfahren
unter Beweis gestellte fachliche Kompetenz der besteht auch kein Anlass zu der
Annahme, dass der ermittelte Ertragswert der KielNET schon in der Grössenordnung
erheblich verfehlt sein könnte. Da selbst ein um 1,0 Mio. Euro geringerer oder höherer Wert
der KielNET den Gesamtunternehmenswert der freenet.de nicht in einem für das
Umtauschverhältnis relevanten Umfang beeinflussen würde (0,041 % des
Gesamtunternehmenswert) hat die Kammer keine Veranlassung gesehen, die
Unternehmensbewertung der und der in den Einzelheiten zu
überprüfen oder sachverständig überprüfen zu lassen. Das gilt um so mehr, als jede
Unternehmensbewertung ohnehin nur eine mit Unsicherheiten behaftete Schätzung und
keine punktgenaue Messung sein kann.
Unter den gegebenen Umständen war es vertretbar, die Beteiligung der KielNET mit 8,2
Mio. Euro zu bewerten.
d) Steuerliche Verlustvorträge
Die Antragsteller zu 21. bis 24., 27. bis 30. und der gemeinsame Vertreter zu 1. machen
geltend, der Sonderwert für die steuerlichen Verlustvorträge der
in Höhe
von über 3 Mrd. Euro sei mit 165,2 Mio. Euro viel zu niedrig bemessen worden.

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Nach den überzeugenden Ausführungen der in der ergänzenden Stellungnahme
vom 15. April 2013 (Seiten 20 f) und der sachverständigen Zeugen und
im Termin vom 7. Mai 2013 sind die steuerlichen Verlustvorträge jedoch
ebenfalls in vertretbarer Weise in die Bewertung eingeflossen.
Danach hat die Prüfung der ergeben, dass nach den damals vorliegenden
Steuererklärungen und -bescheiden steuerliche Verlustvorträge der in Höhe
von rund 3,1 Mrd. Euro zu berücksichtigen waren. Dafür sei ein Sonderwert ermittelt worden,
weil die Verlustvorträge in dem Detailplanungszeitraum nicht vollständig hätten erfasst
werden können. Sie hätten in diesem Zeitraum nicht durch die geplanten Überschüsse
der verbraucht werden können. Es sei ferner berücksichtigt worden, dass
die steuerliche Anerkennung der Verlustvorträge nach der Einschätzung steuerlicher
Experten mit Risiken behaftet gewesen sei. So sei fraglich gewesen, ob die
die bei der angefallenen Verlustvorträge steuerlich habe
geltend machen können. In dem "Ergebnisabführungsvertrag" zwischen der und
der habe sich keine ausdrückliche Regelung des Inhalts
befunden, dass die die Verluste der übernehmen
sollte. Deshalb sei befürchtet worden, dass die Finanzbehörden eine Verlustübernahme
nicht anerkennen würden und damit auch nicht die Geltendmachung der steuerlichen
Verlustvorträge. Wenn der Vertrag hinsichtlich der Verlustübernahmen nicht den
Vorgaben der Finanzbehörden entspreche, werde er von ihnen nicht anerkannt. Zur Zeit
der Verschmelzungsprüfung im Juli 2005 sei mit 80 %-iger Wahrscheinlichkeit davon
ausgegangen worden, dass die
die steuerlichen Verlustvorträge der
(rund 1,9 Mrd. Euro) würde geltend machen können. Für weitere
rund 1,65 Mrd. Euro sei die Wahrscheinlichkeit der Anerkennung der steuerlichen
Organschaften mit 20 % bewertet worden. Ausserdem sei im Hinblick auf § 8 Abs. 4 KStG
fraglich gewesen, ob steuerliche Verlustvorträge von rund 5,4 Mio. Euro noch anerkannt
werden würden, nachdem die FT Gesellschafterin der
geworden war.
Dieses Risiko sei mit 10 % bewertet worden. Aus alledem habe sich ein gewichteter
anrechenbarer Verlustvortrag in Höhe von rund 2,0 Mrd. Euro ergeben.
Die
habe noch weitere steuerliche Risiken berücksichtigt und sei deshalb zu
dem Ergebnis gelangt, dass anrechenbare steuerliche Verlustvorträge in Höhe von 1,78
Mrd. Euro zu berücksichtigen seien. Bei anrechenbaren Verlustvorträgen von 2,0 Mrd. Euro
ergäbe sich zwar ein etwas höherer Sonderwert. Das führte aber nicht zu einer
Veränderung des Umtauschverhältnisses.

49
Der von und
ermittelte Sonderwert für die steuerlichen
Verlustvorträge in Gesamthöhe von rund 165,0 Mio. Euro (Seite 166 des
Verschmelzungsberichts) sei zutreffend. Dieser Wert sei zwar gemessen an dem hohen
Nominalbetrag der Verlustvorträge von 1,78 Mrd. Euro relativ niedrig. Das liege jedoch zum
einen an dem hohen Anteil der Dividende der freenet.de am Ergebnis der
der wegen § 8 b KStG nicht für eine Nutzung der steuerlichen Verlustvorträge zur
Verfügung gestanden habe, weil die entsprechenden Erträge steuerfrei hätten
vereinnahmt werden können. Zum anderen hätten die Überschüsse der
nur
im Rahmen der Regelungen zur Mindestbesteuerung, d.h. in den Einzelperioden nur noch
mit steuerlichen Ergebnissen von 1 Mio. Euro zuzüglich 60 % des darüber hinausgehenden
Betrags pro Jahr, mit den Verlustvorträgen verrechnet werden können. Deshalb sei davon
auszugehen gewesen, dass sich der Verbrauch der Verlustvorträge über einen langen
Zeitraum hinziehen würde. Das begründe den geringen barwertigen Sonderwert zum
Bewertungsstichtag.
Unter diesen Umständen erscheint auch der Wertansatz für die steuerlichen
Verlustvorträgen in Höhe von rund 165,0 Euro plausibel und vertretbar. Die Antragsteller
haben keine ausreichenden Umstände dargelegt, durch welche die Vertretbarkeit in Frage
gestellt werden könnte.
Eine andere Beurteilung ist im Gegensatz zur Ansicht des Antragstellers zu 4.
insbesondere nicht etwa deshalb geboten, weil es völlig unverständlich wäre, dass der
"Ergebnisabführungsvertrag" zwischen der und der
keine Verlustübernahmeverpflichtung enthalten haben soll. Das hat der
sachverständige Zeuge so nicht bekundet. Er hat vielmehr ausgeführt, der Vertrag
habe keine ausdrückliche Verlustübernahmeverpflichtung enthalten. Aus den weiteren
Ausführungen des sachverständigen Zeugen ergibt sich indessen, dass der
"Ergebnisabführungsvertrag" von und sowie und den
steuerlichen Experten aber so ausgelegt worden ist, dass er eine
Verlustübernahmeverpflichtung der enthält. Es bestanden lediglich Zweifel,
ob die Finanzbehörden die vertragliche Regelung als ausreichend ansehen würden. Nur
so erklärt sich die angenommene Wahrscheinlichkeit der Anerkennung in Höhe von 80 %.
Gegen die Richtigkeit der Bewertung der steuerlichen Verlustvorträge spricht entgegen
der Auffassung der Antragsteller zu 39. und 40. auch nicht, dass die Verschmelzung

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durchgeführt worden ist, um die Erträge der freenet.de mit den Verlustvorträge der
verrechnen zu können (Seite 53 des Verschmelzungsberichts). Denn
diesen Vorteil konnte die allein gerade nicht realisieren. Dabei handelt es
sich daher um einen echten Synergieeffekt, der aus den bereits genannten Gründen nicht
bei der Bewertung zu berücksichtigen ist.
Deshalb spricht gegen die Richtigkeit der Bewertung der steuerlichen Verlustvorträge
auch nicht, dass die Antragsgegnerin nach dem Vortrag der Antragsteller zu 28. und 30.
aufgrund der Verlustvorträge der allein im Jahre 2006 eine Steuererstattung
von 140 Mio. Euro erhalten hat.
Dass die Anwendung des § 8 Abs. 4 KStG im vorliegenden Fall zweifelhaft war (so der
Vortrag der Antragsteller zu 39. und 40., hat die erkennbar berücksichtigt, weil sie
das Risiko einer Nichtanerkennung der steuerlichen Verlustvorträge insoweit lediglich mit
10 % bewertet hat.
e) Sonderwert Grundkapital und Kapitalrücklage
Die Antragsteller zu 48. und 49. machen geltend, ein Teil des Grundkapitals und der
Kapitalrücklage der freenet.de AG könne als nicht betriebsnotwendiges Vermögen zu
qualifizieren sein und müsse gegebenenfalls als Sonderwert in die Bewertung einfliessen.
Das ist jedoch unzutreffend, weil das Grundkapital und die Kapitalrücklage lediglich
Bilanzpositionen auf der Passivseite der Bilanz darstellen, denen keine konkreten
Vermögenswerte zugrunde liegen. Deshalb ist die Bildung von Sonderwerten für sie nicht
möglich.
III, Kosten einer Alternativanlage
Der Antragsteller zu 5., 6. und 8. sind der Ansicht, bei der Ermittlung des
Umtauschverhältnisses müssten die Kosten einer Alternativanlage in Höhe von
banküblichen 1 % der zu investierenden Summe berücksichtigt werden.

51
Das ist jedoch ebenfalls unzutreffend. Bei der Ermittlung des Umtauschverhältnisses
kommt es allein darauf an, was die Aktie eines von der Verschmelzung betroffenen
Aktionärs wert ist, und nicht darauf, was er für eine Alternativanlage aufwenden müsste.
IV. Liquidationswert
Einer Ermittlung des Liquidationswerts der
und der freenet.de AG bedurfte
es nicht, weil die Unternehmen - unstreitig - fortgeführt werden sollten. Wenn ein
Unternehmen fortgeführt wird, ist der Liquidationswert nicht realisierbar. Dann ist es
grundsätzlich nicht gerechtfertigt, der Unternehmensbewertung den Liquidationswert
zugrunde zu legen (BGH NJW1973, 509). Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn der
Liquidationswert höher ist als der Ertragswert. Nach den Ausführungen der
im
Prüfbericht vom 11. Juli 2013 (Seite 19) war davon bei den Unternehmen
und freenet AG nicht auszugehen. Das ist im Hinblick auf die erheblichen Erträge dieser
Unternehmen plausibel.
Die Antragsteller haben keine ausreichenden Umstände dargelegt, die Zweifel an der
Richtigkeit der Ausführungen im Prüfbericht zu begründen vermögen.
V. Weitere Beweiserhebung
Da der Sachverhalt aus den vorstehenden Gründen hinreichend geklärt ist, bedurfte es
keiner weiteren Beweiserhebung, insbesondere nicht der Einholung eines
Sachverständigengutachtens oder der Anordnung der Vorlage von weiteren Unterlagen
durch die Antragsgegnerin oder
Eine Vorlage war nicht schon deshalb anzuordnen, weil einige Antragsteller und der
gemeinsame Vertreter zu 1. dies beantragt haben. Den Antragstellern und den
gemeinsamen Vertretern steht zwar das Recht zu, Einsicht in Unterlagen zu nehmen, die
dem Gericht vorliegen; sie haben aber keinen Anspruch darauf, dass das Gericht die
Vorlage von Unterlagen anordnet, die es nicht für erforderlich hält (OLG Düsseldorf NZG
2006, 914). Einer Vorlage der internen Arbeitspapiere der bedarf es auch nicht im
Hinblick auf die Formulierung "Differenzhaftung in diesem Umfang" auf S. 73 dieser
Arbeitspapiere. Denn dabei handelt es sich ersichtlich nicht um eine Stellungnahme der
sondern um den von zitierten Vortrag der Verfahrensbeteiligten.